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智慧財產法院107年度刑智上訴字第7號刑事判決(2018.07.12)
「貳、被控侵權戒指,乃抄襲系爭三犬戒指,而為侵害著作財產權
之重製物:
二、被控侵權戒指與系爭三犬戒指高度實質近似︰
本件經臺灣臺中地方檢察署檢察官送請財團法人臺灣經濟科
技發展研究院智慧科學研究所鑑定之比對分析如下(見外放
系爭鑑定報告第41頁、第46至58頁):
(一)系爭鑑定報告比對分析模式:本案將系爭三犬戒指與被控
侵權戒指各部位所呈現之特徵進行比對,以確認系爭三犬
戒指與被控侵權戒指是否構成相同或相似。
(二)柯基狗戒指之比對分析:
1、系爭柯基狗戒指著作物特徵說明(A 至L):
A :一圓環狀之雕塑,動物身形呈現趴姿。
B :呈現頭尾各置於兩端,前腳與後腳略為錯開而非完全相
對。
C :頭的兩旁向前延伸為前腳;前腳呈現略向內縮,腳指有
四個。
D :臉頰的兩側以略為圓弧的凸起形成毛皮層疊之感覺,前
方的毛皮在下巴位置處形成V 形,與前腳形成一M 字形
的弧度,後腦處則形成三層倒V 形之毛皮。
E :眼睛上方有月牙形的凸起形成眉毛,其中右眉毛上中央
處有一凹陷。
F :鼻頭呈現上方為圓形下方為T 字形,下方嘴巴呈倒V 形
,嘴巴兩端之刻紋較大且上揚形成略帶笑容的感覺。
G :著作物耳朵呈現豎起樣,可見其外耳及耳廓之毛皮線條
及耳道;其中左耳之外耳廓於靠近耳根處有一凹陷。
H :後腦毛皮層中央處形成背脊,背脊往後延伸形成一尾巴
;背脊兩側向下削形成背部,於右側背部有兩處具有圓
弧形之刻痕。
I :由後腦毛皮層向內漸縮形成腰身後漸寬形成臀部,臀部
向後延伸為後腳;其中,臀部中央處形一略呈心形之凹
陷,凹陷之中央處有具有X 形刻紋的一個圓形凸起,呈
肛門的樣態。
J :臀部下方有一橫向之凹陷區隔出後腳,後腳有四個腳指
及一個半圓形的肉球;其中右後腳相較於左後腳短。
K :頭部及臀部的裡面呈現向內挖空之樣態,該挖空之形狀
略呈葫蘆狀。
L :於內部中央處位置刻有「KOPO METAL」之字樣。
2、被控侵權柯基狗戒指特徵說明(a至l):
a :一圓環狀之雕塑,動物身形呈現趴姿。
b :呈現頭尾各置於兩端,前腳與後腳呈現相對。
c :頭的兩旁向前延伸為前腳;前腳呈現略向內縮,左前腳
的腳指有四個,右前腳較短呈圓形而沒有腳指。
d :臉頰的兩側以略為圓弧的凸起形成毛皮層疊之感覺,前
方的毛皮在下巴位置處形成V 形,與前腳形成一M 字形
的弧度,後腦處則形成三層倒V 形之毛皮。
e :眼睛上方有月牙形的凸起形成眉毛,其中右眉毛上中央
處有一凹陷,而左眉毛的左側與眼珠連在一起。
f :鼻頭呈現上方為圓形下方為T 字形,下方嘴巴呈倒V 形
,嘴巴兩端之刻紋較大且上揚形成略帶笑容的感覺。
g :著作物耳朵呈現豎起樣,可見其外耳及耳廓之毛皮線條
及耳道;其中左耳之外耳廓於靠近耳根處有一凹陷。
h :後腦毛皮層中央處形成背脊,背脊往後延伸形成一尾巴
;背脊兩側向下削形成背部,於右側背部有兩處具有圓
弧形之刻痕。
i :由後腦毛皮層向內漸縮形成腰身後漸寬形成臀部,臀部
向後延伸為後腳;其中,臀部中央處形一略呈心形之凹
