「厚度超厚、醃漬24小時入味、用脆漿裹住油炸8 分鐘」-惡魔雞排
看完這個超級冗長、超多爭點還有超多證人的判決，就已經飽了，完全對雞排喪失興趣。
所以說，當事人應該委任律師來釐清這亂糟糟的一團事實，這樣當事人就可以旁邊爽吃雞排配珍奶了～
這個案子的法官和律師們都辛苦了，點進去看判決的人，我賭十個有九個會把視窗關起來，剩下那一個人是我XD
前情提要：
A說：我是「惡魔雞排」商標登記權人，B是離職員工盜用商標，我當然可以叫他不要用。我才是正宗！
B說：「惡魔雞排」是我先開始用的，我和A拆夥之後，我當然可以繼續用這個商標！而且「惡魔雞排」的logo是我找人設計的，A才是未經我的同意偷註商標。我才是創始！
後來法院怎麼認定呢？法院說：
1.A雖然是「惡魔雞排」的商標登記權人，但這只是「#借名登記」。當初A出資，B出技術，CD出勞力，所以「惡魔雞排」是屬於ABCD四人 #公同共有的合夥財產。B在未經所有合夥人同意的情況下，不能使用「惡魔雞排」商標。
2.B雖然主張自己先用「惡魔雞排」，但所提出的證據不足以證明這一點。惡魔雞排的「惡魔圖」雖然是B找學弟設計、找廣告公司上色，但是因為B加入了合夥，該圖案成為商標的一部份，也轉為合夥財產，B在未經所有合夥人同意的情況下，不能使用「惡魔雞排」商標。
所以呢，雖然A講的不是法院所認定的事實（法院認為A不是唯一的商標權人，B也不是A的員工），但是法院最後是判A勝訴啊～
看完這個判決應該不會有人還想吃雞排，因為實在太飽（有機會去台中的話再去吃一下XD）。但我想要強調的是，這個判決在論及 #合夥和僱傭的區分（引述了黃茂榮大法官的意見），以及 #善意先使用的利益變形成合夥財產 部分的說明，還是很精彩的～
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連我都覺得法官好辛苦啊！
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智慧財產法院105年度民商訴字第20號民事判決(2018.06.01)
原 告 黃建鋒
被 告 寶興盛食品有限公司
被 告 梁啟倫
主 文
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適合在宵夜時間探討的商標法爭議，再搭配上珍奶的話會更棒XD
合夥關係所衍生的商標爭議，跟家族事業商標爭議一樣，也是相當具有台灣特色。
台灣特色的重點就是，絕對不會事先找律師事把權利義務寫成白紙黑字的書面。然後感情變得不好的時候，就會互告衍生一堆訴訟，傳一堆證人。是一個 #訴訟和證人齊飛 的狀態。
這個爭議，引發了民事和刑事的訴訟。連無償設計logo的學弟、申請商標的記帳士、兩人共同的自由搏擊老師，都上場當證人，只為了幫忙釐清：「惡魔雞排」的商標究竟是誰的？
A說：我是「惡魔雞排」商標登記權人，B是離職員工盜用商標，我當然可以叫他不要用。我才是正宗！
B說：「惡魔雞排」是我先開始用的，我和A拆夥之後，我當然可以繼續用這個商標！而且「惡魔雞排」的logo是我找人設計的，A才是未經我的同意偷註商標。我才是創始！
誰說的是事實？誰才有道理呢？
看這種案子的心得通常會是：如果你們當初契約寫清楚的話，現在我就不用看理由這麼長的判決XD連我都覺得法官好辛苦啊！
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智慧財產法院105年度民商訴字第20號民事判決(2018.06.01)
被告寶興盛食品有限公司、梁啟倫不得使用如附圖一及附圖二所 示之圖樣及文字於商品或服務，及不得於招牌、名片、網頁、廣 告文書及其他行銷物件上使用，並應拆除、除去及銷毀所使用含 有前述圖樣及文字之招牌、名片、網頁、廣告及其他行銷物件， 且不得再授權予任何第三人使用。
事實及理由
「壹、不爭執事項： 一、原告黃建鋒為系爭商標之登記商標權人。 二、原告黃建鋒與被告梁啟倫間違反著作權、商標權刑事案件， 經臺中地檢署103 年度偵字第20016 號、第30169 號為不起 訴處分確定在案。
丁、本院得心證之理由
壹、系爭商標為4人之公同共有合夥財產 一、原告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人前為 合夥法律關係： （一）按「按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期 限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分 別定有明文。再按，勞基法所規定之勞動（僱傭）契約， 係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上 之勞動力，而由他方給付報酬之契約。亦即，勞動契約之 雇主與勞工間必具有使用從屬及指揮監督之關係，就其內 涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：（1 ）人格上 之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主指揮， 並有接受雇主為人事懲戒之義務。（2 ）經濟上之從屬性 ，即受僱人提供勞務之目的，係為雇主而非為自己之營業 利益。（3 ）組織上之從屬性，即受僱人係納入雇主生產 組織內，而依雇主之安排與其他受僱人同為生產組織之一 部分。