上訴人即附帶被上訴人 艾維士小客車租賃股份有限公司
被上訴人即附帶上訴人 Wizard Co. , Inc . (美商AVIS)
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，上訴人等對於中華民國108 年4 月30日本院106 年度民商訴字第51號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109 年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、(被告應賠償9600萬元)。...
四、艾維士小客車租賃股份有限公司應停止使用「艾維士」為其公司名稱之特取部分，並應辦理商業名稱變更登記為不含「艾維士」字樣之名稱，且不得使用任何相同或近似於「艾維士」或「AVIS」之名稱。
事實及理由
肆、兩造間不爭執之事實：
一、美商威查公司為系爭商標1 至6 之商標權人，上開商標皆尚在專用期間內。
二、○○○公司前於69年間授權○○公司為「AVIS」品牌之臺灣授權代理商，以「AVIS」之名稱經營租車業務，○○公司於80年7 月31日停業，嗣於82年9 月7 日撤銷公司登記。
三、蕭O煌即艾維士公司法定代理人於76年8 月20日至78年4 月1 日受僱於○○公司，艾維士公司之董事蕭○○曾任○○公司之彰化站站長。
四、系爭商標2 至6 申請註冊及註冊公告日期均在艾維士公司78年6 月27日核准設立登記之後。
五、艾維士公司之官方網站、店面招牌等處均載有「艾維士租車」字樣，提供車輛租賃服務。
伍、兩造主要爭點：
一、艾維士公司使用「艾維士」字樣於官方網站、店面招牌等，是否係商標使用之行為？
二、艾維士公司使用「艾維士」於租車服務，是否構成商標法第68條第1 、3 款及同法第70條第1 款之侵權行為？
三、艾維士公司使用「艾維士」作為公司名稱，是否構成商標法第70條第2 款之侵權行為？
四、美商威查公司依商標法第69條第3 項規定請求艾維士公司、蕭世煌連帶負侵權行為損害賠償責任，及依民法第179 條規定，請求艾維士公司返還不當得利，是否有理由？得請求之金額為何？
五、美商威查公司請求艾維士公司不得使用相同或近似於系爭商標1 至6 所指定之服務或商品類別，或於網頁、型錄、廣告文書上使用相同或近似上開商標之文字，是否有理由？
六、威查公司請求艾維士公司辦理商業名稱變更登記，且不得使用任何相同或近似於「艾維士」或「AVIS」之名稱，是否有理由？
七、美商威查公司請求艾維士公司、蕭世煌連帶負擔費用，將本件勝訴確定判決書當事人欄、案由欄、主文欄之內容，以五號字體刊登於報紙一日，是否有理由？
陸、得心證之理由：
一、艾維士公司使用「艾維士」字樣於官方網站、店面招牌等，是否係商標使用之行為？
㈠按商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。
本規定立法理由以：「商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷。本條之目的在於規範具有商業性質之使用商標行為，所謂『行銷之目的』，與貿易有關之智慧財產權協第16條第1 項所稱交易過程（in the course of trade）之概念類似」。商標之使用，係於交易過程中，使用人於主觀上須基於表彰商品或服務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其係用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商品或服務區別。某行為是否為商標之使用，應審酌其目的與方法，依一般社會通念及市場交易情形予以判斷。
㈡上訴人雖辯稱，艾維士公司於其歷年官方網站、招牌均有並列「IWS 及圖」商標，是從客觀情狀觀之，消費者當認識「IWS 」商標方為艾維士公司所使用之商標，至於「艾維士租車」則僅為艾維士公司名稱之記載，並非商標使用云云。
惟查，上訴人上開辯解，與其在原審所辯，其使用「艾維士」商標表彰自小客車租賃服務已達30年之久，並主張善意先使用之抗辯，已有矛盾。再者，艾維士公司之店面招牌除標示「IWS 及圖」外，另在其右方或下方以甚大字體標示「艾維士租車」，艾維士公司89年、93年、103 年之官方網站，除標示「IWS 及圖」外，亦在網頁上以大字標示「艾維士全球租車服務網，或在「IWS 及圖」右方標示「艾維士租車」且字體大於「IWS 及圖」，艾維士公司在各種公益贊助、電視及網路行銷、廠商合作案中，亦多為將「IWS 及圖」與「艾維士租車」字樣並列，是由艾維士公司於招牌及官方網站、電視及網路行銷等標示方式整體觀之，依一般社會通念及市場交易情形，相關消費者會將「IWS 及圖」、「艾維士」均認為係表彰其服務來源，以與他人之服務相區別之標識，且艾維士公司之完整公司名稱為「艾維士小客車租賃股份有限公司」，並非「艾維士租車」，上訴人辯稱，相關消費者會將「IWS 及圖」認為係商標，「艾維士租車」僅為公司名稱之記載，並非商標之使用云云，不足採信。故艾維士公司使用「艾維士」字樣於官方網站、店面招牌等，應屬商標之使用行為，堪予認定。
二、艾維士公司使用「艾維士」於租車服務，是否構成商標法第68條第1 、3 款及同法第70條第1 款之侵權行為？