陷。
j :臀部下方有一橫向之凹陷區隔出後腳,後腳有四個腳指
及一個半圓形的肉球;其中右後腳相較於左後腳短。
k :頭部及臀部的裡面呈現向內挖空之樣態,該挖空之形狀
略呈葫蘆狀。
l :於內部中央處位置刻有「J.L 985」之字樣。
3、系爭柯基狗著作物特徵(A 至L )與被控侵權柯基狗戒指特
徵(a 至l )比對結果說明:
(1)A與a之比對:相同。
(2)B 與b 之比對:被控侵權柯基狗戒指的前腳與後腳呈現
相對,而系爭柯基狗著作物的前腳與後腳呈現錯位,兩
者構成不相同。
(3)C 與c 之比對:被控侵權柯基狗戒指的右前腳較短呈圓
形而沒有腳指與系爭柯基狗著作物不相同。
(4)D與d之比對:相同。
(5)E與e之比對:相同。
(6)F與f之比對:相同。
(7)G與g之比對:相同。
(8)H與h之比對:相同。
(9)I 與i 之比對:系爭柯基狗著作物利用於臀部中央處以
一具有X 形刻紋的圓形凸起,來表現肛門;而被控侵權
柯基狗戒指並無此特徵。
(9)J與j之比對:相同。
(10)K與k之比對:相同。
(11)L 與l 之比對:被控侵權柯基狗戒指與系爭柯基狗著
作物所刻的文字並不相同,但兩者仍在相同位置刻字
。
(三)貴賓狗戒指之比對分析:
1、系爭貴賓狗戒指著作物特徵說明(A至K):
A :一圓環狀之雕塑,動物身形呈現趴姿。
B :呈現頭尾各置於兩端,前腳與後腳相對應。
C :頭的兩旁向前延伸為前腳,前腳呈圓柱狀。
D :以一圓弧形之凸起表現鼻子及上嘴脣,中央處形成一T
形凸起之鼻頭。
E :頭顱整體呈圓形,向下凹陷形成前額及眉骨,下方形成
兩個圓形凹陷,內有一圓形凸起之眼珠,其中右眼珠下
方與鼻子連在一起。
F :上嘴脣之下方向內形成三角形之凹陷,中央處形成圓形
凸起成下嘴脣,下嘴脣中央處具有一舌頭形成吐舌狀,
該舌頭上具有一刻痕以表現舌正中溝。
G :耳呈現水滴狀,耳廓外以曲線表現毛皮,其中左右耳
廓各有四條不規則之曲線,又右耳廓下方耳垂處有一圓
形凸起使其與肩膀連在一起。
H :全身表面呈現有不規則之凹凸型態,於後腦兩側及後方
以凹陷表現出後頸及肩膀,肩膀向下延伸為前腳之上肢
部。
I :前腳上肢部向內漸縮形成腰身後漸寬形成臀部,臀部向
後延伸為後腳;其中,臀部中央處形一略呈圓形之凸起
形成尾巴而後腳呈圓柱狀,其中,左後腳靠內側有一凹
陷形成一個缺角。
J :頭部及臀部的裡面呈現向內挖空之樣態,該挖空之形狀
略呈水滴狀。
K :於內部中央處位置刻有「KOPO METAL」之字樣。
2、被控侵權貴賓狗特徵說明(a 至j ):
a :一圓環狀之雕塑,動物身形呈現趴姿。
b :呈現頭尾各置於兩端,前腳與後腳略為錯開而非完全相
對。
c :頭的兩旁向前延伸為前腳,前腳呈圓柱狀。
d :以一圓弧形之凸起表現鼻子及上嘴脣,中央處形成一T
形凸起之鼻頭。
e :頭顱整體呈圓形,向下凹陷形成前額及眉骨,下方形成
兩個圓形凹陷,內有一圓形凸起之眼珠,其中右眼珠下
方與鼻子連在一起。
f :上嘴脣之下方向內形成三角形之凹陷,中央處形成圓形
凸起成下嘴脣,下嘴脣中央處具有一舌頭形成吐舌狀,
該舌頭上具有一刻痕以表現舌正中溝。
g :耳呈現水滴狀,耳廓外以曲線表現毛皮,左右耳廓各