至於是否具備上開從屬性之要件，則應以所提供勞 務之時間、場所、指揮監督及懲處權限等各項因素及規範 內容為綜合判斷」（臺灣高等法院高雄分院105 年度勞上 字第26號民事判決意旨參照，最高法院106 年度臺上字第 1075號民事裁定駁回上訴）。 （二）按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限 內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定 有明文。查上訴人係負責推展客源，並未領有底薪，且自 其所經手之業務，分取純益2 分之1 ，及負擔一半之呆帳 損失，惟每月得先預支7 萬元作為日常生活及市場開發費 用，為原審所確定之事實。上訴人既未有底薪，又要負擔 一半之呆帳損失及自付勞、健保費及部分大哥大使用費， 且須自負市場開發費用，核與上開民法第482 條所定之僱 傭契約似有不同」（最高法院89年度臺上字第1701號民事 判決意旨參照），是未領有底薪並分擔損益者，通常應非 僱傭。 （三）司法院釋字第740 號黃茂榮大法官協同意見書：「二、勞 務契約之歸類關於契約之歸類，應視各別契約之類型特徵 而定，而契約類型之特徵，基本上存在於主給付義務之約 定。民法第153 條即規定：『當事人互相表示意思一致者 ，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要 之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者， 推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一 致時，法院應依其事件之性質定之。』所謂當事人間之必 要之點，在勞務契約，即為關於『勞務給付』與『報酬給 付』等主給付義務之約定。依照當事人雙方關於『勞務給 付』及『報酬給付』約定之不同，將成立不同種類之勞務 契約。要之，關於『勞務給付』與『報酬給付』之約定為 判斷勞務契約關係之重要類型特徵。依民法之規定，僱傭 、委任、承攬、居間等勞務契約分別有其自己之類型特徵 ，互不混淆。僱傭契約之類型特徵在於：受僱人以時間換 取報酬。所以在僱傭契約，雙方最重要之約款為工作時間 之長短、時段，以及各時段單位時間之工資。只要勞務債 務人提供勞務，無論工作成果之優劣、預定目標是否達成 ，均不影響勞務債務人於任職期間內之薪資請求權（民法 第482 條參照）。換言之，在僱傭契約，勞務債務人無須 負擔企業風險（das Unternehmerrisiko ），又稱為非自 力營生（nichtselbstandig）之勞務契約」。 （四）綜上所述，於僱傭契約，勞工與雇主間具從屬性，只要勞 務債務人提供勞務，無論工作成果之優劣、預定目標是否 達成，均不影響勞務債務人於任職期間內之薪資請求權， 勞務債務人亦無須負擔企業風險；反之，於合夥契約，合 夥人並未領有底薪，但需分擔損益。易言之，於合夥，全 體合夥人均為老闆，而均需分擔盈虧之風險，故其報酬基 礎為「事業之盈虧」，即使其中部分合夥人為其他合夥人 事實上之意見領袖，或合夥人間認以現金出資者，其地位 較其他合夥人為高，而令人產生該意見領袖或以現金出資 者始為老闆之錯覺，仍無礙於全體合夥人均為老闆之合夥 法律關係；但於僱傭，則為老闆與員工間之關係，員工不 分擔盈虧之風險，但從屬於老闆，正因員工不分擔盈虧風 險，故原則上需受分擔盈虧風險之老闆的指揮監督，而員 工之報酬基礎為「時間」（民法第482 條所稱之「期間」 ），員工倘付出時間上班，則無論事業之盈虧、是否完成 老闆交付之任務、工作成果之優劣、預定目標是否達成， 均不影響員工於任職期間內之薪資請求權，並按時計酬， 僅存在是否因表現不良致未來可能被老闆解雇之事實上風 險。 （五）上述關於「合夥」與「僱傭」在定性上如何區分之法律問 題，係法學上較為深入之問題，一般法律專家尚且可能有 疑，而需由前開司法院大法官及民事法院法官出而釋疑， 遑論未受法學專業訓練之一般民眾？因此，尚無法因證人 訴外人○○○曾於偵審中到庭陳稱其當時為原告之「員工 」且所領之報酬為「薪水」等語（見他字卷第112 頁、本 案卷二第258 、259 頁），即斷定原告與被告○○○間當 時必然為僱傭關係而非合夥關係。 （六）查證人○○○到庭結證時自承：「（法官問：有刻意涉獵 過法律知識嗎？）答：沒有。（法官問：在法律上僱傭還 有合夥怎麼區分，證人是否清楚？）答：合夥是一起出錢 ，僱傭是領薪水。（法官問：所以證人的認知是不出錢的 就是員工？）答：是」等語（見本案卷二第260 頁），故 其確實不知民法第667 條第2 項「或其他財產權，或以勞 務、信用或其他利益代之」之規定，加以證人○○○現為 原告之員工（見本案卷二第240 頁原告之陳述、本案卷二 第256 頁證人○○○之證述），其證詞先天上即不免偏袒 原告，益徵不能僅依憑證人○○○口語上所使用之「員工 」、「薪水」等名詞用語，即斷認原告與被告梁啟倫間當 時確為僱傭關係。況證人○○○證稱：不知被告梁啟倫技 術入股之事等語（見本案卷二第52頁），並未否認被告梁 啟倫必然並無技術出資合夥。 （七）原告於偵查中自承：當初伊等討論要合作時，有討論到要 使用什麼名稱；註冊商標是在伊和被告梁啟倫拆夥之前等 語（見偵字卷第231 頁），原告既自承為：「合作」、「 拆夥」，則原告業已自認為合夥而非僱傭關係無誤。 （八）原告所提證人○○○到庭結證稱：「（法官問：前面2 條 如何看出○○○、被告梁啟倫之薪水？）