㈠系爭商標1 於艾維士公司78年設立時已為著名商標：
⒈按著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為相關事業或消費者所普遍熟知而言。商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相關證據。惟商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。商標之知名度是否已到達我國，可考量該商標使用的地域範圍是否與我國有密切關係，例如經貿、旅遊是否往來頻繁或文化、語言是否相近等因素加以綜合判斷。
⒉查美商威查公司所屬○○○集團於西元1946年（民國35年）創用「AVIS」商標後，即挹注大量資源積極於各國註冊、宣傳「AVIS」商標，並以該商標提供於包括租車在內等多項服務，迄72年間在全球百餘國有3,500 個營業據點，於75年間時代雜誌報導「AVIS」市值達美金2 億5 千萬元，已成為全球前二大租車品牌，至78年前在全球百餘國已註冊3 百多個「AVIS」商標，並發行AVIS NEWS 、租賃行銷手冊、平面廣告、電視廣告、1968年電影「BULLITT 」置入行銷系爭商標1 ，相關學術期刊亦對被上訴人之組織管理及服務模式進行研究。
次查，美商威查公司所屬之○○○集團於69年授權○○公司為AVIS品牌之臺灣代理商，○○公司即以「AVIS艾維士」在臺灣北、中、南、東等地設置9 個租車據點經營租車業務，並於宣傳文件使用「AVIS艾維士」字樣，且76年至78年間在國內有諸多關於「AVIS」或「AVIS艾維士」提供租車業務之新聞報導，審酌美商威查公司等使用系爭商標1 於全球行銷之時間、範圍等經營情形，及自69年起在臺灣地區授權代理商○○公司廣為服務行銷，堪認於艾維士公司78年6 月27日設立登記時，系爭商標1 已為相關事業所普遍熟知而為著名商標。智慧局91年4 月17日（九一）智商0900字第910030705號服務標章異議審定書，亦肯認系爭商標1 為相關事業所熟知之著名商標。
⒊美商威查公司之代理商○○公司於79年7 月31日終止代理，並於80年7 月31日停業，嗣於101 年美商○○○集團重新在臺灣地區授權訴外人安○○公司使用系爭商標1 經營租車業務，惟○○○集團自80年至101年間仍於全球各地以「AVIS」之名稱申請註冊254個商標，並於全球市場積極行銷「AVIS」品牌，推出各式廣告、廣發宣傳資料，且屢次獲得國際大獎肯定，足證「AVIS」品牌在國內無代理商之期間，在國外仍維持其著名性，故系爭商標1 之著名性應仍為臺灣相關消費者所熟知。
⒋上訴人雖辯稱：○○公司於80年7 月31日停業之後，系爭商標1 於臺灣地區即無任何行銷活動，至101 年美商威查公司始重新授權他人使用，系爭商標1 於101年之前，在臺灣地區並非著名商標云云。惟查：
⑴「AVIS」品牌雖曾有一段期間未於臺灣經營租車業務，惟美商威查公司仍於全球各地申請註冊200 多個「AVIS」商標，並於全球市場積極行銷「AVIS」品牌，足證「AVIS」品牌在國內無代理商之期間，在國外仍維持其著名性，已如前述。
⑵「AVIS」品牌長期以來均為全球前二大租車品牌，且租車業務之主要消費者即為商務客及旅客，而我國人於80年至101 年間出國旅遊觀光或出差洽商甚為頻繁，依交通部觀光局網站所提供之「歷年中華民國國民出國人數統計」、及「81至103 年中華民國國民出國目的地人數統計」資料，81年之出國人數約有400 多萬人並逐年攀升，至101 年之出國人數更超過千萬人，自有高度機會接觸並認知在全球市場之「AVIS」品牌，且「AVIS」品牌於全球超過165 個國家與地區均有提供租車服務，擁有逾5,500 個據點，租賃車輛超過50萬輛，商標使用地域極廣，其中美國、日本、中國、韓國、泰國、香港、澳門等均屬受到我國消費者喜愛之熱門觀光地區，而新加坡、澳洲亦與我國有頻繁之商務往來關係甚為密切，足以證明系爭商標1 於國外廣泛使用所建立知名度已到達我國，故可認定美商威查公司所屬集團於79年7 月31日與○○公司終止代理關係後，至101 年美商威查公司重新授權他人使用「AVIS」商標之間，「AVIS」商標之知名度仍為臺灣消費者所普遍知悉，而保有其著名性，上訴人所辯，不足採信。
㈡艾維士公司是否違反商標法第68條第1 、3 款規定？
艾維士公司使用「艾維士」於租車服務，足以造成相關消費者產生混淆誤認之虞：
⒈按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，商標法第68條第3 款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。
⒉本件是否有混淆誤認之虞相關因素之審酌：
⑴上訴人使用中文「艾維士」圖樣，與系爭商標1 至5 之外文「AVIS」商標圖樣相較，外觀上雖有中、英文之別，惟「艾維士」並非中文既有詞彙，本身無特定意涵，予人英文譯名之印象，其讀音與「AVIS」極為相似，相關消費者於交易時連貫唱呼之際，會認為「艾維士」即為外文「AVIS」之中譯，二者之讀音、觀念極為相似，應構成近似程度高之商標。上訴人使用中文「艾維士」圖樣，與系爭商標6 「艾維士」係相同圖樣之商標。