有四條不規則之曲線。
h :全身表面呈現有不規則之凹凸型態,於後腦兩側及後方
以凹陷表現出後頸及肩膀,肩膀向下延伸為前腳之上肢
部。
i :前腳上肢部向內漸縮形成腰身後漸寬形成臀部,臀部向
後延伸為後腳;其中,臀部中央處形一略呈圓形之凸起
形成尾巴,而後腳呈圓柱狀,其中,左後腳靠內側有一
凹陷形成一個缺角。
j :頭部及臀部的裡面呈現向內挖空之樣態,該挖空之形狀
略呈水滴狀。
3、系爭貴賓狗著作物特徵(A 至K )與被控侵權貴賓狗戒指特
徵(a 至j )比對結果說明:
(1)A與a之比對:相同。
(2)B 與b 之比對:被控侵權貴賓狗戒指的前腳與後腳呈現
相錯,而系爭貴賓狗著作物的前腳與後腳呈現相對,兩
者構成不相同。
(3)C與c之比對:相同。
(4)D與d之比對:相同。
(5)E與e之比對:相同。
(6)F與f之比對:相同。
(7)G 與g 之比對:相似,被控侵權貴賓狗戒指的耳與系
爭貴賓狗著作物皆同樣呈現水滴狀,其中,左右耳廓的
不規則曲線不論數量或彎曲樣態皆相同,但被控侵權貴
賓狗戒指在右耳廓下方耳垂處並無圓形凸起,故判斷兩
者為相似。
(8)H與h之比對:相同。
(9)I與i之比對:相同。
(10)J與j之比對:相同。
(11)K 與k 之比對:被控侵權貴賓狗戒指無此特徵。
(四)臘腸狗戒指之比對分析:
1、系爭臘腸狗戒指著作物特徵說明(A至K):
A :一圓環狀之雕塑,動物身形呈現趴姿。
B :呈現頭尾各置於兩端,前腳呈現平行,前腳與後腳相對
應。
C :頭的兩旁向前延伸為前腳,前腳具有四根腳指,腳掌的
裡面有一圓形之凹陷。
D :以鼻樑之中央為基準線,以相對應之放射斜線向外延伸
表現毛皮;鼻頭為上方略呈圓形,下方略為T形之凸起。
E :頭顱整體呈圓形,眼睛上方有月牙形的凸起形成眉毛,
下方形成圓形凸起之眼珠,其中右眉眉頭比左眉眉頭高
。
F :鼻頭下方有一直線刻痕向下延伸,並向兩側傾斜形成倒
V ,分隔出上嘴脣及下嘴脣及下巴,下巴中央處有一三
角形之凹陷。
G :耳呈現三角形,並呈現貼合臉形的樣態,耳廓以直線
表現毛皮,其中右耳廓靠外側處有一明顯凹陷之刻痕,
左耳廓比右耳廓高。
H :於後腦兩側及後方以凹陷表現出後頸及肩膀,肩膀向下
延伸為前腳之上肢部。
I :前腳上肢部向內漸縮形成腰身後漸寬形成臀部,臀部向
後延伸為後腳,後腳有四根腳指,於後腳掌的中央處有
一圓形之凹陷;其中,臀部中央處形一長條形的尾巴,
尾巴高度皆相同,其中,尾巴之呈現向右擺而置於右後
腳上。
J :頭部的裡面呈向內挖空之樣態,該挖空之形狀略呈圓形
,而於挖空位的右上側有兩個三角形的凸起。
K :於內部中央處位置刻有「KOPO METAL」之字樣。
2、被控侵權臘腸狗戒指特徵說明(a至k):
a :為一圓環狀之雕塑,動物身形呈現趴姿。
b :呈現頭尾各置於兩端,前腳呈現平行,前腳與後腳相對
應。
c :頭的兩旁向前延伸為前腳,前腳具有四根腳指,腳掌的
裡面有一圓形之凹陷。
d :以鼻樑之中央為基準線,以相對應之放射斜線向外延伸
表現毛皮;鼻頭為上方略呈方形,下方略為T 形之凸起
。
e :頭顱整體呈圓形,眼睛上方有月牙形的凸起形成眉毛,
下方形成圓形凸起之眼珠,其中右眉眉頭比左眉眉頭高