答：50％店長那 塊分給上開二人，○○○、被告梁啟倫自己去協調，當時 就開始有工作或不工作的情形，那時我沒有跟他們協調該 分給另一人多少，後來因被告梁啟倫覺得分很少，後來4 人討論完後就一人一半只要一起工作就是硬性剖半25％。 一開始被告梁啟倫不工作，就會被另一人○○○扣一些錢 ，因為○○○工作比較多，○○○就會把被告梁啟倫的錢 扣幾百元。（法官問：4 人要遵守前面2 條的比例，何人 負責分錢？）答：例如今日賺營業額3 萬元，成本2 萬， 扣除成本後，剩下1 萬元再扣除瓦斯、用油、租金，剩下 的利潤再用這百分比去計算，我直接給現金，我給完之後 就羅列在紅色本子紀錄下來。我一天一天寫，現金都在我 身上」（見本案卷二第53頁），「（原告訴訟代理人問： 請提示臺中地檢103 年度他字第3462號偵查卷第215 頁， 請問證人此表是誰寫的？（提示））答：我忘記是我寫的 還是原告黃建鋒寫的。（原告訴訟代理人問：為何會寫這 張表？）答：要分配所有的利潤，扣掉成本淨賺的錢，要 怎麼去分配這些錢。（原告訴訟代理人問：分給誰？）答 ：分給我、原告黃建鋒、○○○、被告梁啟倫。（原告訴 訟代理人問：證人上開所你是員工，員工為何是用利潤方 式？）答：對，就是百分比，那時的利潤不是很好，所以 用百分比的方式去分配」等語（見本案卷二第258 頁）， 又證人○○○於偵查中證稱：伊負責現場炸雞排，伊是出 勞力，算是跟原告合作等語（見他字卷第112 頁），而證 稱其係勞力出資，足認原告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人 ○○○、○○○4 人均無底薪，而係按固定比例分派淨利 盈餘，且該4 人先前販售雞排之事業，並無任何證據顯示 有何明顯之上命下從關係，尤其上開各人之報酬，係依「 純利」比例分派而無底薪之事實，亦有原告所提比例分配 表附卷可證（見他字卷第215 頁），且被告梁啟倫依該比 例計算報酬，致無底薪、每月所得不一、所得並有個位數 零頭之事實，另有扣款明細、存摺影本等附卷可查（見他 字卷第187 至213 頁、第217 至231 頁、第285 至293 頁 ），故依上述說明，原告與被告梁啟倫間，當時應為合夥 法律關係。 （九）按「民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之 證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之 證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方 法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知 識、能力、經驗等依自由心證予以認定之」（最高法院98 年度臺上字第2479號民事判決意旨參照）。證人○○○於 偵查中結證稱：原告及被告梁啟倫都是伊學生，知道兩人 合作炸雞排，是該2 人分別跟伊說的，伊等3 人也曾經一 起見面過，所以知道該2 人在合作，據伊所知，技術方面 是被告梁啟倫負責，資金方面由原告提供，這部分是該2 人自己告訴伊的，伊還去買過雞排，該2 人都有在攤位出 現過，該2 人剛開始合作時，店招就寫惡魔雞排四個字等 語（見偵字卷第228 、229 頁），證人○○○另於本院到 庭結證稱：「（被告共同訴訟代理人林堡欽律師問：兩造 後來合夥情形如何？）答：二人合夥愉快，當時二人還好 好的時候我樂觀其成，過不到一二年，突然被告梁啟倫打 電話跟我說原告黃建鋒開出嚴苛條件跟我抱怨，我打電話 跟原告黃建鋒說請他們好好處理不要這樣。…（原告訴訟 代理人蔡其龍律師問：原告黃建鋒開出什麼嚴苛條件？） 答：本來二人合作是說請被告梁啟倫當顧問，每月給被告 梁啟倫顧問費，但因沒有紙本合約，原告黃建鋒不想給被 告梁啟倫技術費用，我說原告黃建鋒剛開始答應人家，現 在學會了，又跟別人說要親自下來做員工的事情才給付勞 務費用…（法官問：證人是否知悉被告梁啟倫當原告黃建 鋒員工的事情？）答：不知道，因為被告梁啟倫跟原告黃 建鋒跟我說二人是合作夥伴，原告黃建鋒找資金，被告梁 啟倫有技術。（法官問：聽何人說原告黃建鋒要被告梁啟 倫當員工？）答：被告梁啟倫跟我說的，我電話問原告黃 建鋒，原告黃建鋒沒有否認」等語（見本案卷二第48、49 頁）。衡酌證人○○○曾為原告及被告梁啟倫之師，並無 刻意偏袒其中何方之動機或理由，故其證述應堪採信。依 其上開證述，原告與被告梁啟倫均向證人○○○表示為合 夥關係，且原告以現金出資、被告梁啟倫則以技術出資， 嗣後原告始要求被告梁啟倫降為受僱人等情，但並無證據 證明被告梁啟倫同意為原告之受僱人。 （十）按「合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要 件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖 未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立」，最高法院著有32 年上字第4718號民事判例、22年上字第1442號民事判例， 可資參照。以上證據互核相符，足證無論該4 人彼此間稱 呼為老闆或員工，亦無論報酬之形式上名稱為薪資或利益 分派，更無論有無書面之合夥契約，均無礙該4 人為合夥 關係之法律上定性，且該合夥係原告以現金出資，被告梁 啟倫主要係以技術出資，訴外人○○○、○○○則係以勞 務出資，並按前述比例分派盈餘。