⑵上訴人將「艾維士」使用於租車服務，與系爭商標1 、2 、3 、6 指定使用之「車輛出租」服務，係屬同一服務。與系爭商標4 、5 指定使用之「汽車」商品，二者在功能上及滿足消費者之需求上，具有關聯性，應屬類似之商品及服務，且類似程度高。
⑶系爭商標1 至6 之「AVIS」、「艾維士」商標，與其指定使用之「車輛出租」服務或「汽車」商品無關，並非品質、功用等之說明，具有相當之識別性。
⑷美商威查公司提出相關消費者有實際混淆誤認之事證，確有消費者分享租車經驗時表示：「看到一塊紅底白字招牌寫著"AVIS"，自認為英文一向不錯的我，當然腦袋自動就將"AVIS"轉換成"艾維士" 了」（原證12第2 頁）、「不過這家（指艾維士）跟另外一家AVIS名字超像，我們就走錯間了，…中文不一樣，但英文念起來很相像」；「不過一開始我聽到AVIS時，以為就是那個艾維士租車，估狗後才發現是兩家不同的租車公司啊！」。
本院綜合審酌艾維士公司使用「艾維士」與系爭商標相同或高度近似，使用之商品或服務為同一或高度類似，系爭商標為著名商標，具有高度識別性，相關消費者實際混淆誤認之情形等，認為上訴人使用「艾維士」商標於租車服務，實有致相關消費者誤認系爭商標1 至6 與「艾維士」商標係來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞。
⒊上訴人雖主張，○○公司於76年11月10日以「艾維士」申請商標註冊，經商標主管機關審查核給商標權（註冊第00029812號），另訴外人愛○○公司亦於88年4 月30日申請「愛○○」商標（註冊第00127615號），訴外人艾唯士公司於89年4 月25日申請「艾唯士及圖」商標（註冊第00145836號），均經商標主管機關審查後核給商標權，足見商標主管機關亦認為上開文字與系爭商標1 均不構成近似云云，惟查，上開商標嗣後均經異議或評定撤銷（見智慧局商標註冊公告資料），其中○○公司之「艾維士」商標評定書已載明「艾維士」與「AVIS」商標近似，有使相關消費者產生混淆誤認之虞。另「愛○○」商標異議審定書（原證48號）亦認定「愛○○」與「AVIS」商標構成近似，有使相關消費者產生混淆誤認之虞，上訴人之主張顯不足採。
⒋系爭商標1 係72年註冊，系爭商標2 係104 年註冊公告，系爭商標3 、4 、5 係84年註冊公告，系爭商標6 係105年註冊公告，蕭世煌抗辯其係78年4 月1 日承接○○公司彰化站業務，開始使用「艾維士」商標經營租車業務，並於同年6 月27日設立艾維士公司，艾維士公司使用「艾維士」商標之時間，晚於系爭商標1 之註冊日，早於系爭商標2 至6 註冊日，惟上訴人主張商標法第36條第1 項第3款之善意先使用抗辯不可採（詳後述），故艾維士公司自美商威查公司取得系爭商標2 至6 之商標權後，使用「艾維士」商標之行為，仍構成侵害系爭商標2 至6 之商標權。
㈢艾維士公司主張商標法第36條第1 項第3 款之善意先使用，並不可採：
⒈按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：…三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示」，商標法第36條第1 項第3 款定有明文。本款所謂善意先使用，在於衡平註冊保護原則下與先使用人間之衝突，以求公允。本款所稱之「善意」，除不知他人已申請商標註冊外，尚包含使用時不知他人已先使用該商標且無不正競爭目的在內，若明知他人商標使用在先，為攀附他人已建立之商譽，而使用相同或近似於他人未註冊的商標，縱其使用係在他人商標註冊申請日前，亦無主張「善意先使用」之餘地。再者，「善意先使用」須本於使用自己商標意思，如係本於被授權人之地位而使用他人之商標，並無主張善意先使用之餘地（101 年度智慧財產法院民事法律座談會第四案結論參見）。
⒉上訴人雖辯稱，美商威查公司之系爭商標1 為外文「AVIS」，中文「艾維士」商標自始為○○公司所有，蕭世煌係78年4 月1 日承接○○公司彰化站業務，經○○公司授權使用「艾維士」商標，嗣蕭世煌於同年6 月27日設立艾維士公司，乃繼續使用「艾維士」於租車業務，其使用「艾維士」之時間為78年，早於系爭商標2 至6 之申請日，自得主張商標法第36條第1 項第3 款之善意先使用云云。
⒊經查，美商威查公司所屬之○○○集團於69年間曾授權○○公司為「AVIS」品牌之臺灣授權代理商，○○公司並以「AVIS艾維士」經營租車業務。當時○○公司之高雄區代主任為蕭Ｏ煌、彰化站站長為蕭○○；另根據艾維士公司之公司登記資料顯示，艾維士公司設立登記時之蕭○○為董事長，蕭Ｏ煌為董事，目前則係蕭世煌為董事長，蕭○○為董事。蕭O煌、蕭○○均為○○公司之前員工，應清楚知悉「艾維士」即為「AVIS」之音譯，且○○公司以「AVIS艾維士」品牌於市場上行銷多年，已廣為國內外消費者所認識，蕭O煌、蕭○○二人於離開○○公司後，繼續使用「艾維士」字樣並以「艾維士」名稱設立公司，經營與美商威查公司完全相同之租車業務，顯然係意圖攀附美商威查公司之系爭商標「AVIS」之商譽及知名度，使消費者產生混淆誤認，具有不正競爭之意圖甚明，難認蕭世煌、艾維士公司為「善意」。...
