#IROO v. #AROO
#商標
身爲一個商標律師的好處是，出門逛街的時候眼睛所及都是判決裡曾經出現的當事人。
這件是IROO告AROO侵害商標。
法院認為二者有像，也都是在賣衣服，所以構成侵害商標權。
有二個點值得注意：
1. IROO這個女裝品牌應該不少上班族女性知道，不過法院認為「不是」著名商標。可惜啦！
2.本件法院是用商標法71.1.3計算損害賠償，用「被告銷售件數*零售單價」來算，計算出來的金額超出原告的請求的金額250萬元，所以法院全數判准。
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【IROO v. AROO】
智慧財產及商業法院111年度民商訴字第25號民事判決(2023.2.24)
https://ipcase.blogspot.com/2023/03/iroo.html
______________________________________________
原 告 依洛國際開發股份有限公司
被 告 偉溢國際開發有限公司
兼法定代理人 陳OO
上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國112年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告偉溢國際開發有限公司不得使用「AROO」於服飾、服飾品零售或其他類似之商品或服務，並不得用於與上述商品或服務有關之商業文書或廣告，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式為之；如已使用者，應予除去；並應辦理註銷「aroo.com.tw」網域名稱之登記。
被告偉溢國際開發有限公司不得使用相同或近似於「iROO」字樣作為其網站名稱、網域名稱、電商平台帳號名稱、社群網站帳號名稱之特取部分。
被告等應連帶給付原告新臺幣250萬元。
事實及理由
...
參、兩造間不爭執事實：
一、訴外人依夫國際開發有限公司於88年1月14日向智慧局申請「IROO」、「iROO」商標，並指定使用於如附圖一、二所示之服務，嗣分別於89年4月16日、89年5月16日獲准公告為註冊第00889945號、第00121826號商標（如附圖一、二所示），於95年8月16日將上開商標移轉予原告，現仍於商標權專用期間內。
二、原告於100年1月26日向智慧局申請「iROO」商標，並指定使用於如附圖三所示之服務，嗣於101年1月16日獲准公告為註冊第01501234號商標（如附圖三所示），現仍於商標權專用期間內。
二、原告於100年1月26日向智慧局申請「iROO」商標，並指定使用於如附圖三所示之服務，嗣於101年1月16日獲准公告為註冊第01501234號商標（如附圖三所示），現仍於商標權專用期間內。
三、被告偉溢公司（統一編號：00000000），於100年1月19日向新北市政府申請商業設立登記，被告陳OO為其代表人。
四、被告偉溢公司於2018年9月26日註冊取得「aroo.com.tw」網域名稱，並作為「AROO機能健身服飾」網站平台。
五、被告偉溢公司於蝦皮商城開設「AROO機能服務」之賣場，於臉書、Instagram、Youtube開設AROO專頁。
六、被告陳OO為註冊號00000000、00000000「AROO及圖」商標權人，及註冊號00000000、00000000「AROO SPORT &FITNESS及圖」商標權人，現仍於商標權專用期間內。
肆、本件爭點
一、被告偉溢公司是否有商標法第68條第3款規定侵害商標權之行為？
二、系爭商標是否為著名商標？如是，被告偉溢公司是否有商標法第70條第2款規定視為侵害原告商標權之行為？
三、被告等有無共同侵害系爭商標之故意或過失？
四、原告請求依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項及民法第28條之規定，請求被告等應連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額為何？應如何計算？
五、原告依商標法第69條第1項之規定，請求排除及防止侵害，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、被告偉溢公司使用「AROO」文字於網域名稱、網站、蝦皮賣場、臉書、Instagram、Youtube、附表所示之商品等行為，均為商標法第68條第3款規定之侵害商標權：
㈠被告偉溢公司於107年9月26日註冊取得「aroo.com.tw」網域名稱，設立「AROO機能健身服飾」網站，販售如附表所示標示有「AROO」文字之服飾商品；並以「AROO」文字設立蝦皮賣場，販售如附表所示標示有「AROO」文字之服飾商品；以「AROO」文字作為其社群媒體「臉書」、「Instagram」、影音媒體「Youtube」之名稱，有網頁截圖、商品及包裝照片可參，故此部分情事，堪以認定。因原告於本院言詞辯論時陳明其主張侵權範圍係原證12至16螢光筆標示之部分，故本院就本件審理範圍以原告特定之部分為限，附此敘明。
㈡被告偉溢公司使用「AROO」文字於網域名稱、設立「AROO機能健身服飾」網站平台、蝦皮賣場、臉書、Instagram、Youtube、使用「AROO」文字於附表所示之商品等行為，均為商標之使用行為：
⒈按商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。本規定立法理由以：「商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷。本條之目的在於規範具有商業性質之使用商標行為，所謂『行銷之目的』，與貿易有關之智慧財產權協定第16條第1項所稱交易過程（in the course of trade）之概念類似」。商標之使用，係於交易過程中，使用人於主觀上須基於表彰商品或服務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其係用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商品或服務區別。某行為是否為商標之使用，應審酌其目的與方法，依一般社會通念及市場交易情形予以判斷。