二、系爭商標為原告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人○○○、○○ ○4人所共同創作設計而為合夥財產之一部： （一）原告於偵查中自承：系爭商標係伊及梁啟倫、證人○○○ 、○○○一起討論出來的，梁啟倫說可找人幫忙將討論之 概念畫出來等語（見他字卷第110 頁），另於偵查中具狀 自承：被告梁啟倫找其學弟繪製一草圖，再經由廣告公司 重新設計製成系爭商標圖樣等語（見他字卷第169 頁）。 （二）證人○○○、○○○於偵查中結證稱：黃建鋒以上所述屬 實，當初確實是一起討論這個概念，再請別人繪圖；是請 設計師○○○著色，然後由伊等挑選，伊2 人都不認識設 計師○○○，顏色部分，黃建鋒、梁啟倫、○○○、○○ ○4 人都有一起討論等語（見他字卷第110 、111 頁）， 證人○○○於偵查中另結證稱：「當時是由梁啟倫提議， 他有認識人會畫圖，請對方畫出幾個圖樣讓我們挑選，挑 選過程是我們4 人一起同意挑哪一張圖」等語（見他字卷 第111 頁），證人○○○緊接證稱：「情況確實如○○○ 所述」等語（見他字卷第112 頁），故證人○○○、○○ ○，均證實系爭商標圖案係該4 人「一起討論」及「一起 同意」等情，如僅為本件原告單獨創作並所有，何需其他 3 人之同意？ （三）證人○○○、○○○於偵查中，另結證稱：「當初一開始 討論時是4 個人一起去註冊，但後來是一個人去註冊，是 由黃建鋒去註冊，註冊前協助幫我們註冊的人有到我們店 裡面問我們要用誰的名義註冊，當時我們兩位以及被告（ 按：即本件原告黃建鋒）有在場，我們討論結果是以被告 名義註冊就好」等語（見他字卷第111 頁），所稱「幫我 們」註冊的人等語，故實際上該4 人之真意，係將系爭商 標登記註冊為「我們」黃建鋒、梁啟倫、○○○、○○○ 4 人共有，嗣後「討論結果」係以本件原告名義註冊，足 見系爭商標係該4 人共有，在記帳士○○○抵達店面前， 該4 人原本係決意以4 人名義共同登記註冊，但在○○○ 抵達後，○○○、○○○2 人同意僅由原告出名登記註冊 ，否則本件原告逕行將系爭商標登記註冊於自己1 人名下 即可，毋庸經過「討論」以取得○○○、○○○2 人之同 意。又該「討論結果」係以本件原告1 人名義註冊登記系 爭商標，○○○、○○○並未提及有何放棄關於系爭商標 相關權益之意思，而於經驗法則上，被告梁啟倫衡情不可 能無故拋棄系爭商標之相關權益，而被告梁啟倫並無與記 帳士○○○接洽之事實上或法律上義務，尚難僅因其於○ ○○到場接洽系爭商標註冊登記事宜當時，並未與○○○ 會面，即據此斷認其必然有何拋棄關於系爭商標權益之意 思。 （四）證人○○○於偵查中結證稱：伊僅認識梁啟倫，伊有幫忙 設計系爭商標，當初是梁啟倫找伊設計這個LOGO，設計過 程，係伊跟梁啟倫以口頭及電腦網路聯繫，設計出梁啟倫 要的商標型態，過程之中，除伊與梁啟倫外，沒有跟梁啟 倫以外之人討論過要怎麼設計，不知道梁啟倫有跟其他人 討論過，伊認為只有伊與梁啟倫，○○○、○○○2 人沒 有參與討論，因為梁啟倫告訴伊只有跟伊一起設計，從系 爭商標設計好到梁啟倫與黃建鋒有誤會時，梁啟倫告訴伊 系爭商標只有梁啟倫跟伊在討論，伊可以確認○○○、○ ○○2 人沒有跟伊討論過，但無法確認○○○、○○○2 人沒有跟梁啟倫討論過；系爭商標上色，不是由伊決定， 由誰決定伊不清楚，當初伊完成的部分，是沒有上色的黑 白稿，後來梁啟倫告訴伊說，梁啟倫是請別人幫忙上色， 不知道上色的人是誰，他字卷第163 頁所示圖案，左邊那 張圖是伊當初畫完之後給梁啟倫的稿，是用手繪的，圖上 右邊那張是梁啟倫後來請別人上色之後寄給伊看的，當初 梁啟倫請伊畫這個圖時，有說要做雞排店的LOGO，不清楚 梁啟倫是否與別人合夥經營，但伊知道梁啟倫自己有在經 營，前述設計圖是伊免費提供梁啟倫等語（見他字卷第15 2 至154 頁），且參諸系爭商標圖案部分，雖與證人○○ ○贈與被告梁啟倫之未上色手繪草圖（見他字卷第15、13 3 、163 、171 頁）有部分細節之差異，但外觀大致相同 ，足認系爭商標之圖案部分，係以○○○贈與梁啟倫而由 梁啟倫1 人所有之美術著作或圖形著作為藍本基礎，加以 修飾而來者，是被告梁啟倫對於系爭商標之設計創作貢獻 匪淺，足證系爭商標並非本件原告1 人獨有。 （五）證人○○○於偵查中結證稱：伊曾經幫忙黃建鋒去辦理商 標註冊，當時包含伊有4 個人在場討論，當時是黃建鋒提 議用其名字註冊（系爭商標），黃建鋒有徵詢在場其他人 ，另外兩個人沒有反對意見，註冊之前，伊跟黃建鋒至少 有見過三次面，至於其餘的人是不是有每次看到，伊不確 定，不確定註冊之前有無見過梁啟倫，伊到底是跟誰談的 ，伊不確定，但只能確定伊確實有跟黃建鋒談過，因為第 一次「『他們』不是要註冊商標，『他們』是想把惡魔雞 排這四個字吃下來」，想要做公司或商號登記，使惡魔雞 排這4 個字產生排他性，後來建議「他們」去做商標登記 等語（見他字卷第155 頁），均稱「他們」而非僅指原告 1 人而已，除確認系爭商標確為前述4 人共有，否則本件 原告逕行將系爭商標登記註冊於自己名下即可，毋庸取得 ○○○、○○○2 人之同意等事實外，亦證實要註冊系爭 商標者，並非黃建鋒1 人而已，而係「他們」而包括其他 3 人。 （六）證人○○○於偵查中結證稱：客戶交給伊設計時，有提供 初稿給伊參考，就是他字卷第45頁上方的圖，伊與客戶主 要是談如何設計圖樣以及上色的問題，印象中伊有跟兩個 人通過電話討論校稿的事情，一個梁先生，一個黃先生， 梁先生及黃先生都有在電話中跟伊討論到圖樣要如何設計 及上色，兩位基本上都有參與到設計及上色部分等語（見 他字卷第258 、259 頁），原告對此部分證述亦表無意見 等語（見他字卷第260 頁），足認被告梁啟倫委由證人○ ○○設計系爭商標之構圖後，繼而參與系爭商標之設計及 上色部分，益徵被告梁啟倫參與系爭商標之創作程度匪淺 。 （七）證人○○○到庭結證稱：「商標是開會討論的結果，當時 傳過來時我們有在現場討論是否弄好看點，一開始傳的圖 有好幾張，不是只有名片所示的圖，我記得當時傳了4 、 5 張給『我們』選圖」（見本案卷二第55頁），足認系爭 商標係4 人「開會討論」及共同選圖之結果。 （八）證人○○○另到庭結證稱：「（被告共同訴訟代理人問： 證人指的註冊是否指商標註冊？）答：是，是圖跟文字。 （被告共同訴訟代理人問：當時是否有一位○○○代書協 助？）答：有說文跟圖可以分開註冊，也有說可以一人註 冊或幾個人一起註冊。（被告共同訴訟代理人問：討論時 是否有提到用四個人一起登記商標之方式？）答：討論註 冊的時候是這樣講，…（被告共同訴訟代理人問：依照證 人你在另案臺中地檢署的案件偵查中，證人的回答為：『 當初一開始討論時，是4 個人一起去註冊。』為何你會這 樣陳述？）答：我想不起來那時候講了什麼。（被告共同 訴訟代理人問：證人在地檢署講的話有無實在？）答：實 在。（被告共同訴訟代理人問：證人上開有提到可以一人 註冊或幾個人註冊，請問一個人是指誰？幾個人又是指誰 ？）答：一個人是指原告黃建鋒。幾個人是指原告黃建鋒 、被告梁啟倫、○○○及我…（原告訴訟代理人問：證人 上開所述，其討論時有討論到一個人註冊跟四個人註冊的 方案，為何會有這個方案，會討論到這個部分？）答：那 時候證人○○○來的時候，看到我、原告黃建鋒跟○○○ 三個人在做，我們有說事實上是四個人在做，只是現在第 四個人沒有來，所以楊先生才問說要不要四個人註冊，第 四個人是被告梁啟倫」等語（見本案卷二第257 至259 頁 ，與證人○○○到庭結證稱：「（法官問：原本討論是要 登記在哪些人名下？）答：原本討論登記在誰名下只開過 一次會，那次沒有定案，我就告訴他們登記方式有很多方 式。原本『他們』不是在討論這個，原本是討論要如何把 『惡魔雞排』商標要定下來，是後來決定要註冊時有提出 這個議題，是我提的告訴『他們』可以登記在公司或是何 人名下，是我告訴『他們』的方案，『他們』原本不知道 有何種方式可以登記，是我提出『他們』討論決議。（法 官問：有幾人決議？）答：3 或4 人，共同一致決議，就 沒有人反對，登記在黃建鋒名下是他自己提議的，問在場 所有人意思，在場所有人一致認為是」等語（見本案卷二 第234 、235 頁），互核相符，足證在○○○到場前，原 告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人係準 備以4 人名義共同註冊登記系爭商標。 （九）按「合夥人之出資及其他財產，固屬合夥人公同共有，但 不妨約定以信託或借名或其他法律關係登記為部分合夥人 或第三人之名義」（最高法院99年度臺上字第172 號民事 判決意旨參照），次按：「稱『借名登記』者，謂當事人 約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理 、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。證明 借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘原 告就利己之待證事實，苟能證明在經驗法則或論理法則上 ，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間 接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約」（最高法院 107 年度臺上字第414 號民事判決意旨參照）。查上述證 據互核相符，足證系爭商標圖案之創作過程，係由原告黃 建鋒、被告梁啟倫、訴外人○○○、○○○4 人共同討論 、構圖、選圖、選色，故為該4 人所共同創作設計，以使 用於其等合夥之雞排販售事業者，此與何人終局負擔證人 ○○○部分之費用，並無直接關係，又被告梁啟倫委請訴 外人○○○繪製系爭商標著色前之草圖，故被告梁啟倫參 與之份量與角色非輕，該4 人並有意以該4 人名義共同註 冊，故系爭商標實為該4 人所公同共有之合夥財產（民法 第668 條規定參照），嗣後僅由證人○○○、○○○2 人 同意以原告名義借名登記，因被告梁啟倫於○○○抵達店 面後並未到場（見他字卷第111 頁證人○○○、○○○2 人之證述），故未同意該借名登記，且梁啟倫於系爭商標 創作過程中之貢獻非輕，衡情應不可能無故拋棄關於系爭 商標之公同共有權利。 （十）綜上所述，系爭商標為原告黃建鋒、被告梁啟倫、訴外人 ○○○、○○○4 人所共同創作設計，並為使用於該4 人 合夥之雞排販售事業者，故亦屬該合夥財產之一部，而為 該4 人所公同共有。臺中地檢署103 年度偵字第20016 、 30169 號不起訴處分書略以：「查，證人即協助辦理本案 商標註冊之人○○○於本署偵查中證稱：本案之商標係由 伊協助辦理註冊，於討論以何人名義為註冊時，包含伊有 4 人在場，伊僅認識被告（按：即本件原告），其餘2 位 伊均不認識，不清楚他們是否就是證人○○○或○○○， 但那2 位在場人的體型沒告訴人（按：即本件被告梁啟倫 ）那麼胖；當時被告提議以其個人名義申請商標之註冊， 並徵詢其餘在場之人，在場之人均未反對；伊並無法確定 在辦理案內商標之註冊前，是否有見過告訴人，但可以確 定註冊的事宜僅與被告有討論過等語。