時尚法(商標 商品服務類似) 「Stussy」：商標權人商標註冊在第18類手提袋，被告則是使用在行動電話保護殼（第9類），雖屬類似群組而應相互檢索，但手提袋功能（個人隨身旅行放置物品）與手機殼功能（保護手機殼避免受到污損）不同，並非類似商品。

商品服務是否構成類似？在實務上不是一個簡單的問題。

商品服務分類共有45類，之所以分成45類，不就代表原則上分在不同類別的商品服務是不同商品？否則何必分類？換句話說，原則上「分在不同類別的，應該認為是不類似的商品服務」。

在 #舉證責任 上，是不是應該由主張「分在不同類別，但仍是類似產品服務」的那一方進行舉證？

如果規定「需相互檢索 」，是不是代表「應該是類似產品服務」所以才要互相檢索？因此，是不是可以說「沒有規定需相互檢索的，原則上應該認為是不類似的商品服務」？這會不會影響到舉證責任呢？

以上是最近的思考中的問題。

關於這個案子，爭點在於：

「手提袋」和「手機殼」是不是類似商品？

商品及服務分類暨相互檢索參考資料這樣規定：

18類：手提袋

091703小類組：筆電套、平板套、PDA套

0938組群：行動電話套、智慧手機套

18類須相互檢索091703 小類組

法院說：
1.手提袋功能（個人隨身旅行放置物品）與手機殼功能（保護手機殼避免受到污損）不同，並非類似商品。

2.也不能因為18類要跟9類部分商品相互檢索而認為與其他9類商品類似。

但是我們也可以輕易地想像到，法院也可以說：

1.兩者都是用來裝東西，功能相同，所以是類似商品。

2.因為要相互檢索是同一類，所以是類似商品。

這除了影響到會不會侵權以外，

也會影響到能不能夠註冊。

如果認為被告不會侵權，

那麼被告或其他人是不是可以去註冊相同商標在手機殼？

有趣的問題，繼續思考中。

臺灣臺北地方法院 108 年智易字第 49 號刑事判決（2019.10.30）

主 文

李 O儀無罪。
理 由
壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李虹儀明知註冊審定號：00000000所示「STUSSY」之商標圖樣（下稱：該商標圖樣；詳如附件），係美商史塔西公司（下稱：告訴人）向經濟部智慧財產局（下稱：智財局）申請註冊取得商標權，指定使用於手提袋、行李箱、錢包等商品，現仍在專用期間內，且在全球國際知名品牌市場行銷甚廣，為消費大眾所共知之著名商標，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，或明知為該商標圖樣商品而為販賣或意圖販賣而持有、陳列。竟基於違反商標法之犯意，未經該商標圖樣之商標權人授權或同意，於民國105年10月初某日，經由網際網路，向某不詳之成年人，購得仿冒該商標圖樣之行動電話外殼5個，並於106年3月28 日，在臺北市○○區○○路○段000巷00弄0號4 樓住處，以電腦設備連結網際網路後，在蝦皮購物網站刊登販賣仿冒該商標圖樣商品之訊息，嗣經警循線查獲，扣得仿冒該商標圖樣之行動電話外殼（下稱：該行動電話外殼）1 個，始悉上情。因認被告所為係涉犯商標法第97條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪嫌等語。...

經查：
一、查該商標圖樣，經告訴人於86年11月24日向智財局申請註冊（註冊審定號：00000000號）獲准取得商標權，現仍於商標權期間內（期間為89年3月16日至112年8月31 日），商品類別為第018 類，其商品或服務名稱分別為：「手提袋、手提包、皮包、背袋、背包、公事箱、公事包、登山袋、書包、有肩帶皮包、肩袋、腰包、運動用手提袋/ 背包、購物袋、海灘袋、露營袋、皮囊、包裝用皮袋、獵物袋、皮箱、手提箱、行李箱、旅行袋、服裝攜帶提袋、旅行用裝衣服之袋、化妝箱、錢包、錢袋、皮夾、信用卡皮夾、名片皮夾、護照皮夾、支票皮夾、皮製盒/ 箱、包裝用皮製封袋、嬰兒揹袋、雨傘」，均不含行動電話護套、智慧型手機護套、智慧型手機用保護殼及個人數位助理器專用套等情，有智財局商標資料檢索服務（註冊審定號：00000000號）1 份附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署108年度偵字第7556 號卷《下稱：偵字卷》第49頁；本院智易字卷第35頁），此部分事實，應堪認定。

