先前一陣子的貓咪大戰。
妙可貓告白爛貓，說白爛貓抄襲。
結果波奇貓跳出來，說妙可貓抄襲。
結果波奇貓跳出來，說妙可貓抄襲。
案件已經到了尾聲，幾乎可以說 #大家都沒有告成。
BUT：
❤感謝貓咪們為我們著作權法美術著作如何認定抄襲所做的卓越貢獻。
❤感謝法官們認真寫出判決讓我們拜讀研究。雖然法院的判決是公文書沒有著作權，但卻是法官們的智慧結晶啊！（這也是一個創作人卻沒有著作權的例子～）
❤感謝法官們認真寫出判決讓我們拜讀研究。雖然法院的判決是公文書沒有著作權，但卻是法官們的智慧結晶啊！（這也是一個創作人卻沒有著作權的例子～）
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本案法律部分的重點是：
「接觸」怎麼認定？
「實質近似」怎麼認定？（本案熱區）
「實質近似」怎麼認定？（本案熱區）
#比對前須排除公共元素 是法院穩定見解。
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實質近似的比對請看我在新北地院判決那一篇做的表格。
臺灣新北地方法院 107 年智訴字第 4 號刑事判決(2019.7.18)
https://ipcase.blogspot.com/2019/07/line-v.html
https://ipcase.blogspot.com/2019/07/line-v.html
智慧財產法院108年度刑智上訴字第41號刑事判決（2019.11.14）
https://ipcase.blogspot.com/2019/11/v_24.html
https://ipcase.blogspot.com/2019/11/v_24.html
七、經查：
(一)「愛蜜莉與波奇圖文插畫」為告訴人受著作權法保護之美術著作：
1.「愛蜜莉與波奇圖文插畫」係告訴人根據其飼養之真貓「波奇」，於101 年開始陸續以自己想像、「波奇」之特徵、飼養時發生之趣事，進行擬人化插畫創作，於101 至102 年間修改畫法，103 年後則採相同畫風、固定角色形象，並於附表二所示時間陸續發表在臉書愛蜜莉粉絲團、愛蜜莉出版書、便條紙等情，業據證人林奕君於原審證述明確，並有告訴人提出之創作手稿影本、101 年6月雅虎奇摩首頁截圖及101 年3 月無名小站管理者之回應、103 年12月碩士論文「療癒系寵物插畫創作研究」節錄資料、「愛蜜莉與波奇圖文插畫」與「宅貓妙可」插畫對比圖、「波奇」及「妙可」真貓與插畫對比圖各1 份為證。又「愛蜜莉與波奇圖文插畫」就貓之造型、表情、動作、道具、場景加以設計構圖作生動變化，產生一定視覺美感，係透過創作者智慧、靈感之精神作用作具體化表現，堪認為告訴人創作之美術著作。
2.觀諸「愛蜜莉與波奇圖文插畫」中有使用圓臉、尖耳、蛋蛋嘴（即所謂深W 、兩個圓弧型球狀併列之嘴型）、白底黃斑且黃色斑紋由頭頂向臉頰二側方向分布、腮紅、眼睛中有十字閃光或亮點來表現愉快或期盼、以瞠目結舌或前掌舉起表現驚嚇、搭配愛心道具表現喜愛、前掌併攏趴臥姿勢等表現手法；另有使用道具包括皇冠、酒杯、茶杯、愛心等繪圖。考量
( 1)貓為現實自然界存在之動物，本來即常見為圓臉、尖耳、白底黃斑且黃色斑紋由頭頂向臉頰二側方向分布等外觀，或有前掌併攏趴臥姿勢，不應賦予先描述自然界常見型態的創作者壟斷並排除他人描述同樣型態的權利，是主張受著作權保護範圍，不能只是呈現該自然界常見型態部分。
