智慧財產法院109年度行商訴字第96號行政判決(2021.01.14)
原 告 數字科技股份有限公司
被 告 經濟部智慧財產局
參加人 台北金融大樓股份有限公司
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109年7月9日經訴字第10906306070號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。(參加人台北金融大樓公司得註冊101商標)
事實及理由
壹、事實概要：參加人於民國106年9月29日以「101」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類「百貨公司；購物中心；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；百貨商店；衣服零售批發；錶零售批發；首飾零售批發；化粧品零售批發；皮件零售批發」及第41類「提供觀景台之觀景服務；舉辦運動競賽；運動會競賽計時；舉辦娛樂活動；舉辦運動活動」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1937405號商標（下稱系爭商標）。
嗣原告以系爭商標之註冊，有商標法第29條第1 項第1 款及第3 款所規定不具識別性之情形，對之提起異議。經被告審查，以109年2月24日中台異字第1070816號商標異議審定書為「異議不成立」處分。原告不服，提起訴願，嗣經濟部以109年7月9日經訴字第10906306070號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決結果，倘認原告不服原處分及訴願決定，應予撤銷時，將影響參加人權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加被告之訴訟。
伍、本院得心證之理由：
...
(二)當事人主要爭執事項：本件當事人主要爭點如後：
1.系爭商標是否具先天識別性？是否符合商標法第18條規定之識別性標識？相關消費者是否認識系爭商標為指示服務之來源，並得與他人之服務區別者？是否違反商標法第29條第1項第1款或3款規定。
2.系爭商標是否已取得後天識別性？有無符合商標法第29條第2項規定？
二、系爭商標無先天識別性：
按商標為具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。商標係表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊；商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明，或由其他不具識別性之標示所構成者，不具識別性，不得註冊。商標法第18條及第29條第1項第1款、第3款定有明文。
商標有無識別性，應就商標與指定使用商品或服務之關係、競爭同業使用情形、申請人使用方式與實際交易情況等因素，綜合判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，倘為商品之說明或與商品之說明有密切關連者，應適用商標法第29條第1項第1款規定，不得申請註冊規定（參照最高行政法院90年度判字第1846號、90年度判字第724 號行政判決）。
原告主張系爭商標為單純數字構成，應不具先天識別性，後天識別性亦有疑慮云云。被告與參加人均抗辯稱系爭商標具識別性等語。
準此，本院應審究系爭商標，是否僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明，或由其他不具識別性之標示所構成，而不具識別性，有不得註冊事由。
2.系爭商標不適用商標法第29條第1項第1款規定：
系爭商標由單純數字「101」所構成，參加人以之指定使用於第35類「百貨公司；購物中心；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；百貨商店；衣服零售批發；錶零售批發；首飾零售批發；化粧品零售批發；皮件零售批發」服務及第41類「提供觀景台之觀景服務；舉辦運動競賽；運動會競賽計時；舉辦娛樂活動；舉辦運動活動」服務，予相關消費者之認知，並非直接明顯傳達商品或服務之性質、內容、提供者或相關特性之說明性文字。準此，系爭商標之圖樣與其指定商品或服務範圍，並無關聯性，不適用商標法第29條第1項第1款規定。
3.系爭商標適用商標法第29條第1項第3款：
系爭商標由單純阿拉伯數字「101」所組成，予相關消費者之印象，僅為不具識別性之單純數字，以之指定使用於前揭第35類及第41類商品與服務，不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，應適用商標法第29條第1項第3款規定。
準此，系爭商標雖不適用商標法第29條第1項第1款規定，然尚應審查原告所主張系爭商標是否有其他不得註冊或應撤銷註冊事由。
查單純阿拉伯數字「101」非新創詞彙，其為數字或計算之表徵，屬社會公眾得自由使用之習見或通常既有詞彙，相關消費者無法藉由「101」而聯想商品或服務來源，該數字不具先天識別性。
三、系爭商標具後天識別性：
按有商標法第29條第1項第1款或第3款規定之情形者，倘經申請人使用之，並在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，即取得後天之識別性，商標法第29條第2項定有明文。所謂後天識別性或第二意義，係指標識原不具有先天之識別性，而經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源之標識，即具有商標識別性，是使用之標識除具有原始意涵外，亦產生識別來源之新意義。原告固主張就現有證據無法認定系爭商標已在國內廣泛使用，而具後天識別性云云。惟被告與參加人均抗辯其為知名企業，而具後天識別性等語。準此，本院自應審究系爭商標，是否已取得後天識別性或第二意義之識別性（參照本院整理當事人爭執事項2）。...