二、次查告訴人於107年2月13日始就該商標圖樣向智財局申請商標專用權範圍包含行動電話護套、智慧型手機護套、智慧型手機用保護殼及個人數位助理器專用套，註冊公告日期同為107年10月16 日，專用期間為107年10月16日至117年10月15日等情，有智財局108年8月15日（108）智商50056字第10880479290號函1份附卷可參（見本院智易字卷第25頁至第27頁、第33頁）。而商標法第33條第1 項規定「商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年。」，足認告訴人於107年10月16 日前，自尚未取得該商標圖樣在行動電話護套、智慧型手機護套、智慧型手機用保護殼及個人數位助理器專用套之商標權乙節，至為灼然。爰此，被告於106年3月28日將該行動電話外殼照片上傳至蝦皮拍賣網站時，該商標圖樣既尚未經商標專用權人指定使用於行動電話護套、智慧型手機護套、智慧型手機用保護殼及個人數位助理器專用套或相類商品，要難認定被告所販賣之手機保護套有該當商標法第95條之於同一或類似之商品或服務使用相同或近似註冊商標之構成要件，自無從認定被告有同法第97條意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行。

三、按參酌智財局發布之「混淆誤認之虞」審查基準（101年4月20日經濟部授智字第10120030550號令修正發布，101年7月1日生效），對於類似商品之意義及判斷標準提出具體依據，即商品類似指以二個不同商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，此二個商品即存在類似關係。原則上先從商品功能考量，次就材質而後再就產製業者其他相關因素衡量（智慧財產法院102年度刑智上易字第105號判決意旨參照）。又按智財局所訂定之商品或服務分類，係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是商標法第19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，故同一類商品或服務不一定是類似商品或服務。又智財局為便於規範在商標相同或近似時，需相互檢索之商品或服務範圍，乃以類似組群的概念編訂有「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，此雖為實務上判斷商品或服務類似與否極為重要之參考資料，但仍應注意該參考資料之編纂主要目的係在供檢索之用，至於在個案仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌（智慧財產法院103 年度刑智上易字第108號意旨參照）。是查：

(一)本案公訴意旨所列之該商標圖樣（即註冊審定號：00000000號）商品類別018 類之「手提袋、手提包、皮包、背袋、背包、公事箱、公事包、登山袋、書包、有肩帶皮包、肩袋、腰包、運動用手提袋/ 背包、購物袋、海灘袋、露營袋、皮囊、包裝用皮袋、獵物袋、皮箱、手提箱、行李箱、旅行袋、服裝攜帶提袋、旅行用裝衣服之袋、化妝箱、錢包、錢袋、皮夾、信用卡皮夾、名片皮夾、護照皮夾、支票皮夾、皮製盒/ 箱、包裝用皮製封袋、嬰兒揹袋、雨傘」等商品，該等商品功能偏向於個人隨身或旅行放置物品所使用之包包、皮夾、箱子及遮雨用具，與本案被查獲之商品類別為009 類之該行動電話外殼套，功能係以保護手機避免受到污損，兩者功能並不相同，且行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上亦不具有共同或關聯之處，是該行動電話外殼，與該商標圖樣所指定使用之商品類別並非同一或類似商品乙情，甚為明確。

(二)又該商標圖樣所指定使用之商品，其類似組群雖包括第091703類電腦應用產品，且該等電腦應用產品包含個人數位助理器專用袋/ 套等產品，而個人數位助理器專用套與行動電話護套、智慧型手機護套、智慧型手機用保護殼均屬現行商品/服務分類中第9類之範圍等情，有該商標圖樣之智財局商標檢索服務、商品及服務名稱分類查詢資料及智財局108年9月17日（108）智商50056字第10880539420號函各1份在卷可稽（見偵字卷第49頁、第53頁；本院智易字卷第109頁至第111頁），惟參酌前開實務見解之意旨，類似組群雖為判斷商品或服務類似與否極為重要之參考資料，但該參考資料之編纂主要目的係在供檢索之用，本案仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為考量。準此，該行動電話外殼，與該商標圖樣所指定使用之商品並非同一或類似，業如前述，自礙難僅因該商標圖樣所指定使用商品類別第018類商品，其類似組群包括第091703 類電腦應用產品，即遽認該行動電話外殼與該商標圖樣所指定使用之商品為類似商品，並有致消費者混淆誤認之虞。