。
f :鼻頭下方有一直線刻痕向下延伸,並向兩側傾斜形成倒
V,分隔出上嘴脣及下嘴脣及下巴,下巴中央處有一三
角形之凹陷。
g :耳呈現三角形,並呈現貼合臉形的樣態,耳廓以直線
表現毛皮,其中右耳廓靠外側處有一明顯凹陷之刻痕,
左耳廓比右耳廓高。
h :於後腦兩側及後方以凹陷表現出後頸及肩膀,肩膀向下
延伸為前腳之上肢部。
i :前腳上肢部向內漸縮形成腰身後漸寬形成臀部,臀部向
後延伸為後腳,後腳有四根腳指,於後腳掌的中央處有
一圓形之凹陷;其中,臀部中央處形一長條形的尾巴,
尾巴於臀部處較扁平而漸高,其中,尾巴之呈現向右擺
而置於右後腳上。
j :頭部的裡面呈向內挖空之樣態,該挖空之形狀略呈圓形
。
k :於內部靠近肩膀至中央處位置刻有「J :L XXX*」之字
樣。(* 代表無法辨識)
3、 系爭臘腸狗戒指著作物特徵(A 至K )與被控侵權臘腸狗戒
指特徵(a 至k )比對結果說明:
(1)A與a之比對:相同。
(2)B 與b 之比對:相同。
(3)C與c之比對:相同。
(4)D與d之比對:相同。
(5)E 與e 之比對:被控侵權臘腸狗戒指鼻頭上方為略呈
方形,與系爭臘腸狗戒指著作物略呈圓形不相同。
(6)F與f之比對:相同。
(7)G 與g之比對:相同。
(8)H與h之比對:相同。
(9)I 與i 之比對:被控侵權臘腸狗戒指的尾巴於靠近臀
部一端呈扁平狀,而系爭臘腸狗戒指著作物的尾巴呈
長條狀,兩者並不相同。
(10)J 與j 之比對:被控侵權臘腸狗戒指雖然同樣呈挖空
之圓形,但並無系爭臘腸狗戒指著作物右上側具有兩
個三角形凸起之特徵。
(11)K 與k 之比對:被控侵權臘腸狗戒指刻字位置與型態
與系爭臘腸狗戒指著作物不同。
(五)綜上所述,被控侵權戒指,無論就質或量而言,均屬高度
實質近似,若非接觸抄襲,何以致之?是被告重製系爭三
犬戒指之事實,顯堪認定。
(六)被告陳稱:當初購買純粹就是因為覺得跟自己的作品很像
要拿回去比對,後來經過比對,覺得細節有許多差異,所
以才安心地把自己的作品放上網路等語(見警聲搜卷第41
頁)。另被告於原審審判程序陳稱:「(審判長問:(提
示警卷第14頁反面並告以要旨)你在警詢稱,為何要到臺
北車站的微風廣場購買告訴人四支戒指商品,你說要比對
與自己作品的差異性,為何要比對?)答:是。當時我是
第一次看到有人與我作品非常相似,當時我還沒有發表任
何商品,所以我才基於好奇、比較方式而購買。(審判長
問:你看到告訴人製作的商品時跟你製作的非常類似,沒
有嚇一跳?)答:當時我也有嚇一跳,所以我才購買,因
為我也會發表,擔心會有侵權的問題」(見原審卷第155
頁正面)。被告既自承︰「當初購買純粹就是因為覺得跟
自己的作品很像」、「我看到告訴人製作的商品時跟我製
作的非常類似,當時我也有嚇一跳」等語,可證以販賣銀
飾配件為業之被告,認被控侵權戒指與系爭三犬戒指非常
近似,況一般理性大眾之整體觀念與感覺,益徵被控侵權
戒指與系爭三犬戒指高度實質近似,故被告重製系爭三犬
戒指之事實,顯堪認定。
三、被告具合理機會接觸系爭三犬戒指︰
(一)查系爭三犬戒指為告訴人創作,告訴人於102 年7 月25日
、103 年4 月9 日、103 年6 月7 日,陸續將其完成之系