1.系爭商標具有識別性：
⑴相關消費者視系爭商標為指定商品或服務來源之標識：
①臺北101大樓工程獲美國Popular Science雜誌評選為2004年之年度工程首獎，2011年獲「CNNGO」網站選為全球具指標性大樓之一，2013年獲CNN選為「世界25偉大地標建築」，2014年並獲英國BBC電視台及CNN網站評選為當年「全球10大獨具特色之跨年城市活動之一」，2015年獲BBC評為「世界最美八大超高建築」等榮譽報導資料（見卷外證物袋）。「TAIPEI 101」、「台北101」商標之著名性，並經被告中台異字第G01030439號商標異議審定書及本院106年度行商訴字第17、18、22號行政判決認定在案（見卷外證物袋）。準此，系爭商標於106年9月29日申請註冊時，「TAIPEI 101」、「台北101」商標經參加人持續多年透過營業場所外觀之特殊性與商業活動，廣泛使用於百貨公司及購物中心、觀景台觀景、舉辦運動競賽或娛樂活動等相關服務所表彰之信譽，應已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知，並達著名之程度。
②參加人「TAIPEI 101」、「台北101」官網資訊、百貨/名品/美食等購物相關刊物及廣告宣傳資料、觀景台相關資訊及與臺北101大樓有關煙火秀、登高賽、攝影賽、社會公益及慈善活動之相關報導等證據資料，不乏將「TAIPEI 101」、「台北101」稱為「101」，是「101」已成為相關消費者知悉之表徵，「101」在新聞媒體已有高密集度之曝光率，並受到社會大眾高度注意，以現今電子媒體發達、網際網路之涵蓋率，資訊散布快速，應認相關消費者心中已留下單一聯想或獨特性之印象，已將系爭商標「101」與參加人使用於購物中心、提供觀景台之觀景服務及舉辦娛樂活動、運動競賽等服務產生連結，而具有單一來源特徵及吸引力。
③參加人自90年間起陸續在被告獲准取得「TAIPEI 101」、「台北101」、「Taipei101.com」、「101設計圖」等逾百件商標，指定使用於各類商品及服務。自97年間起連續多年印製臺北101購物中心專刊，行銷101購物中心所販售衣服、鞋子、包包、手錶、化粧品、珠寶等各種時尚品牌之商品與各種活動，參加人官網亦有各式101之紀念品供消費者購買。
臺北101於104年間成立10年，推出「眺望未來－讓世界看到臺灣」專刊，載有臺北101為臺灣之重要國際外交大使，除成為臺北地標外，超過60個國家250以上人次之外國貴賓前來參訪，臺灣之各大報紙新聞媒體經常刊登眾多名人造訪101購物中心、觀景台之資訊，其中101觀景台自94年間開放以來，每日約有8千至9千名遊客，迄至104年創下當年290萬名遊客參觀，至105年3月17日已逾2千萬人次。準此，參加人持續使用單獨或合併「101」於市場行銷商品或服務，新聞媒體報導將「101」視為參加人之表徵。
④國內每年舉行101跨年煙火秀及跨年晚會等娛樂活動，吸引數十萬人潮及廠商點燈宣傳，而參加人所舉辦101登高賽，吸引男女老少挑戰91層樓、2046階梯運動活動，包含全球各地登高好手參加競賽。加以媒體報導文章標題常以「101」稱呼參加人101購物中心及其所提供觀景台之觀景服務或所舉辦娛樂、運動活動等服務，其中以「101」稱呼之報導，諸如103年10月17日中時電子報「台灣10大文創品牌進駐101」、101年6月9日蘋果日報「阿湯嫂排場大偷閒血拼101」、101年4月27日自由時報「101觀景台今達千萬人次日本妹中選」、103年1月1日中央社即時新聞「101煙火繽紛色彩照亮台北城」、96年11月26日自由時報「101登高賽/奧國女將3連霸」、106年6月26日經濟日報「101攝影大賽看見台北之美」、97年10月7日自由時報「〈台北都會〉慶重陽/人瑞登101：跟搭飛機一樣高」（見卷外證物袋）。準此，參加人持續於各類活動使用單獨或合併「101」於市場行銷商品或服務，新聞媒體報導直接將「101」視為參加人之表徵，不限僅以「TAIPEI 101」、「台北101」稱呼參加人。