上情與證人○○○ 及○○○前開證述辦理商標註冊之決策過程，並無相左之 處。此更可佐案內商標之註冊過程中，將商標權利人登記 為被告，毋寧為執行合夥事務時之權宜之計」、「證人○ ○○無償贈與告訴人（按：即本件被告梁啟倫）使用之圖 樣與字樣草圖，毋寧僅屬告訴人、被告（按：即本件原告 ）及證人○○○、○○○等人合力完成本案商標圖樣與字 樣之創意來源，…告訴人將惡魔雞排之圖樣與字樣登記為 商標之過程，已如前述。是告訴人僅為執行合夥事務時， 出具名義登記為商標之權利人爾，其得否違反合夥之內部 協議，對被告主張單獨享有案內之商標權利？已非無疑。 況證人○○○於本署偵查中亦證稱：伊為教授自由搏擊之 教練，告訴人與被告均為伊之學生，伊知悉渠等有共同合 作販售炸雞排之事，就伊所知，渠等合作時，技術方面是 由被告負責，資金方面則是由告訴人提供，這是告訴人與 被告告訴伊的；在渠等開始合作時，就是用『惡魔雞排』 4 字作為號召，但當時4 個字的排列是直行書寫；伊之所 以在卷附的臉書頁面留言表示『有人見利忘義，背叛了自 己兄弟偷偷把別人的創意拿去註冊』等語（詳本署103 年 度偵字第20016 號卷第55頁），是因為告訴人與被告合作 之前，被告就在臺中市太原路上經營炸雞排店，當時被告 就已經使用『惡魔雞排』4 個字，不過只有雛形，並未繪 製圖樣；當告訴人與被告合作時，伊很高興，但某日被告 向伊表示告訴人竟將被告委託朋友設計的圖樣與惡魔雞排 4 字，均拿去註冊為告訴人自己的商標，伊知悉後有撥打 電話建議告訴人要好好處理與被告的關係，因為他們是師 兄弟，但告訴人於電話中回應指責被告衛生習慣不佳，且 將醃製雞排醃壞了；嗣後伊有要協調告訴人與被告間之糾 紛，但告訴人均表示忙碌無法抽空；告訴人與被告在合作 時還有給伊名片，名面上之圖樣與上開他字卷第12頁之圖 樣相仿等語，並於訊問後將所陳之名片正本乙張送本署參 酌。而經核以證人○○○所寄送本署之名片，其上印製之 圖樣與文字，除文字部分與告訴人持往註冊為商標之文字 ，前者為英文『DEVIL 』，後者為中文『惡魔雞排』外， 惡魔之圖樣部分則為相同，且名片上印製有『技術研發梁 啟倫』等文字。復酌以上開證人○○○所證述內容、前開 經本署調查案內商標圖樣與文字之創作過程及註冊始末， 及告訴人另自承：當初討論要合作時，有討論要使用什麼 名稱，被告梁啟倫有提到要用『惡魔雞排』這4 個字，伊 覺得很創新，其他人也沒意見，所以就使用了；註冊為商 標的時間是在拆夥之前；伊對於證人○○○所證述內容並 無意見等語。凡此益徵告訴人持案內商標註冊登記證上之 圖樣與字樣向主管機關申請註冊時，非但未事前徵求同為 著作權人之被告首肯，且案內之商標權毋寧為合夥財產之 一。是告訴人雖於形式上經註冊為商標權利人，但其是否 罔顧合夥契約之存在，主張獨自享有該商標權，並進而主 張被告侵害其商標權？實非無研求餘地。綜上所陳，本案 告訴人兼被告梁啟倫與黃建鋒間，就案內惡魔雞排之圖樣 與文字所生侵害著作權或商標權之爭議，諒屬渠等於經營 合夥事務時意見相左所致，相關圖樣與字樣之著作權或商 標權就應歸屬何人單獨享有？抑或依法共有之？應如何對 外主張權利？均應由雙方妥為約定為荷，尚難僅憑任任一 方之片面指述，即認另一方有違反著作權法或商標法之犯 嫌」，臺灣高等法院檢察署智慧財產分署104 年度上聲議 字第266 號處分書駁回再議理由略以：「原不起訴處分之 認事用法，經核並無不合」，均同此見解。
... 伍、被告等善意先使用之抗辯無理由 ... 三、經查： （一）被告等所提被告梁啟倫101 年9 月18日臉書貼文固稱：「 惡魔雞排再度出現南區」等語（見本案卷二第101 頁）， 尚非為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標 帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或 散布，且短短10字，究竟是否僅抒發個人心情，或為促銷 商品為目的？並不明顯。況該「惡魔雞排再度出現南區」 10字，並未指明為臺中市太原路或位於何處者，亦未指明 為何人所販售者，更未將「惡魔雞排」4 字之字體凸顯為 商標，「惡魔」2 字亦無顯著性，無從分辨「惡魔」2 字 究竟僅係敘述雞排之大塊或辣味之通常使用，或僅以「惡 魔」2 字為所售雞排之商品名稱，或有何以「惡魔雞排」 為商標法上商標使用之意思，尚難證明被告梁啟倫有何先 使用「惡魔雞排」4 字為商標之事實。 （二）被告梁啟倫所提103 年5 月11日「民視綜藝大集合」及名 片，均在前述申請日之後，尚不足證明其先使用之事實。 又其所提「玩味臺中」係102 年6 月出版（見本案卷二第 78頁），亦不足證明其有何先使用之事實。 （三）被告自承：被告梁啟倫草創初期係以英文「DEVIL 」為名 對外販售炸雞排等語（見本案卷一第69頁），故非使用系 爭商標、被告商標或近似於系爭商標之商標。 （四）證人○○○提出於臺中地檢署之名片（見偵字卷第235 頁 ），並未記載時間，且其上之圖案，明顯係系爭商標，故 應非被告梁啟倫先使用者。 （五）證人○○○於偵查中結證稱：被告梁啟倫與原告合作前， 就已經在（臺中市）太原路開雞排店，當時就已經用「惡 魔雞排」這4 個字，那時沒有設計LOGO，也沒有布幔，只 有雛形，只是將惡魔雞排這4 個字寫在黑板上，伊很確定 當時被告梁啟倫所賣的雞排就叫惡魔雞排；伊認為被告梁 啟倫的惡魔雞排才是正宗，因為一開始技術是被告梁啟倫 的，惡魔雞排4 個字也是被告梁啟倫用的，雖然當時還沒 去辦註冊等語（見偵卷第229 、230 頁），但證人○○○ 於本院結證稱：不清楚原告與被告梁啟倫合夥經營之確切 時間等語（見本案卷二第46頁），故證人○○○無法證實 被告梁啟倫使用「惡魔雞排」之確切時間，且其所證述之 「惡魔雞排4 字寫在黑板上」，該黑板係置於何處？該4 字有無顯著性？「惡魔」2 字究竟僅係敘述雞排之大塊或 辣味之通常使用，或僅以「惡魔」2 字為所售雞排之商品 名稱？如何使相關消費者辨別其係用以識別商品來源之商 標？均非明確，尚難認必然為商標使用。 （六）再者，被告梁啟倫縱曾善意先使用「惡魔雞排」4 字，但 未善意先使用系爭商標之圖案部分，且其縱有何善意先使 用「惡魔雞排」4 字之權利，於證人○○○所稱之臺中市 太原路販售據點外，是否得擴大使用範圍至被告商標及原 告本件所稱之其他商家？非屬無疑。況被告等並未舉證證 明被告梁啟倫前述臺中市太原店目前仍繼續營業而無中斷 情形，則其是否仍得主張善意先使用「惡魔雞排」4 字， 即屬可疑。 （七）司法院106 年度「智慧財產法律座談會」提案及研討結果 第4 號（106 年5 月8 日）：「法律議題：商標法第36條 第1 項第3 款所稱善意使用，該善意先使用之人，能否將 其善意先使用商標之法律上利益授權他人使用？大會研討 結果：乙說：否定說：（一）依商標法第2 條規定：『欲 取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者， 應依本法申請註冊。』此為我國商標法採取『註冊保護原 則』之具體明文。商標或標章申請註冊之目的係為了取得 專屬及排他權之效力，而在無侵害已註冊商標權或標章權 之前提下，任何人可於交易市場自由使用其商標或標章， 並不以就該商標或標章取得註冊為必要。換言之，一旦經 他人選擇特定標識，作為商標指定使用於特定商品或服務 範圍，經申請核准註冊後，即產生專屬及排他的權利。因 此，商標法中例外允許先使用商標繼續使用，不受商標權 效力所拘束之規定，係為避免申請註冊之商標（或標章） 與先使用於市場的商標（或標章）產生衝突，以尊重市場 上已有先使用商標之事實，作為採行註冊保護原則之衡平 措施。（二）善意先使用相同或近似之商標於同一或類似 之商品或服務者，之所以得於他人取得註冊商標後繼續使 用該商標，係考量善意先使用人基於不知他人申請商標註 冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取 得商標權後，善意先使用者的利益，仍應受到保障。惟自 商標法第36條第1 項本文及同條項第3 款規定之內容以觀 ，商標使用行為符合善意先使用之要件者，其法律效果為 不受他人商標權之效力所拘束。換言之，他人的商標權依 然存在，善意先使用人僅係得以其在先實際使用商標之事 實作為抗辯，且該抗辯係依附於善意先使用人始於他人商 標註冊申請日前善意且持續使用之事實而存在，該先使用 事實與其原事業之經營不可分離，自非屬可獨立授權之標 的。（三）參照最高法院97年度臺上字第2731號民事判決 之意旨，商標圖樣之使用具有商業上價值，應認屬資產之 部分。而商標善意先使用之事實，具有得對抗商標權人之 法律利益，具有財產上之價值，應認為商標善意先使用之 事實，屬於得為後手繼受之法律上利益。104 年度『智慧 財產法律座談會』民事訴訟類相關議題提案及研討結果第 2 號之結論亦採相同之見解。惟均僅肯認商標善意先使用 之事實，具有得對抗商標權人之法律利益及財產價值，屬 得為後手繼受之法律上利益，並僅能透過附隨營業讓與之 方式為之，而未肯認該法律上利益能夠單獨被讓與甚為明 確。（四）符合善意先使用規定者，僅為不侵權之抗辯事 由，並非是一項權利，若謂符合善意先使用規定者於第三 人依法取得商標註冊後，仍能透過授權方式讓他人亦得享 有善意先使用之法律上利益，顯與商標法第36條第1 項第 3 款規定之對象『在他人商標註冊申請日前，善意使用相 同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者』彼此扞格 ，逾越了立法原意僅係為維護先使用行為既有的事實狀態 或商標秩序之旨。又容許善意先使用人可以透過加盟授權 方式，讓任何人均可任意使用與註冊商標相同或近似之商 標，無疑是創造另一與註冊商標相抗衡的商標權利，並不 符合文義解釋與目的論解釋等法律解釋方法，且超過該規 定保護先使用行為所形成之事實狀態或社會關係之本旨。 （五）主張善意先使用者，本應持續使用且以合理可期待 之方式為之，並以原使用之商品或服務為限。而法條所謂 『以原使用之商品或服務為限』一語，固非限制善意先使 用人僅得以原產銷規模繼續使用商標，但本規定既為註冊 保護之例外，基於例外從嚴之法理，侵權之抗辯僅限於原 事業之範圍，無由恣意授權他人使用而擴充適用，致影響 商標權人之註冊權益，削弱註冊保護主義之立法意旨。