(2)又依被告及辯護人所提日本插畫家卡娜赫拉、、阿貓、賴賴& 織織、moff .me、misuke、高田、ALICE 等人之「擬人化動物插畫」作品、貼圖，亦可見上開基本表現手法包括圓臉、尖耳、蛋蛋嘴、白底黃斑且黃色斑紋由頭頂向臉頰二側方向分布、腮紅、眼睛中有十字閃光或亮點來表現愉快或期盼、以瞠目結舌或前掌舉起表現驚嚇、搭配愛心道具表現喜愛，確為以貓為創作題材之擬人化動物插畫領域所普遍存在、廣為流傳。
( 3)另依鑑定人王怡蘋出具之鑑定報告謂：「著作權法第10條之1 規定：『依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。』因此，當特定思想僅有一種或極少數幾種表達方式時，即使表達與概念合一，不可分離，著作權法對此種表達應不予保護，即所謂『思想與表達合併原則』。…二者多有雷同之動作表情，則需考量『思想與表達合併原則』，就相同動作表情而言，或難有不同表現之創意空間。例如眼睛中畫星星表現愉快或期盼，或如以側身、瞠目結舌表現驚嚇等，均為插畫、漫畫中常見之表現手法」，且鑑定人王怡蘋於審理中復為與其前開鑑定報告一致之證述 ；鑑定人即私立東吳大學法律系助理教授章忠信出具之鑑定報告謂：「於漫畫創作上，貓之頭部多以圓形呈現，以求其筆畫簡單及視覺上不受形狀線條變異之干擾，自有創作上之共通考量與原則，此由過去葫蘆猴將獼猴之尖嘴猴腮以圓臉呈現、凱蒂貓亦以圓臉呈現，此有實際圖案得以證如附件一、二，可知其確有視覺上圓臉之共同思考，非謂此圓臉貓之創作觀念或表達，得由第一位完成創作之人所獨佔。…本案妙可貓與波奇貓均係以貓為描繪對象，關於耳朵之呈現，只能在圓耳與尖耳之間做選擇，無有其他之可能；關於鼻子之呈現，貓類漫畫亦多以圓形蛋蛋之線條為之，難有其他不同之表達。凡此，可由坊間各種漫畫貓圖獲得印證，詳如附件三之各種貓圖之耳朵及鼻子之呈現」，且鑑定人章忠信於審理中復為與其前開鑑定報告相符之證述。
( 4)另該等道具於客觀上有各既存之基本特徵元素，倘跳脫該基本特徵元素，即與通念之皇冠、酒杯、茶杯、愛心難以勾稽，是其能表達的構想亦非常有限。故認上開基本表現手法及道具特徵元素，不該為首先創作者或告訴人所獨占，但就上開基本表現手法、特徵元素以外，因「愛蜜莉與波奇圖文插畫」尚有細部之造型、臉部線條、耳朵角度間距、顏色及比例設計、視覺角度、場景配置、意境呈現等變化，可突顯獨特個性，故就該超過基本表現手法、特徵元素的創作部分，仍有思想精神作用的表達，依著作權法所採取低度創意原則，認仍具原創性應受著作權法所保護。
3.辯護人雖於原審稱將「愛蜜莉與波奇圖文插畫」與日本插畫家卡娜赫拉、卵山玉子、mojiji、、ㄧ等人之插畫套用相同底色後混合併列，則兩者毫無差異、無從分辨，且「愛蜜莉與波奇圖文插畫」中多種基本表現手法，為擬人化動物插畫領域所普遍存在、廣為流傳，是「愛蜜莉與波奇圖文插畫」不具原創性。然觀諸「愛蜜莉與波奇圖文插畫」與日本插畫家卡那赫拉、卵山玉子、mojiji、、ㄧ等人之插畫，在顏色、線條設計等細節上仍有不同、整體呈現之觀念與感覺實有差異，證人林奕君於審理中亦證稱其沒有看過該等日本插畫家之創作並無抄襲，且可在上開插畫套用相同底色混合併列下清楚指出自己之創作，故難認告訴人之「愛蜜莉與波奇圖文插畫」為模仿、抄襲剽竊他人作品而來。另「愛蜜莉與波奇圖文插畫」固有使用擬人化動物插畫領域之多種基本表現手法，但尚有細部之變化可突顯獨特個性，就超過基本表現手法的創作部分，仍具原創性應受著作權法所保護，亦已如前述。是辯護人稱「愛蜜莉與波奇圖文插畫」完全不具原創性不受著作權法保護，並非可採。
(二)不能證明被告抄襲侵害告訴人「愛蜜莉與波奇圖文插畫」美術著作財產權：