㈣上訴人主觀上是否有侵害商標權之故意或過失？
上訴人雖辯稱，其係善意使用中文「艾維士」，與系爭商標1 之外文「AVIS」不同，其於106 年之前，並不知系爭商標2 至6 存在，其主觀上並無侵害系爭商標1 至6 之故意或過失云云。
惟查，艾維士公司、蕭O煌二人早已知悉○○公司為「AVIS」品牌之代理商，並以「AVIS艾維士」於市場上行銷多年，意圖攀附系爭商標1 之商譽及知名度，而使用「艾維士」商標，並非善意，已如前述。
再者，艾維士公司於「台灣黃頁公司服務」、「台灣黃頁詢價平台」、「Superhipage 」及「TouPeenSeen 部落格」等網頁中所登載之艾維士公司資訊，均稱其係「承接美國AVIS國際租車公司在台之所有業務」，顯係故意攀附系爭商標之商譽，刻意使相關消費者誤認艾維士公司提供之租車服務與美商威查公司之系爭商標有關，顯非善意。
上訴人雖辯稱上開內容非其所刊載，刊載內容是訴外人耐斯公司之簡介云云，惟查，該網頁廣告有載明廣告主為「艾維士小客車租賃股份有限公司」，所刊載之聯絡電話（00-00000000 ）及地址（台北市○○路○段000 號），均與上訴人租車網站之資訊一致，且聯絡人即為上訴人蕭O煌。且依耐斯公司之公司登記資料，上訴人蕭O煌與其兄弟蕭○○有耐斯公司九成以上出資額而實質控制該公司，足認該等廣告確為艾維士公司所刊登，該等網頁內容係耐斯公司與艾維士公司共同行銷宣傳「艾維士租車」及「耐斯租車」，上訴人主觀上顯有故意攀附系爭商標商譽之故意，所辯不足採信。
㈤綜上，上訴人將相同或近似於系爭商標1 至6 之「艾維士」商標使用於租車服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，其主張之善意先使用抗辯不可採，故已構成商標法第68條第1 款、第3 款侵害商標權之行為。...
四、艾維士公司使用「艾維士」作為公司名稱，是否構成商標法第70條第2 款之侵權行為？
㈠按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者」，商標法第70條第2 款定有明文。
㈡系爭商標1 於艾維士公司78年設立時，在臺灣已成為廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，已如前述，艾維士公司以「艾維士」作為公司名稱之特取部分，與系爭商標1「AVIS」之外文讀音相近，使人產生「艾維士」即為「AVIS」中譯之印象，況且美商威查公司所屬○○○集團於69年間授權○○公司為「AVIS」品牌之臺灣授權代理商，○○公司即係以「AVIS艾維士」經營租車業務，於我國市場上行銷多年，已廣為國內外消費者所認識，艾維士公司亦使用「艾維士」之名稱經營租車業務，我國之相關消費者更容易將二者誤認為係表彰同一營業主體之名稱，而有產生混淆誤認之虞，構成商標法第70條第2 款之視為侵害商標權之行為，堪予認定。
㈢按「以他人著名商標中之文字作為自己公司名稱，雖於92年修法前已為設立登記，惟其公司名稱與著名商標中文字相結合之狀態，跨越新、舊法時期而持續至新法施行後尚未終結，考量新法規定兼為保護消費者免於混淆誤認之公益，尤重於對公司名稱使用權之信賴保護，自應以新法法律效果之規定，連結部分屬於過去之構成要件事實，適用於將來繼續發生之法律事實。此乃『法律要件事實之回溯連結』，而非法律效力的溯及既往，不生違反法律禁止溯及既往原則之問題」（最高法院106 年度台上字第2088號民事判決意旨參見）。
艾維士公司於78年6 月27日設立登記時，商標法雖未設有現行商標法第70條第2 款「未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞」之擬制侵害商標權規定（該條文乃92年修正時所增設），惟依上開最高法院判決所示見解，艾維士公司於現行商標法第70條第2 款制訂後，仍繼續使用「艾維士」作為公司名稱之特取部分，而有致相關消費者混淆誤認之虞時，即應構成視為侵害商標權之行為，上訴人不得主張艾維士公司設立登記時，並無商標法第70條第2 款視為侵權之規定，以規避其侵權責任。
五、美商威查公司依商標法第69條第3 項規定請求艾維士公司、蕭世煌連帶負侵權行為損害賠償責任，及依民法第179 條規定，請求艾維士公司返還不當得利，是否有理由？得請求之金額為何？
㈠按商標法第69條第3 項規定：「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償」。同法第71條第1 項第2 款規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益」。公司法第23條第2 項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」。又民法第179 條前段規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」；第197 條第2 項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」。
