最高法院107年度台上字第2070號刑事判決（2019.6.19）
上 訴 人 仲城資訊管理股份有限公司兼 代表 人 叢O人
上列上訴人等因違反著作權法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國106年9月7日第二審判決（104年度刑智上訴字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵續一字第144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款之案件，經第二審撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決者，被告或得為被告利益上訴之人得上訴第三審法院。本件上訴人仲城資訊管理股份有限公司被訴因其代表人甲○○執行業務，犯著作權法第91條第2項之罪，應依同法第101條第1項規定，科以該條的罰金刑，係專科罰金之罪，屬於刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且因第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，依上開說明，上訴人仲城資訊管理股份有限公司自得上訴於第三審法院，合先敘明。
二、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人仲城資訊管理股份有限公司（下稱仲城公司）、甲○○均無罪之判決，改判論處甲○○意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑，並依著作權法第101條第1項規定對仲城公司科處罰金，固非無見。
三、惟查：
㈠按民國92年1月14日修正通過，同年2月6日公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。
依卷附筆錄所載，上訴人之選任辯護人於第一審行準備程序時，已爭執證人即告訴人天逸財經科技服務股份有限公司（原名天逸系統股份有限公司，下稱天逸公司）代表人溫O泰、告訴代理人吳O勇、莊O雯、黃OO律師、陳O寬於檢察官偵查中陳述之證據能力，且嗣於原審審理時，上訴人與選任辯護人對之亦均再予爭執。
原判決引據上揭告訴人代表人、告訴代理人等於檢察官偵查中之陳述，資為論處上訴人等本件罪刑之部分依據，卻未依同法第159條之1第2項之規定，具體闡述論析該等證人前開於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由；泛謂：「我國刑事訴訟法關於證據之種類並未設有限制，倘法院調查其他證據後，認告訴人之陳述查與事實相符者，應可以告訴人之陳述作為判決基礎（參照本院52年台上第1300號刑事判例）。職是，並不以對告訴人踐行有關證人之證據調查程序，命當事人具結為必要。……揆諸前揭見解，就告訴代理人於偵查中證述，均係偵查中向檢察官為之。衡諸告訴代理人陳述，其目的在於為行使告訴權，維護其訴訟上權益，不論於警詢、偵查階段，應無供述之任意性及可信性之疑慮，而不因其有無具結而影響其證據能力。準此，告訴代理人之陳述均有證據能力」，而遽以上揭告訴人代表人溫O泰、告訴代理人吳O勇、莊O雯、黃O娟、陳O寬等於檢察官偵查中陳述之傳聞證據，作為論處上訴人等罪刑之基礎，自有適用法則不當之違法。
㈡被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有如刑事訴訟法第159條之3所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或於性侵害案件，有性侵害犯罪防治法第17條第1款、第2款所定之情形外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則無異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法。此與被告是否有表示對其他審判外之陳述不爭執證據能力，係屬二事。原判決認定上訴人等有上揭違反著作權法之犯行，雖引用系爭天逸公司應收帳款承購系統（.Net）專屬授權書為證據。
惟上訴人於歷審中均否認有本案犯行，其於原審106年6月20日之準備程序期日已表示聲請傳訊證人李OO華、張O紳、孫O銘之意。嗣於原審審判期日，上訴人之選任辯護人復當庭聲請傳訊該等證人欲釐清有關系爭專屬授權書是否真正等情。惟原審均未予傳訊，且於判決中僅以待證事實已明為由，認無傳喚李O華、張O紳、孫O銘等作證之必要，而未說明有何無法傳喚或傳喚不到之例外情況，自屬剝奪上訴人對該等證人之對質詰問權，其所踐行之訴訟程序，即有違誤，且判決理由亦屬不備。
㈢犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。本件原判決認定：甲○○重製告訴人天逸公司享有著作財產權之.Net 平臺版本系統程式，而侵害告訴人之著作財產權等情，係以證人祁O軍於偵查中結證稱：周O、張O均有參與告訴人程式，且有在國泰世華銀行之專案負責報表與參數設定，而就土地銀行專案部分，是由當時武漢天逸公司之主管任永法指派周O與張O進行等語；及一般電腦程式著作於開發完成後，因應科技之演進及使用者之需求而予不斷更新及研發，故就告訴人所開發之告訴人程式雖於91年初著手開發至92年9月完成，而證人周O、張O亦分別於92年8月18日及93年4月5日始任職於告訴人，其不足以遽行認定未接觸告訴人程式等情。認定周O、張O有參與告訴人程式.Net 第3版至第5版之更新開發過程，且與證人任O法均有接觸包含告訴人程式之.Net 版本及系爭土地銀行標案等之情事。
然徵諸祁O軍上揭證述關於任O法、周O、張O在天逸公司任職期間所參與土地銀行專案之開發範圍為何，並未具體說明；且證人任O法於檢察官偵查中更具結證述：「這套系統（按指仲城公司之程式）是由我帶領大陸的周O和張O進行開發，負責的部分主要是架構整個系統，但不直接參與編碼。我當時有再三要求他們系統裡面最細小的組成部分、方法、函數等都一定要重新寫」等語（見98年度偵字第27824號卷第143頁）；再參以祁O軍於偵查中所證稱「我是從2001年開始到天逸公司任職，2002年初就由我還有劉O、張O、劉O勇、王O開始開發一個.net 應收帳款承購系統的版本。分工主要是劉曦負責架構上設計，……其他人就是負責應用系統功能的開發」、「當時大陸地區的主管就是王O雄還有洪O輝，他們有參與會議討論」等語（見98年度偵字第27824號卷第161頁），亦未指任O法、周O、張O等人有參與天逸公司 .net應收帳款承購系統之開發等情，則如何逕認周O、張O有參與告訴人程式.Net 第3版至第5版之更新開發過程，且與任O法均有接觸包含告訴人程式之.Net 版本等情，即不無疑義。
又本件甲○○自始否認有重製告訴人享有著作財產權之系爭.Net 平台版本電腦程式著作；且證人潘O佳於第一審證稱：「因為土銀的系統是在仲城的第一個案子，系統也是重新開發，因為我們從系統架構都是重新討論，除了工程及計算邏輯都是重新討論，我們大部分的人都做過應收帳款，我之前也做過很多客戶，我知道原本公司的系統沒有辦法符合客戶的需求，我們就希望在新的系統開發中克服掉這些問題，提供客戶更好的系統」等語；則如何僅以「甲○○原係告訴人之股東，負責業務之推動，迄91年擔任告訴人之總經理，告訴人當時正進行應收帳款作業系統之開發甲○○對此自應知悉甚詳，及潘O佳於
94 年12月31日始從告訴人處離職，依系爭標案之投標、開標日期所示，潘O佳與土地銀行接洽及協助開出標案規格時，其任職於告訴人處，且潘O佳任職告訴人時所負責之工作內容，係針對土地銀行需求進行訪談，並以訪談內容作為開立規格及程式撰寫之基礎」等情，逕認：潘O佳不可能在短時間內，即代表仲城公司或其他公司名義，研發專案所需之規格及程式撰寫上之相關需求，並甲○○於94年7月自告訴人公司離職，嗣仲城公司於94年12月即取得系爭標案，顯見仲城公司就系爭標案所需程式撰寫上之需求資訊，來自潘O佳任職在告訴人時已取得之資料等情，其理由亦嫌疏略而難昭折服，且有調查未盡之違誤。
四、上訴人等之上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 黃 斯 偉
法官 張 智 雄
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