爭三犬戒指之著作物公開於臉書「KOPO METAL」粉絲專頁
,已如前述,故被告於上開時點之後,即有合理機會接觸
系爭三犬戒指。
(二)告訴人為知名銀飾手工創作家,其行銷通路擴及海內外、
包括網路、實體通路店面(見警卷第30至50頁),並將系
爭三犬戒指量產之重製物於國際知名之網路通路Yaci或誠
品店面販售(見警卷第38至44頁);而被告之職業,則係
銀飾礦物古董珠寶買賣(見警卷第10頁被告訊問筆錄、見
原審卷第55頁正面、背面),且有在網路露天拍賣帳號○○
○○○○○ 販賣銀飾礦石及珠寶工藝品(見警卷第14頁被告訊
問筆錄、第127 頁)。被告陳稱︰其每週六、日兩天都會
在臺北建國玉市擺攤,去的時候,都住在華陰街、太原路
口的獅城旅館,是常客,其所販賣的是銀飾、礦物、珠寶
、工藝品、古董(見偵字卷第7 頁背面、第8 頁正面)。
此外,被告早於102 年8 月13日起,即有以動物戒指之作
品於其個人§Secret│飾品金工坊臉書粉絲團予以行銷、
販售(見原審卷第60至71頁)。以上證據,均可證被告與
告訴人均有從事銀飾配件等買賣,且被告早於102 年8 月
13日起,即於個人臉書粉絲團販賣、行銷動物戒指,足徵
被告與告訴人具同業競爭關係,尤其銀飾配件為時尚產業
,業者對於流行風向,自須保持敏感,故對同業推出之作
品必會加以留意關注,又告訴人既為國內知名銀飾手工創
作家,被告尚難諉為不知,故被告自有合理機會接觸系爭
三犬戒指之設計。
(三)被告提出其於103 年7 月7 、10日於其個人§Secret│飾
品金工坊臉書粉絲團網頁張貼其鑄造被控侵權三犬戒指之
製程,用以證明其有能力完成被控侵權三犬戒指等文(見
警聲搜字卷第40、41頁)。另被告於原審於106 年8 月1
日審判程序辯稱:「三犬雕模完畢的時間我不確定,因為
三犬製模非為委外,是我獨自以土法煉鋼的方式完成。(
審判長問:你其他有販賣的銀飾是否有委外製模?)被告
答:大部分都有。(審判長問:為何本案三犬銀飾不委外
製模?)被告答:當時我居住於老家埔里,我想以老家現
有的設備、鑄模的設備是否可以完成,而我也失敗相當多
次才成功」(見原審卷第154 頁背面)。惟查︰被告以臉
書於103 年7 月5 日與網友「○○○○-○○○ ○○○」間對話略以
:「○○○○-○○○ ○○○:『你仿柯柏的東西喔。是的話快去道
歉。你是自己做的快去證明給人家看啦』;被告問:『我
這一隻要2500他是賣多少?……如何證明?』;○○○○-○○○
○○○ 答:『不然會越鬧越大。拍照蠟雕過程之類的。』;
被告回:『我不會拍!我明天去找律師詢問一下!…』」
(見偵字卷第73至78頁)。可知當網友「○○○○-○○○ ○○○」
詢及如何製作及證明時,被告第一時間回答:明天去找律
師詢問一下等語。倘被控侵權戒指確係被告在未抄襲系爭
三犬戒指情形下所獨立創作者,且果被告上開所辯之利用
其老家設備、鑄模以土法煉鋼方式且失敗相當多次始完成
,則被告理應可將其鑄造方法及失敗多次之親身經歷,當
下直接回覆給該網友「○○○○-○○○ ○○○」,而非第一時間回
答再找律師詢問如何證明等語。
(四)被告於103 年7 月7 、10日所張貼其鑄造被控侵權戒指之