⑤審酌參加人檢附之維基百科資料、臺北101官方網站、2003年、2005年至2018年5月間經濟日報、自由時報、蘋果日報、中時電子報、卡優新聞網、ETtoday、三立新聞網、天下雜誌、Yahoo奇摩新聞等證據資料（見卷外證物袋）。可知參加人所有之臺北101大樓，座落於臺北最精華地段信義計畫區之正中央，為一座地標建築，高508公尺、地上101層及地下5層，前於93年12月31日舉行大樓開幕典禮，大樓內設有購物中心、辦公樓及觀景台，辦公樓有國內外一流企業進駐，臺北101商圈已成為臺灣經濟發展之重要指標，並設置有專屬網站「www.taipei-101.com.tw」介紹臺北101大樓各種設施及各項服務，自93年開幕迄今，除獲選為全球具指標性大樓之一外，並成為知名建築、旅遊觀光景點及金融購物中心。
⑥系爭商標於申請階段，被告前以系爭商標適用商標法第29條第1項第1款與第3款之事由，發核駁先行通知書函請參加人提出意見書，嗣經參加人來文申復，並檢送相關使用事證，被告認系爭商標經參加人使用，且在交易上已為商標權人服務之識別標識，而依商標法第29條第2項規定核准其註冊。
準此，系爭商標之標識雖未符合第18條第2項規定之先天識別性，然經參加人長時間反覆使用，且在交易上已成為商品或服務之識別標識者，使系爭商標圖樣於原本意義外，亦產生表彰商品或服務來源之意義，自得視為有識別性，取得後天識別性。
⑦商標之保護雖具有壟斷性，並排除他人使用某文字、圖形、記號或其聯合式之效果。然商標權僅限於指定使用之某類商品或服務，不及不同類別商品或服務項目。準此，系爭商標，指定使用於商品及服務分類表第35類「百貨公司；購物中心；網路購物；為消費者提供商品資訊及購物建議服務；百貨商店；衣服零售批發；錶零售批發；首飾零售批發；化粧品零售批發；皮件零售批發」及第41類「提供觀景台之觀景服務；舉辦運動競賽；運動會競賽計時；舉辦娛樂活動；舉辦運動活動」服務或商品，不致使系爭商標在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，自無造成市場不公平競爭之虞。
⑧綜上所述，101原雖為單純之阿拉伯數字，不具有先天之識別性，然經參加人持續使用於交易市場及新聞媒體之長期大量報導，已使相關消費者得以「101」視為系爭商標指定商品或服務來源之標識，除「101」具有原始意涵外，亦產生識別來源之新意義，是系爭商標「101」經參加人廣泛行銷使用於其指定之服務或商品，其於系爭商標核准審定即107年7月30日時，已使相關消費者得以認識其為參加人表彰服務來源之標識，而取得後天識別性。
⑨原告雖主張其於本院提出之另案囑託工研院作成之調查研究報告數據，主張國人看到或聽到「101」時，多數認知其表徵「臺北101大樓」、「臺北101百貨商場」（見異議卷第39至57頁）。而於異議階段提出被告核駁第T0353805號等多件商標核駁理由書、最高行政法院91年度判字第1594號行政判決等案例，可證系爭商標不具識別性。然原告所提另案與本案案情不盡相同，原告不得比附援引執為系爭商標應不准註冊之有利論據。