原 告 順弘國際貿易有限公司
被 告 經濟部智慧財產局
參 加 人 金門酒廠實業股份有限公司
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部民國108年3月6日經訴字第10806301910號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
一、爭訟概要：
(一)原告於民國93年2 月25日以「九條龍圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「汽泡酒、白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、清酒、高梁酒、葡萄酒、米酒、烈酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、玫瑰酒、酒（啤酒除外）、各種酒（麥酒及啤酒除外）、紅酒」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1146776號商標（商標權期間經延展至114年3 月31日止，如附圖1，下稱系爭商標）。
(二)參加人以系爭商標有商標法第63條第1項第1款所定之廢止事由，於106年5月4日申請廢止其註冊。嗣經被告審查，於107年8月24日以中台廢字第L01060202號商標廢止處分書，為系爭商標之註冊應予廢止之處分（如甲證7 ，下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部108年3月6日經訴字第10806301910 號訴願決定駁回（如甲證8，下稱訴願決定），原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。...
五、本件爭點：
系爭商標有無商標法第63條第1項第1款「自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者」之情形，而應廢止其註冊？
六、本院判斷：
...
2.商標註冊後，自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第1款定有明文。...
(三)原告就系爭商標有自行變換商標與加附記之行為：
1.系爭商標（如附圖1 ），係由一龍頭設計圖形，置於上、下、左、右各2 條龍組成之長方框內所組成。惟依參加人所提被告函覆金門縣警察局之函文（丙證7 ）、原告所提臺灣士林地方檢察署檢察官106 年度偵字第6626號及第12536號不起訴處分書（甲證10），可知原告於105年間確有將由一「圓形中有金字」、一金色花朵圖案上置字體略經設計之紅色中文「紅高粱」及一紅底白字中文「窖藏」，共同置於由上、下、左、右各2 條金龍圖組成之長方框中所組成圖樣，使用於高粱酒商品（如附圖2之右圖）。
2.系爭商標圖樣與變換後之「金紅高粱」圖樣相較，均有由上、下、左、右各2 條龍圖所構成之長方框圖形，僅設色不同（一黑一金），而系爭商標圖樣中央之龍頭設計圖形部分則被置換為一「金」圖形、一金色花朵圖案上置字體略經設計之紅色中文「紅高粱」及一紅底白字中文「窖藏」，堪認原告有將系爭商標本體中央之圖形、色彩等加以變換與添加其他文字、圖形，而使得實際使用之商標圖樣與系爭商標圖樣整體設計有明顯差異，實質上已變更系爭商標之主要特徵，依社會一般通念及消費者的認知，無使消費者產生與原註冊之系爭商標相同之印象，已失其同一性，顯有自行變換商標與加附記之情形。
3.原告雖主張其係將系爭商標實際運用於系爭產品（如附圖2之左圖），並非「金紅高粱」產品（如附圖2之右圖），且細觀系爭產品圖樣，可知完全無刪略或更改系爭商標註冊圖樣構成元素，而於使用時雖有加上「陳年二鍋」、「極品」、「純釀」、「58°」、「750/ 600毫升」等文字，惟此實屬商品說明之敘述，為酒類商品業界習見之標示方式，不失同一性，並無任何變換或加附記之行為等等。然而，觀諸系爭產品之商標圖案與系爭商標之圖樣並不相同，反而係近似於其已廢止之第1384380號商標（如附圖5），且原告於市場上確有同時銷售系爭產品與「金紅高粱」，此有原告提出之中華郵政型錄可佐，參以「金紅高粱」產品上之八條龍圖外框（上、下、左、右各2 條龍組成），與系爭商標圖樣之八條龍圖外框完全相同，此為原告所不爭執，堪認原告確有擷取系爭商標圖樣之八條龍圖外框部分，與其他文字、圖形相結合，而有自行變換系爭商標圖樣及加附記之行為，縱如原告主張其有將系爭商標圖樣實際使用系爭產品上，亦僅為另一種系爭商標之使用態樣，自不影響原告已有變換系爭商標圖樣及加附記於「金紅高粱」產品之認定，故原告執此否認其無任何變換或加附記之行為，顯屬無據。