㈡本件艾維士公司使用「艾維士」於租車服務，侵害美商威查公司之系爭商標1 至6 之商標權，美商威查公司第1 次寄發警告函予艾維士公司日期為106 年3 月22日，故美商威查公司請求自寄發警告函之前二年起即自104 年3 月23日起至107 年12月31日止，依商標法第69條第3 項、第71條第1 項第2 款請求艾維士公司負損害賠償責任，蕭O煌為艾維士公司負責人，因執行職務侵害美商威查公司之商標權，美商威查公司依公司法第23條第2 項規定，請求蕭O煌應與艾維士公司連帶負責，及依民法第179 條前段規定，請求艾維士公司返還不當得利。另自91年3 月23日起至104 年3月22日止共15年期間，依民法第179 條前段規定，請求艾維士公司返還不當得利，應屬正當。玆就美商威查公司主張之損害賠償計算方式，分別論述如後。
㈢依艾維士公司於侵權期間獲利作為計算基礎：
⒈自91年3 月23日起至104 年3 月22日止（下稱前期）之不當得利：
依財政部中區國稅局臺中分局107 年8 月29日中區國稅臺中營所字第1070159255號函（下稱國稅局函）所附之艾維士公司91至105 年度之損益表及稅額計算表計算，艾維士公司前期之「營業毛利」總金額，已高於原審判決所准許之9,600 萬元。詳如美商威查公司109 年8 月12日民事綜合辯論意旨狀第36-37 頁所載。
⒉自104 年3 月23日起至107 年12月31日止之損害賠償或不當得利（下稱後期）：
依上開國稅局函文所附艾維士公司104 至105 年度之損益表及稅額計算表，及艾維士公司自行陳報之106 年度損益表及稅額計算表計算，艾維士公司後期不論「營業毛利」、「營業淨利」之總金額，均高於原審判決所准許之9,600 萬元。詳如美商威查公司109 年8 月12日民事綜合辯論意旨狀第37-39 頁所載〔美商威查公司就其中107年度係依106 年度之金額予以推估，見本院限制閱覽卷宗第245-247 頁，又縱使107 年營業毛利依艾維士公司自行陳報之107 年度損益表及稅額計算表計算（見本院限制閱覽卷第97頁），「後期」之「營業毛利」或「營業淨利」總金額仍高於原審判決所准許之9,600 萬元〕。
⒊由上可知，無論以艾維士公司「前期」之「營業毛利」，或「後期」之「營業毛利」或「營業淨利」作為計算基礎，艾維士公司之獲利均高於美商威查公司請求之9,600 萬元，已屬合理。
㈣依商標權人授權他人合法使用系爭商標之授權金為計算基礎：
⒈按未經授權擅自實施他人之智慧財產權，侵權人受有免於支付權利金之利益，權利人應可請求無權實施之人返還相當於權利金之利益，該數額亦可認為係侵權人因侵害行為所得之利益。
故美商威查公司主張衡量艾維士公司應返還之權利金數額時，可參酌臺灣地區之被授權人為取得合法使用系爭「AVIS」商標於租車服務所支付之權利金費率，或實際支付之授權金數額，應屬可採。
⒉依美商威查公司提出之聲證1 即臺灣地區被授權人之授權契約節本暨中譯文（授權期間自2012年2 月1 日至2017年1 月31日），被授權人除了須支付授權人「初始權利金」及「限定於臺灣使用系爭商標之地域費用」（下稱「地域費用」）之外，於授權期間內須依租賃收益與汽車使用情形給付一定比例之權利金，其權利金比例計算方式詳列於契約之「附表」（SCHEDULE）。
美商威查公司主張，以平均授權金比例為3.5%計算，乘以艾維士公司「前期」加「後期」之營業收入，其金額已高於原審判決所准許之9,600 萬元。
本院審酌美商威查公司提出關於品牌授權之相關報導及有關授權金計算方式之碩士論文資料，認為美商威查公司以營業收入之3.5%計算權利金，應屬合理。
⒊此外，依美商威查公司提出之聲證2 至8 即101 年度至107 年度權利金扣繳暨免扣繳憑單，臺灣地區被授權人自102 年度至107 年度實際支付予美商威查公司所屬○○○集團之權利金，加計前述之初始權利金、地域費用後，總金額亦高於原審判決所准許之9,600 萬元。
本院參酌本件艾維士公司係未經系爭商標權人之授權，擅自使用而侵害系爭商標權，侵權人所應負之賠償金，自不應少於事先合法磋商取得授權之被授權人支付之權利金，故美商威查公司請求9,600 萬元，應屬合理。
⒋上訴人雖辯稱，艾維士公司慣以其所有之「IWS 及圖」與「艾維士」並列，故艾維士公司之獲利應以一半計算云云。