況商標是否具備識別性，應考量個案之事實及證據，就商標與指定使用商品或服務關係、競爭同業使用情形及原告使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之。準此，商標圖樣僅係判斷參考因素之一，仍應與其他因素綜合判斷，始能正確判斷商標是否具有識別性。個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據樣態差異，就個案中調查審認結果，當然有所不同。是基於商標個別審查原則，各別商標案件因調查事實、適用法規之結果，自有不同差異處，是自無從引用曾註冊之其他個案，遽行推論系爭商標無識別性。
2.數商標可同時並存使用：
原告雖主張稱參加人所檢附之使用證據資料，大多為系爭商標與參加人另案所有「台北101」、「Taipei 101」或「101設計圖」商標連用，無法逕認系爭商標已取得後天識別性云云。
然商標之使用不限於單獨使用，自可搭配其他商標合併使用。在實際之市場交易場合，權利人將自己數個商標搭配使用於商品或服務之情形，具有廣告促銷與經濟效率之功效。
準此，商標是否具識別性，應回歸各商標本身是否足使消費者區別商品服務來源為據。參加人之系爭商標雖與「台北101」、「Taipei 101」或「101設計圖」商標有並存使用，然系爭商標「101」業經參加人長期廣泛行銷使用及各大新聞媒體傳播，已使得相關消費者得以接觸系爭商標，並將之與參加人產生一定之連結。是包含「101」數字之數商標，形成同一系列商標，因長期大量之使用，有增強相關消費者對系爭商標「101」之後天識別性。
(二)系爭商標之識別性應整體觀察：
1.聲明不專用制度非識別性依據：
按商標之功能主要在於指示商品或服務之來源，而以之與他人商品或服務相區別，商標識別性應整體觀察，具有識別性為商標之功能，聲明不專用制度，僅係於審查程序中，可能發生商標權爭議之情形，預作防範之行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷商標識別性之依據（參照最高行政法院105年度判字第704號行政判決）。
原告雖主張「台北101」、「TAIPEI 101」商標圖樣之「101」部分，在申請註冊時，已聲明不專用，故不具識別性云云。
然揆諸前揭見解，參加人申請101系列商標時，其就「101」部分聲明不專用，被告就系爭商標或其餘101系列商標，有包含「101」聲明不專用部分，進行商標圖樣之整體觀察比對，並綜合各項因素，判斷其識別性，不因聲明不專用而受影響。
2.系爭商標已取得高度識別性：
我國商標註冊係採註冊保護主義，而非使用保護主義，在申請註冊時，並不以商標已使用為註冊之要件。而商標之識別性並非永久不易，其有可能因時間之經過與使用程度而有所消長。
縱於申請註冊時為聲明不專用，惟在註冊公告後，經商標權人實際使用註冊商標之事實，已使聲明不專用部分成為相關事業或消費者識別商品或服務表彰來源或信譽之顯著部分，應生高度識別性，不因申請註冊時為聲明不專用部分，而將註冊商標因實際使用而累積高度識別性之事實，均捨棄不論。
準此，參加人「台北101」及「TAIPEI 101」商標於申請註冊時，固將「101」數字聲明不專用，然自商標核准註冊公告日期時起，經參加人大量密集長期宣傳推廣使用，使商標圖樣「101」字樣成為重要營運表徵，並具備高度強烈之識別作用，益徵系爭商標已取得後天之識別性。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 林洲富
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