商 標法中本無善意先使用之法律上利益可得授權他人之明文 ，制度上如果容許透過授權之方式讓他人亦得享有善意先 使用之法律上利益，即便商標權人可要求附加適當區別標 示，被授權人之商標使用行為若未經授權人加以實質監督 ，將可能損及商標權人之利益，使商標權人之利益遭受不 測之風險與過度之侵害，有失衡平，不符合商標法第36條 第1 項第3 款規定調和善意先使用人及商標權人間之利益 的立法初衷，自非可採」，是退言而之，被告梁啟倫對「 惡魔雞排」4 字，原本縱有何善意先使用於雞排販售事業 之權益，是否有權授權他人使用，尚非無疑，且由上開法 律座談會大會研討結果之否定說理由（二）可知，善意先 使用抗辯，需有「持續使用」之事實而存在，被告梁啟倫 就前述臺中市太原店，非但並未舉證證明其現今仍有何繼 續營業並持續使用「惡魔雞排」4 字為商標之事實，反而 自承：「我沒有做，我只有提供他們製作雞排的技術」（ 見他字卷第156 頁倒數第2 行），自難主張善意先使用之 抗辯。 （八）再退言而之，被告梁啟倫對「惡魔雞排」4 字，原本縱有 何善意先使用於雞排販售事業之權益，但因被告梁啟倫嗣 後與原告黃建鋒及訴外人○○○、○○○4 人合夥雞排販 售事業，而同意提供「惡魔雞排」4 字成為該4 人所合夥 公同共有財產之系爭商標一部，而自願將「惡魔雞排」4 字所享有之單獨善意先使用權益，轉換成前述4 人公同共 有之系爭商標權利，使得其原本善意先使用之權益，變形 為系爭商標之公同共有權利。被告等既辯稱：系爭商標為 合夥財產等語（見本案卷一第244 頁），即自承包括「惡 魔雞排」4 字在內之系爭商標為公同共有而非被告梁啟倫 所單獨所有者，被告等既認「惡魔雞排」4 字亦屬公同共 有，被告梁啟倫自屬拋棄原先善意先使用「惡魔雞排」4 字之權益，或同意與另3 位合夥人公同共有而分享之，則 被告梁啟倫原先善意先使用「惡魔雞排」4 字之權益，因 權益之部分拋棄（單獨所有轉換成公同共有）或變形，而 不復存在，自應依公同共有系爭商標之準物權相關法律規 定，為公同共有人是否能單獨使用「惡魔雞排」4 字於雞 排商品之基準。 （九）綜上所述，被告等無法證明被告梁啟倫有何善意先使用之 事實，以及商標使用之事實，以實其說，且被告梁啟倫縱 有何善意先使用之事實，其權益範圍，至多僅限於「惡魔 雞排」4 字，而未包括系爭商標之圖案部分。退言而之， 被告梁啟倫對「惡魔雞排」4 字，原本縱有何善意先使用 於雞排販售事業之權益，但被告梁啟倫原先之善意先使用 「惡魔雞排」4 字之權利，因使用中斷，以及權利之部分 拋棄（單獨所有轉換成公同共有）或變形，而不復存在， 是被告之善意先使用抗辯（見本案卷一第199 頁）並無理 由。
陸、被告等無權擅自使用相同或近似系爭商標之商標 一、按「共有商標權之授權、再授權、移轉、拋棄、設定質權或 應有部分之移轉或設定質權，應經全體共有人之同意」，商 標法第46條第1 項前段定有明文，是公同共有商標之使用、 授權、再授權，應得全體公同共有人之同意。被告等亦自承 ：被告梁啟倫使用系爭商標需經其他3 位合夥人同意等語（ 見本案卷二第199 頁）。 二、被告梁啟倫縱對系爭商標具公同共有權利，在未得全體公同 共有人同意之情形下，既不得擅自使用或授權他人使用系爭 商標，舉重以明輕，被告梁啟倫亦無權自己使用或授權他人 使用近似系爭商標之被告商標。 三、按「默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以 間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則 除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外 ，不得認為承諾」，最高法院著有21年上字第1598號民事判 例，可資參照。又按：「所謂默示之意思表示，係指依表意 人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若 單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思 表示者外，不得謂為默示之意思表示」，最高法院著有29年 上字第762 號民事判例，可資參照。再按：「單純之沈默， 與默示同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議 ，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許 同意繼續使用。上訴人辯稱：已使用數十年，共有人未異議 ，推論已為默示同意，非無權占有云云，亦無可採」（最高 法院92年度臺上字第1999號民事裁定意旨參照）。查被告等 並未舉證證明依原告、訴外人○○○、○○○之何項舉動或 其他情事，足以間接推知其各有何同意被告梁啟倫使用或授 權他人使用系爭商標或被告商標之效果意思，以實其說，尚 難認被告等有何權利使用系爭商標或被告商標。 四、商標法第69條第1 項規定：「商標權人對於侵害其商標權者 ，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之」，不以侵 害行為人之故意或過失為必要，故為無過失責任，被告公司 抗辯其無故意或過失，故不應負責等語（見本案卷一第245 頁），不無誤會。又被告梁啟倫自己使用或授權他人使用近 似系爭商標之被告商標，均屬商標法第69條第1 項所規定侵 害系爭商標之行為。 五、綜上，原告依商標法第69條第1 項規定，請求被告等除去侵 害並禁止使用被告商標部分，為有理由，應予准許，爰判決 如主文第1 項所示。」 智慧財產法院第三庭 法 官 伍偉華
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