惟查，系爭商標1 於78年間在我國已成為著名商標，艾維士公司係其後才註冊「IWS 及圖」，且艾維士公司實際使用時，「艾維士租車」之字體均較「IWS 及圖」圖樣為大，有店面招牌及艾維士公司89年、93年、103 年之官方網站、艾維士公司之電視及網路行銷資料可參，艾維士公司於本件起訴後，雖將官方網站之艾維士租車字體取下，惟其戶外招牌、營業場所標示等仍繼續使用「艾維士」字樣，且艾維士公司如非為攀附系爭商標1 之知名度，何須於「台灣黃頁公司服務」、「台灣黃頁詢價平台」、「Superhip age」及「TouPeenSeen 部落格」等網頁中宣稱艾維士公司係「承接美國AVIS國際租車公司在台之所有業務」，再者，艾維士公司使用近似系爭商標之「艾維士」字樣，本應向商標權人取得授權並支付權利金，方得為之，與其有無併用其他商標無關，而美商威查公司請求艾維士公司給付之9,600 萬元，已低於系爭商標在臺灣地區合法被授權人102 年至107 年實際支付之權利金，亦低於艾維士公司「前期」加「後期」之營業收入乘以3.5 ％計算之金額，上訴人上開辯解，並不足採。
⒌上訴人雖又辯稱，○○○集團與臺灣地區被授權人間之授權內容，尚包含使用於線上租車管理系統之對價，該部分之金額與系爭商標無關，美商威查公司應提出完整之授權契約，並說明使用線上租車管理系統與商標授權金各占之比例云云。
惟查，法院於適用假設性協商法時，應注意合法被授權人所適用之權利金，乃事前與商標權人經善意協商而達成之授權條件，侵權人既無意事前協商，迫使商標權人必須支出訴訟成本及時間成本進行訴訟，則訴訟程序中自無可能再主張應適用更低於善意被授權人事前協議之權利金，亦不容侵權人透過變更市場上既存授權條件之方式，將整體授權方案經部分刪減後，自行量身訂做一套業界中根本不存在之授權模式，藉此達到降低權利金費率及賠償金額之目的，如此一來，無異鼓勵侵權行為人無須事前依法取得商標權人之授權，待被訴侵權時，再透過逐項分拆、刪減之方式，扣減賠償之金額，將導致違法之侵權行為人反可適用較合法被授權人更低之權利金，如此顯無助於防止違法侵權行為之發生，且對權利人顯屬不公。
再者，觀之美商威查公司所屬○○○集團與臺灣地區被授權人之授權契約內容，本包含授權使用商標、提供線上租車管理系統等完整配套內容，上訴人主張美商威查公司應說明使用商標及線上租車管理系統之權利金比例為何，並將線上租車管理系統部分權利金予以扣除，與美商威查公司在市場上既存之授權條件不符，難謂正當。
再者，由美商威查公司提出之臺灣地區被授權人之授權契約節本暨中譯文（聲證1 ），第3.7 （a ）之約定，係以消費者應支付被授權人之所有金額為基礎，再乘以一定授權金比例計算，故權利金之計算基礎即相當於租車收入，並未將系統使用權納入計算基礎。另授權契約之「附表」（SCHEDULE）關於授權金費率之約定，亦完全按照車輛出租期間適用對應之權利金費率，而與線上租車管理系統之使用頻率無關，足認系爭商標權人對於其授權使用租車系統、平台或服務之使用權，並未另外向臺灣地區被授權人加計授權費用，上訴人上開所辯，不足採信。
㈤上訴人所辯，不足採信：
⒈上訴人雖辯稱，本件涉及服務性質商標，營業收益並非全部來自商標之價值云云。且艾維士公司慣以其所有之「IWS 及圖」與「艾維士」並列，故艾維士公司之獲利應以一半計算云云。
惟查，且系爭商標1 於78年間在我國已成為著名商標，艾維士公司係其後才註冊「IWS 及圖」，且艾維士公司實際使用時，「艾維士租車」之字體多較「IWS及圖」圖樣為大，有店面招牌及艾維士公司89年、93年、103 年之官方網站，艾維士公司之電視及網路行銷資料可參，且艾維士公司如非為了攀附系爭商標1 之知名度，何須於「台灣黃頁公司服務」、「台灣黃頁詢價平台」、「Super hipage」及「TouPeenSeen 部落格」等網頁中宣稱艾維士公司係「承接美國AVIS國際租車公司在台之所有業務」？
再者，艾維士公司使用近似系爭商標之「艾維士」字樣，本應向商標權人取得授權並支付權利金，方得為之，且商標授權人與被授權人於訂定商標授權契約時，原則上係評估被授權人取得該商標使用權所能帶來之效益所訂立一相當之權利金，該授權金比例即能反映商標對於商品服務之貢獻程度，而本院不論是以艾維士公司「前期」加「後期」之營業收入，乘以系爭商標臺灣地區合法被授權人之權利金平均比例3.5%計算，或是以臺灣地區被授權人於102 年度至107年度實際支付予美商威查公司所屬集團之權利金計算，均已超過原審判決所准許之9,600 萬元，而美商威查公司請求艾維士公司侵權行為或不當得利之期間長達15年，美商威查公司僅請求艾維士公司一部給付9,600 萬元，應屬合理，上訴人所辯，不足採信。
⒉上訴人又辯稱「車輛買賣」收入與租車業務無關，故「車輛買賣」收入不應計入「營業收入」，並提出由會計師出具之協議程序執行報告為證。惟查：
⑴依國稅局函及上訴人自行提出之104 年度至107 年度損益及稅額計算表，「車輛租賃」與「車輛買賣」之收入係分別列入「04營業收入」及「40出售資產增益」二不同之損益項目下，而「營業收入」（即車輛租賃收入）係歸類於「營業淨利」欄項，而「出售資產增益」（即車輛買賣收入）則係歸類於「非營業收益」欄位，艾維士公司之「營業收入」數額本不含「出售資產增益」（車輛買賣）之收入。美商威查公司以「營業收入」乘以授權金費率作為計算損害賠償之依據，自始即未將「出售資產增益」（車輛買賣）之收入納入計算，自勿庸再由「營業收入」欄項中扣除「出售資產增益」之數額。由艾維士公司自行提出之損益及稅額計算表，亦清楚顯示「營業收入」數額本即不包含「車輛買賣」之收入。以105 年度損益及稅額計算表（上證58號）為例，計算表右上角之「營業收入調節說明」欄位可知，艾維士公司105 年之「申報營業稅銷售額」及「營業收入總額」差額，其中即包含「83出售資產」項目（見美商威查公司109 年9 月10日「損害賠償之計算」簡報第12頁），故「出售資產」（車輛買賣）之收入自始就未被列入「營業收入總額」，上訴人辯稱「車輛買賣」收入應自「營業收入」中扣除，尚不可採。
