最高法院 108 年台上字第 3418 號刑事判決(2019.11.7)
「三、上訴意旨略稱：本件告訴人日商任天堂股份有限公司於原審時，已整理列出被告在露天拍賣網站以帳號「XXXXXXX」所售出盜版「任天堂紅白機」商品之評價紀錄，共1245則。被告在第一審時即對告訴人陳報狀所計算之卡匣、數量等項目，表示無意見，於原審亦未否認上開賣出評價紀錄得作為計算犯罪所得之依據。然原審僅以「無從一一證明」一語，認為無法從露天拍賣網站賣出評價紀錄證明網路評價者確有購買，除顯然違反一般人日常生活經驗外，亦有應調查之證據未予調查、不適用法則及適用不當之違法。又原審認定被告於民國103年間以每個遊戲卡匣200至250元，及每台遊戲主機550元至600元不等，向大陸淘寶網購物平台之不詳賣家，購買其在網路上所陳列之仿冒品。然對被告陳列在同一個賣場，相同品名，且已出售給社會大眾之遊戲卡匣及遊戲主機，卻在未為任何調查的情況下，認為「無從證明是仿冒品」。不僅在事實認定上有前後矛盾的情形，更與一般生活經驗有很大落差云云。
四、惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。又刑事訴訟法第161條第1項明文課以檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任，除指出證明方法外，並負說服法院之責任，以使法院形成確信心證。原判決就檢察官於第二審之上訴意旨，已說明：被告係經營模型玩具店，販售各式玩具，從告訴人提出之被告所申請帳戶之網路評價，即包含各種產品在內，無從證明購買之物確係仿冒產品，尚不得以網路評價數量計算被告犯罪所得等旨。而依卷內告訴人提出之交易評價紀錄，雖有買家表示收到貨品，惟無明確貨品名稱、數量、價格等項目，無法勾稽確認是否為盜版遊戲卡匣或電視遊戲機、亦無法確認相關之成交金額而計算被告之犯罪所得。又原審僅認定如附表二至八所示之物，為侵害商標權及著作權之商品，並未認定被告其他出售之商品為仿冒品，即難謂有理由矛盾之情形。檢察官復未能舉出其他證據，以說服法院，使法院形成確信心證，依罪疑有利被告之法則，自無從遽為不利於被告之判決。經核原判決此部分之論斷，並無違反經驗法則，亦無調查職責未盡、不適用法則及適用法則不當之違誤。」
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