4.原告雖又主張其所以於「金紅高粱」花朵商標圖（如附圖4 ）上添加八條龍圖外框，係因在業界以各種造型、數量之龍圖標貼於高粱酒者，甚為普遍，故將之合併使用，乃基於商業上考量，實質上並未變更系爭商標主要識別特徵，不失同一性，亦無妨礙商標之整體使用等等。惟按商標之維權使用必須符合真實使用，使相關消費者可識別商品或服務之來源。本件原告於系爭商標之八條龍圖外框內，添加經廢止之「金紅高粱」花朵商標圖（如附圖4 ），而變換原有系爭商標圖樣，明顯增加系爭商標所無之「金紅高粱」設計圖，且刪除系爭商標原有之中央龍頭設計圖形，已非商標之真實使用，而屬變更系爭商標之主要識別特徵，並有妨礙消費者識別商品來源之虞，故原告前揭主張亦無足取。
(四)系爭商標經變換及加附記使用，致與參加人使用於同一商品之據爭商標近似，有使相關消費者混淆誤認之虞：
...
2.系爭商標經變換使用及加附記之圖樣與據爭商標之近似程度高：
(1)所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。
(2)據爭商標（如附圖3 ）係由一圓盤圖形及「金門酒廠」、「58°」、「特級」、「金門高粱酒」、「KINMENKAOLIANG LIQUOR 」等文字，由上而下依序置於左右對稱之兩條金龍造型圖中間所組成，其中「酒廠」、「特級」、「高粱酒」、「58°」、「KAOLIANG LIQUOR 」文字，固經參加人聲明不專用，然於判斷商標是否近似時，仍應納入商標整體使用而為考量。而系爭商標經變換及加附記後之「金紅高粱」圖樣（如附圖2 之右圖）與據爭商標相較，均有由龍形圖案所構成之外框，構圖意匠相仿，且該「圓形中有金字」圖案亦會使人產生與金門有關之聯想，與據爭商標之圖樣在外觀上相似。
(3)系爭商標經變換及加附記使用之圖樣「圓形中有金字」圖案、中文「紅高粱」、「38°」會使相關消費者產生與金門有關之聯想，其白底金龍之造型，而與據爭商標之圓盤圖、「金門酒廠」、「金門高粱酒」及「58°」，在觀念上具有相似性；又系爭商標經連貫唱呼其經變換及加附記使用圖樣之字樣「金紅高梁」，與據爭商標「金門高粱酒」之讀音，在連續唱呼時實有相似之處，是其整體觀念均有相近處。
(4)準此，審酌系爭商標經變換及加附記使用之圖樣與據爭商標於外觀、讀音及觀念，皆有相似處，而於異時異地隔離整體觀察，實易予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。是以，系爭商標經變換及加附記使用之圖樣與據爭商標圖樣應構成近似程度高之商標。
(5)至原告雖主張系爭產品、「金紅高粱」、據爭商標，除外框均使用識別性極弱的龍圖外，其餘主要部分圖示皆有相當大差異，且以龍圖外框作為產品標貼之裝飾背景，甚為普遍，不能僅憑此一識別性極為薄弱之處，即認構成近似等等。然由原告刻意將「金紅高粱」之瓶身、瓶蓋設計、配色，均使用與參加人生產之長頸圓身透明玻璃瓶相同之設計，及原告變更系爭商標圖樣顏色，以白底搭配外框金龍之方式，凸顯金龍外框設計（乙證1 第74頁），與據爭商標之設計意匠相仿。又系爭商標移除了中央龍圖之設計，變換為紅高粱之圖案，並加附記「圓形中有金字」圖案、紅高粱、窖藏等字樣，給予相關消費者鮮明之整體觀念或印象，即為近似於據爭商標之圖樣，已如前述，故原告此部分之主張，洵非可採。
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 伍偉華
法 官 吳俊龍
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