⑵次查，上訴人提出之會計師協議程序執行報告（上證61）載明：「本會計師並非依照一般公認審計準則查核，因此對上述之104 年3 月23日至12月31日、105 年度、106 年度及107 年度營業收入中屬於買賣車輛之收入之分類帳整體是否允當表達不提供任何程度之確信。若本會計師執行額外程序或依據一般公認審計準則查核，則可能發現其他應行報告之事實。…本報告僅與前述特定項目有關，因此不得擴大解釋為與任何艾維士小客車租賃股份有限公司之財務報表整體有關」。
另由會計師協議程序執行報告所載之查核程序，可知會計師係依據艾維士公司提供之發票，去比對發票金額與分類帳細項是否一致，並加總發票金額，但會計師並未查核該等收入究否被歸類於稅額計算表中「營業收入」之欄項。
綜上，本院認為上訴人提出之會計師協議程序執行報告無法證明艾維士公司之「車輛買賣」收入係歸屬損益及稅額計算表中之「營業收入」欄項，上訴人主張「車輛買賣」收入應予扣除，不足採信。
⒊上訴人又辯稱，「政府標案」收入為最低價得標，與公司名稱或商標無關；又其在「外國租車平台」均使用「IWS」商標而非「AVIS」或「艾維士」，故營業收入應扣除「政府標案」及「外國租車平台及外商客戶」收入云云。惟查：
⑴艾維士公司以「艾維士」品牌進行「政府標案」之投標與履約，亦屬商標使用行為，艾維士小客車因此獲得之收益，自應納入本件損害賠償之計算。
再者，上訴人提出會計師協議程序執行報告（上證62），以證明104 年3 月23日至12月31日、105 年度、106 年度及107 年度營業收入中屬於政府單位及台灣高鐵標案之收入金額，惟該份會計師協議程序執行報告記載：「本會計師並非依照一般公認審計準則查核，因此對上開期間屬於政府單位標案及台灣高鐵標案之收入明細表整體是否允當表達不提供任何程度之確信。若本會計師執行額外程序或依據一般公認審計準則查核，則可能發現其他應行報告之事實。…本報告僅與前述特定項目有關，因此不得擴大解釋為與任何艾維士小客車租賃股份有限公司之財務報表整體有關」。可知會計師係依據艾維士公司提供之資料去作加總，並未實際查核該等資料是否真正，此外，上訴人就「政府標案均為最低價得標」一事，並無提出相關證據可佐，難信屬實，上訴人辯稱「政府標案」收入均與使用系爭商標無關，不足採信。
⑵「外國租車平台及外商客戶收入」部分，上訴人雖提出上證63：Rentalcars網站、上證64：CarHire 網站、上證65：trip網站、上證66：租租車網站、上證67：EasyRentCars網站等頁面，惟其中上證66租租車介面為簡體中文，無法證明透過該網站與艾維士公司交易之對象為外國人。又上訴人提出之上證74外國客戶租車單據光碟，業據美商威查公司否認其內容之真正，查該光碟內之統一發票等單據，均未記載買受人客戶名稱，部分統一發票之空白處雖有模糊不清之手寫外國人名之筆跡，惟該等手寫記錄是否於發票開立時即已存在，或本件訴訟中臨訟製作？並非無疑，其餘統一發票並無任何記載足證交易對象為外國人，況且，在臺之外商公司亦有可能為公司高階主管或來臺洽公之客戶租車，惟外商公司人員若為本國人，非無可能係因艾維士公司使用「艾維士」商標而與「AVIS」產生混淆誤認，而向艾維士公司租車，故縱使上證74有包含外商客戶租車收入，亦無法證明與艾維士公司使用「艾維士」商標所獲得之收益無關，上訴人所辯，不足採信。
㈥綜上，本院審酌不論是依艾維士公司於侵權期間之獲利為計算基礎，或系爭商標權授權予臺灣地區被授權人之權利金比率或102 年至107 年實際支付之權利金為計算基礎，其數額均高於美商威查公司請求之9,600 萬元，故美商威查公司依不當得利之法律關係，一部分請求艾維士公司給付9,600 萬元（自91年3 月23日至107 年12月31日止期間），並未過高，應予准許。
㈦至於蕭O煌部分，美商威查公司僅得就「後期」（104 年3月23日至107 年12月31日止）部分，依侵權行為之法律關係，請求蕭O煌與艾維士公司負連帶責任，至於「前期」（91年3 月23日至104 年3 月22日止）部分，因侵害系爭商標所得之利益，係由艾維士公司取得，蕭O煌並無不當得利可言，美商威查公司不得向蕭O煌請求返還不當得利。本院以艾維士公司「後期」之營業收入總額，乘以3.5 ％，約為5,468 萬元，認為美商威查公司請求蕭O煌與艾維士公司連帶賠償之金額以5,468 萬元之範圍內為適用，逾此部分則無理由，應予駁回。...