1.按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實質相似」為審慎調查，其中「實質相似」不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號、94年度台上字第6398號等刑事判決意旨參照）。所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，二著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。次按著作權法雖未對抄襲加以定義，但著作權法保護之著作祇須具有原創性，即著作人之獨立創作，非抄襲自他人之著作即可，是一著作雖與他人之前之著作雷同，但如非抄襲前一著作，而係自己獨立創作者，仍具有原創性，而受著作權法之保護，故主張他人之著作抄襲自己之著作，而構成著作權侵害者，應先證明他人之著作有直接或間接抄襲自己著作，且二者間有其關聯性。即主張權利者應證明他人曾接觸其著作，且其所主張抄襲部分，與主張權利者之著作構成實質相似。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言。所謂實質相似，則由法院就爭執部分著作之質或量加以觀察，為價值判斷，認為二者相似程度頗高或屬著作之主要部分者，始足當之（最高法院99年度台上字第2314號民事判決意旨參照）。
2.附表二所示「愛蜜莉與波奇圖文插畫」、「宅貓妙可」各個插畫具體創作完成時間不明，但依證人林奕君如前所證「愛蜜莉與波奇圖文插畫」係其於101 年開始陸續創作，並於附表二所示時間陸續發表，而被告則供稱其於103 年開設粉絲團宅貓妙可小角落、開始創作LINE貼圖草稿，當時角色還沒定型、長相不是很穩定，104 年才開始確定妙可五官等語，且對於附表二所示時間陸續發表「宅貓妙可」乙情並無爭執，堪認如附表二所示「愛蜜莉與波奇圖文插畫」公開發表時間應早於「宅貓妙可」。另依告訴人所提被告與告訴人共同加入之臉書社團「貓咪也瘋狂CrazyCat club 」、「天下貓貓一樣貓」及「Fandora Club」、告訴人個人臉書首頁「波奇好好吃」、網友在「天下貓貓一樣貓」臉書專頁分享告訴人之創作、網友在「貓咪也瘋狂」臉書專頁分享「波奇好好吃」之照片、告訴人於PTT 論壇喵板發文節錄、被告為喵板版友之發文頁面節錄、告訴人創作之新屋收容所貓舍105 年6 月份年曆、被告發表取得前開年曆之貼文資料各1 份，亦足認被告有合理接觸「愛蜜莉與波奇圖文插畫」之可能。
3.惟關於「愛蜜莉與波奇圖文插畫」與「宅貓妙可」兩者是否實質近似乙節，排除上開基本表現手法與特徵元素即不受著作權法保護部分後，比較兩者可見在臉部線條、耳朵角度及間距部分固屬雷同，但兩者在( 1)毛色方面：「愛蜜莉與波奇圖文插畫」多為較淡柔和之橘色、「宅貓妙可」則為較深鮮明之橘色，且在額頭、兩頰處有明顯虎斑；( 2)嘴鼻方面：「愛蜜莉與波奇圖文插畫」多為白色、「宅貓妙可」則為橘色搭配紅色，而兩者雖均常採用蛋蛋嘴之表現手法，但「愛蜜莉與波奇圖文插畫」多為兩顆橢圓形併列朝兩側下垂、「宅貓妙可」則為兩顆圓形平行併列；( 3)腮紅方面：「愛蜜莉與波奇圖文插畫」多為無腮紅或僅有小範圍淺粉紅色腮紅，「宅貓妙可」則大多均有明顯圓形粉紅色腮紅；( 4)角色個性方面：「愛蜜莉與波奇圖文插畫」給人柔和、溫馴、溫暖印象，「宅貓妙可」則給人為傲嬌、有個性狡黠、俏皮印象。除此之外，就告訴人提出之「愛蜜莉與波奇圖文插畫」與「宅貓妙可」插畫對比圖，經詳細比對結果皆有諸多差異，詳如附表二備註說明欄所示。
又考量貓為現實存在之動物有常見之姿勢或高貴等形象，且貼圖創作目的為日常生活使用，故各款貼圖中貓之動作、呈現意境本常有雷同，而貼圖創作受限於對話框既定範圍大小、貼圖中貓臉往往佔最大比例，為觀看者首先注意，應為其主要特徵，在判斷實質近似上尤為重要。