製程方法,僅涉及抽象、籠統的製程說明(見警聲搜字卷
第40、41頁),並未揭露被控侵權戒指之毛髮特徵、身型
比例、表情(如貴賓狗皆作成吐舌狀)及五官肌肉線條等
具體特徵之具體創作說明。又被告雖提出被證三之製程照
片,惟該製程照片之動物戒指臉部輪廓、五官、毛髮特徵
等皆相當模糊,此與被控侵權戒指之毛髮特徵、身型比例
、表情(如貴賓狗皆作成吐舌狀)及五官肌肉線條整體特
徵相比較,差異甚大,故均不足以證明被告係獨立創作被
控侵權戒指。
(五)因系爭三犬戒指,經告訴人分別於102 年7 月25日、103
年4 月9 日、103 年6 月7 日公開於其臉書「KOPO METAL
」粉絲專頁,已如前述,故被告於上開時點之後,即有合
理機會或可能見聞系爭三犬戒指之著作並加以重製,因此
被告辯稱:其於103 年7 月1 日在微風臺北車站火柴邦購
買系爭三犬戒指,乃第一次看到系爭三犬戒指云云,尚非
可採,是被告縱確於103 年7 月1 日購買系爭三犬戒指,
亦僅係為將來可能發生訴訟之前揭辯詞進行鋪陳。
(六)由上述可知︰被告具合理機會接觸系爭三犬戒指,且被告
所提獨立創作之證據尚非可採,係屬飾卸之詞。
四、綜上所述,被控侵權戒指具有與系爭三犬戒指多數相同之雕
刻特徵(例如柯基狗的右眉毛中央處具有凹陷、貴賓狗的左
後腳具有一缺角等),即使以真犬為臨摹對象,仍會因告訴
人與被告之個性、技法與能力不同,而呈現出截然不同之美
感表達手法,在表達方式並非唯一或極少數之情形下,縱使
直接對照系爭三犬戒指或照片臨摹出具有前述完全相同刻紋
特徵之機率,微乎其微,因此被控侵權戒指確實抄襲而重製
系爭三犬戒指無誤,兩者整體觀念及感覺,應認已達高度實
質近似之程度,且該高度實質近似,係因巧合而非被告刻意
重製之機率,微乎其微,是被告故意重製系爭三犬戒指之事
實,顯堪認定。
五、由於被告尚非必然係以翻模方式重製,而不無可能係以直接
臨摹系爭三犬戒指之方式或其他方式加以重製,因此系爭三
犬戒指與被控侵權戒指,或有些許差異,因此被告是否有足
夠時間翻模重製,尚非重要。況證人○○○已於原審結證略
以:系爭三犬戒指一起壓模、翻模,約4 小時;如果被告禮
拜三將蠟件送到伊工廠,要拿到銀製品,通常是在禮拜四下
午拿得到等語(見原審卷第157 、158 、167 頁),故被告
若確於所辯稱之103 年7 月1 日第一次看到系爭三犬戒指並
加以翻模重製,並於所辯稱之103 年7 月5 日公開發表,尚
非不可能,是被告辯稱:其於103 年7 月1 日購得系爭三犬
後,並無足夠時間重製云云,亦非可採。
六、被告是否有自行創作設計被控侵權戒指之能力,與被告是否
確實擅自重製系爭三犬戒指,並無必然關係,被告抄襲而重
製系爭三犬戒指,得以節省自行創作設計被控侵權戒指之勞
力、時間、費用,故尚難因被告或可能具自行創作設計被控
侵權戒指之能力,即斷認被告必非擅自重製系爭三犬戒指。」
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 黃珮茹
法 官 伍偉華
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