六、美商威查公司請求艾維士公司辦理商業名稱變更登記，且不得使用任何相同或近似於「艾維士」或「AVIS」之名稱，是否有理由？
㈠艾維士公司明知系爭商標1 「AVIS」為著名商標，而以相同發音之「艾維士」作為自己公司名稱之特取部分，有致相關消費者混淆誤認之虞，已構成商標法第70條第2 款之視為侵害商標權之行為，已如前述。美商威查公司依商標法第69條第1 項規定，請求艾維士公司應辦理商業名稱變更登記，且不得使用任何相同或近似於「艾維士」或「AVIS」之名稱，自屬正當。
㈡本件並無誠信原則之適用：
艾維士公司雖辯稱，美商威查公司任令艾維士公司使用「艾維士」於公司名稱長達30年，已使艾維士公司堅信使用「艾維士」字樣絕無侵害商標權之虞，已該當權利失效原則云云。
惟按「權利人在相當期間內未行使其權利，除有特殊情事足使義務人正當信賴權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，即認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。所謂特殊情事，必須權利人之具體作為或不作為（如經相對人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之行為等，始足當之」，最高法院104 年台上字第1772號民事判決可參，最高法院101 年台上字126 號民事判決及104 年台上字第1844號民事判決亦同此旨。最高法院103 年台上字第854 號民事判決並指出：「權利失效理論既係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化」。
經查，被上訴人於80至101 年間雖未在臺灣地區使用系爭商標，惟其在世界各國持續行銷、使用系爭商標1 ，且於○○公司終止代理關係後，立即於81年8 月12日向中央標準局（智慧局之前身）申請評定○○公司之註冊第29812 號「艾維士」商標，並於90年、91年間對「東航AVIS」、「愛○○」二商標提出異議，經智慧局撤銷該二商標之註冊，在在顯示美商威查公司並無放棄不行使系爭商標權利之外觀，自無上訴人所稱有足使其正當信賴權利人已不欲行使權利之「特殊情事」，且上開近似於系爭「AVIS」商標之其他商標均係登記有案之註冊商標，權利人可由商標登記公示資訊輕易查知並行使權利，惟艾維士公司並未取得「艾維士」商標（其曾申請但遭智慧局核駁），自不能僅憑美商威查公司未及時發現並制止艾維士公司之侵權行為，即認為美商威查公司違反誠信原則，而有權利失效理論之適用，艾維士公司所辯，不足採信。
七、美商威查公司請求艾維士公司、蕭世煌連帶負擔費用，將本件勝訴確定判決書當事人欄、案由欄、主文欄之內容，以五號字體刊登於報紙一日，是否有理由？
㈠按民法第184 條第1 項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；同法第195 條第1 項後段規定：「名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分」。美商威查公司所屬○○○集團為世界知名之租車公司，長年投入大量之行銷宣傳，始能在市場上享有極高知名度，並在消費大眾心中建立起良好之企業形象及商品信譽，艾維士公司侵害美商威查公司之系爭商標權，攀附美商威查公司在市場上之高知名度，造成消費者之混淆，已侵害美商威查公司之商業上名譽，美商威查公司依民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項後段規定，請求艾維士公司應負擔費用將本件確定判決書刊登新聞紙，應屬有據。原審判決審酌系爭商標之著名性、艾維士公司侵害之期間、美商威查公司受損害之金額等一切情事，認為命艾維士公司將本件確定判決書之當事人欄、案由欄、主文欄之內容，以五號字體刊登於蘋果日報（高11.5公分×寬11.5公分篇幅）全國版第十版前之適當位置1 日為適當，並駁回美商威查公司請求刊登於中國時報、自由時報全國版第十版前之適當位置各1 日部分，並無違誤。
㈡美商威查公司雖請求蕭世煌應與艾維士公司連帶負擔費用，將本件確定判決書刊登新聞紙云云，惟查，原審判決認為蕭世煌個人並無侵害美商威查公司之商業上名譽，故駁回美商威查公司請求蕭世煌應與艾維士公司連帶負擔費用將本件判決書登報之請求，美商威查公司就該部分並未提起上訴或附帶上訴，該部分業已確定，美商威查公司之請求，顯屬無據。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉
法 官 彭洪英
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