本件「愛蜜莉與波奇圖文插畫」、「宅貓妙可」兩者在貓臉部分因有前述包括毛色、虎斑、嘴鼻顏色與形狀、腮紅顏色與比例等差異、呈現之角色個性亦有殊異，給人整體觀念與感覺並不相同，難認已構成實質近似。且鑑定人章忠信於原審亦證稱：我認為兩者沒有實質近似，因為我覺得只要是畫貼圖的貓，大家比較一定會呈現的那個部分要去抽離掉，然後看這兩隻貓有沒有什麼特色包括耳朵、鼻子、臉這裡面有什麼是兩方創作人所特別想要去呈現，我發現被告貓的圖尤其在頭上的部分有非常特別的特色，跟告訴人所提的貓圖是不太一樣的。妙可貓比較刁鑽、波奇貓比較高貴的個性，還有毛色、口鼻、耳朵、腮紅等細節的差異也會影響到兩者是否近似的整體判斷等語，亦同認從兩者主要特徵即貓臉部分整體觀察判斷，並不構成實質近似。
4.告訴人林奕君雖於偵查中指稱依照被告所提「宅貓妙可」創作稿件及時序文件（臺北地檢他卷第55-97 頁），可見104年4 月28日之前妙可貓與現在的完全不一樣，之後與其波奇貓嘴巴部分非常相似，從妙可貓進化史來看，自藝術創作的角度來說不可能短時間快速變化這麼多種風格云云，並提出多位網友在其與被告臉書頁面表示無法分辨兩者之留言資料2 份。而鑑定人王怡蘋出具之鑑定報告亦謂：「對於觀看者而言，貓臉為二者之主要特徵，基於臉形輪廓、鼻形、耳朵與臉之比例、腮紅等近似之表現方式，再加上以淡黃色之淡色系表現毛色，使二者均予人溫馨可愛之印象。雖在部分動作表情上，被告所繪製之妙可表情似乎更為誇張，但仍未沖淡二者予人近似之印象。綜上所述，被告與告訴人所繪製之貓咪插圖間具有實質近似。」、「於2015年4 、5 月間，被告之貓咪妙可的口鼻自曲線轉變成近乎封閉之深W 型，由於W 底端屬於二球圓型。在量的比對上，被告的貓咪妙可與告訴人的貓咪波奇已極為近似。在質的考量上，二者繪製之貓咪臉部，由於眼睛常因表情而不同，因此口鼻成為予觀者印象之重要部位，而被告之貓咪妙可在口鼻表現方式的改變，使二者在質的方面亦產生極為近似之印象，故此時之轉變已使二者繪製之貓咪產生實質近似。綜上所述，被告繪製之貓咪妙可於成立粉絲專頁時，雖與告訴人之貓咪波奇均為胖圓臉，毛色皆為白底黃斑，臉上的黃色塊狀斑紋皆由頭頂向臉頰二側方向分布，但在黃色色塊的顏色表現與貓咪臉部的線條表現仍有不同。然而隨著被告將黃色色塊由濃黃改為淺黃，耳朵與頭型改以折線表現後，其繪製之貓咪妙可與告訴人的貓咪波奇在臉部輪廓予人印象已越來越相似。最後當被告改變口鼻的表現方式後，二者所繪製之貓咪則產生實質近似。」，此有其出具之鑑定報告2 份可佐。且鑑定人王怡蘋於偵查中就兩者為何構成實質近似亦為相同之證述，並證稱：我看被告早期貓鼻畫法與告訴人不同，但之後畫法變成與告訴人畫法很接近，風格與之前完全不同，還有頭與耳朵比例轉變與告訴人風格一致云云；於原審復證稱：兩隻貓主要都是在畫臉，臉最核心的就是眼睛跟鼻子，兩者除了臉型、比例之外，眼睛、鼻子也非常相像，從個別比對來看會覺得非常相似，整體來看都是用淡黃色的淡彩，給人感覺也非常類似。我認為兩隻貓角色個性蠻像的，白爛貓就完全是另一個角色個性。關於耳朵大小、是否突出等等是非常小的部分，鼻子那兩球要很努力看才會發現不同，當我們在看LINE時，這麼小的細微一般人是否會去注意到，比對之下細微之處確實有不同，但實質近似本來就沒有要求要完全一樣，比方耳朵的尖或鼻球鼻型是不會影響到。在整體兼含個別比對以後的整體性去看，我會覺得這兩者所呈現的型、給人的寓目印象，包括透過表情、動作所傳達的感受我會覺得蠻像的云云。
5.審酌前述鑑定人王怡蘋認定兩者構成實質近似最重要之原因，係認被告「宅貓妙可」就嘴鼻部分一改過往風格改畫成蛋蛋嘴，之後即與告訴人之「愛蜜莉與波奇圖文插畫」高度近似。惟對貓擬人化畫者常將其鼻嘴以形狀會意之圓圈畫法表示，及將耳朵畫成尖耳，此從辯護人提出之上揭日本插畫家卡娜赫拉、卵山玉子、mojiji、、ㄧ等人之插畫，及檢察官於本院審理時提出之從網路下載之眾多插畫圖案等中，不少以圓圈畫法（即所謂蛋蛋嘴）表示貓之鼻嘴，及將貓耳畫成尖耳者，即足以證明。因各畫家依同樣之操作畫法，故所畫成之形狀或形態皆屬近似，而有思想與表達合併之情形，應屬著作權法第10條之1 規定之思想或操作方法，不該為作畫者個人所壟斷獨占，自不受著作權法保護。鑑定人王怡蘋鑑定過程及上揭證言似未考量到蛋蛋嘴及尖耳此基本表現手法為擬人化動物插畫領域所普遍存在、廣為流傳，乃為思想或操作方法，不該為告訴人所壟斷獨占，而不受著作權法保護，在認定實質近似時應將此種基本表現手法排除，且兩者雖均採用蛋蛋嘴基本表現手法，但在色彩設計上「愛蜜莉與波奇圖文插畫」是採用白色、「宅貓妙可」則是採用橘色搭配紅色，線條形狀設計上「愛蜜莉與波奇圖文插畫」多為兩顆橢圓形併列朝兩側下垂、「宅貓妙可」則為兩顆圓形平行併列，兩者在顏色、線條形狀、角度仍有差異。且兩者除了嘴鼻外，在貓臉其他部分尚有如前述之諸多差異難以忽略，是難逕以鑑定人王怡蘋之鑑定意見認定兩者構成實質近似。
6.另被告及辯護人亦提出貓咪插畫家「小咖飛」等人在臉書上表示兩者其實各有特色、認真即可分辨出來等留言資料1 份，亦可見「愛蜜莉與波奇圖文插畫」、「宅貓妙可」兩者是否近似，確實存在不同看法，依卷內事證尚難認定一般理性大眾在觀看兩者後均會認為有高度近似之印象。此外，創作過程中調整、改變畫法本屬常見，尤其是蛋蛋嘴此種基本表現手法已廣為流傳並非極為特殊，被告縱於短時間內改用此種畫法也難認有何異常，況被告已提出多達上百頁之創作手稿，其中可見關於臉部輪廓、耳朵線條、嘴鼻型、眼型等均多有變化，是被告及辯護人主張被告係經過反覆嘗試組合各種畫法才創作出目前的「宅貓妙可」並非無稽。再觀諸「波奇」及「妙可」真貓與插畫對比圖1 份，亦可見被告「宅貓妙可」採用蛋蛋嘴後以橘色搭配紅色，外觀可謂是更接近其飼養之真貓「妙可」，故難憑被告改變嘴鼻畫法即認定為抄襲告訴人創作所致。
7.至檢察官雖以耳朵部分也可以選擇以折耳方式表現，並非只有圓耳或尖耳兩種可選擇，而主張鑑定人章忠信就本件兩者均為尖耳部分未納入比較，鑑定有所謬誤。然尖耳此種基本表現手法不在著作權法保護範圍，業如前述，在判斷實質近似時自應予排除，又本件「愛蜜莉與波奇圖文插畫」與「宅貓妙可」在耳朵尖銳角度及間距部分雖有雷同，但兩者既然還有如上所述諸多差異，亦難認已構成實質近似。
八、綜上所述，被告及辯護人辯稱「宅貓妙可」與「愛蜜莉與波奇圖文插畫」兩者並不構成實質近似、並無抄襲情事，應屬可信，公訴意旨認定被告涉有上開犯行所憑之證據，並未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難以公訴意旨所指罪名相繩。揆諸前揭法條及判例要旨，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審為被告無罪之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決違法不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富
法 官 陳忠行
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