⒉觀諸原告提出之「AROO機能健身服飾」網站（網址：aroo.com.tw）、蝦皮賣場、臉書粉絲專頁、Instagram網頁、Youtube網頁，其上均有字體較大或粗體之「AROO」文字，且於頁面上均有商品之照片或商品之介紹；又觀之附表所示之商品照片，被告所販售之服飾上或有標示「AROO」文字，或商品名稱內有「AROO」文字，經本院綜合審酌前開事證，依一般社會通念及市場交易情形，相關消費者會將「AROO」認為係表彰其商品或服務來源，作為與他人之商品或服務相區別之標識，是以被告偉溢公司使用「AROO」文字於上開網域名稱、網站、蝦皮賣場、臉書、Instagram、Youtube、附表所示之商品等行為，均屬商標之使用行為，堪予認定。另原告所主張被告偉溢公司所販賣商品之外包裝、洗標亦有標示「AROO」文字云云，然觀之原告所提之照片，原告所稱之外包裝、洗標係標示如附圖四至七所示之被告商標或「aroo_tw」文字，並非單獨只有「AROO」文字，故原告此部分主張，尚屬無據。
㈢被告偉溢公司之行為構成商標法第68條第3款之侵權行為：
⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。
⒉就本件是否有混淆誤認之虞相關因素之審酌如下：
被告偉溢公司使用之「AROO」，與系爭商標之「iROO」字樣相較，其中「ROO」部分外文完全相同，兩者僅第一個外文字母「A」、「i」不同，惟系爭商標「i」字母之標示方式為斜體，故與「A」呈現相近之視覺效果，整體觀之兩者僅些微差異，又「AROO」、「iROO」並非外文既有詞彙，本身無特定意涵，具有識別性，原告表示系爭商標之讀音有「伊路」（音譯）或「埃路」（音譯）等語，故二者整體外觀、讀音均有上述相同之處，應構成近似程度高之商標。
又被告偉溢公司以「AROO」使用於上開網域名稱、網站、蝦皮賣場、臉書、Instagram、Youtube、附表所示之商品，與系爭商標1指定使用之「運動服」、系爭商標2指定使用之「服飾品零售」、系爭商標3指定使用之「為零售目的在通訊媒體上展示商品、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務」，其性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或場所、消費族群等因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，亦使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故其所指定使用之商品或服務間應屬存在高度類似關係。
再者，依原告提出相關消費者有實際混淆誤認之事證，確有消費者在原告臉書粉絲頁詢問「AROO折扣碼可以在你們官網使用嗎?」、「請問你們AROO還有出類似照片中可內搭穿的女性健身服嗎」之情形，經本院綜合審酌被告使用「AROO」與系爭商標之整體外觀、讀音僅些微差異，為高度近似之商標，二者使用之商品或服務為同一或高度類似，相關消費者實際混淆誤認之情形等，認為被告使用「AROO」文字於販售運動服之商品及服務，實有致相關消費者誤認系爭商標與被告使用之「AROO」係來自同一來源，或者誤認使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞。
⒊被告等雖辯稱：其使用「AROO」係正當使用被告商標云云，然被告陳泓翰所註冊如附圖四至七所示之商標係... ，「AROO」不同，故被告等此部分辯稱，顯不足採。被告等雖又辯稱：原告所販售之商品多為女性服飾，被告偉溢公司所販賣之商品為男性運動服飾，兩者商品類別不同云云，按所謂商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商標二者之原材料、性質、用途、形狀、零件或成品之關係、販賣單位或地點、消費者及通路之一致或近似等，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌。但由於社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切的判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。查被告偉溢公司以「AROO」使用之商品、服務類別與系爭商標指定使用之商品、服務類別存在高度類似關係，業如前述，其判斷標準並非如被告等所辯稱以男、女裝為區分，故被告等此部分辯稱，亦不足採。
⒋被告偉溢公司雖提出市場調查報告佐證「AROO」與系爭商標間並無產生混淆誤認之虞云云，然該市場調查報告乃被告偉溢公司單方面於法院正式程序外私自委託民間財團法人調查製作，未經法院程序介入，非兩造合意之調查證據方法，且作成之方式及過程亦未經兩造當事人之辯論及意見陳述，無從查考其真實性及調查之過程，其中立性及妥當性均具有相當大之疑問，顯然不具證明力。
又該市場調查報告之調查地區僅在臺北市及新北市，是否可以代表全國相關消費者之意見，已有疑義。
且該市場調查報告並未提出受訪者之基本資料原卷，致無法進行事後稽查，以核對有關市調報告之統計量誤差與信賴區間。
且與系爭商標、「AROO」表徵相關之產業為服飾業，而有關服飾業之消費者，其消費族群並非僅限於臺北市、新北市地區，是該市場調查報告之調查對象與區域未及於多數可能之消費者及相關產業，明顯無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，實不具有證明力。
另該市場調查報告之有效樣本數僅201份，數量有限，顯難呈現「服飾業」相關市場之客觀情況，該市場調查報告亦未在報告內說明抽樣之方式或基準，是該市場調查報告結論之正確性、客觀性均有相當疑義。
綜上，該市場調查報告有前開疏失，致無法客觀呈現真正市場與消費者之消費狀況，顯無證明力，自不足作為本案裁判基礎之證據。
⒌是被告偉溢公司使用「AROO」文字作為商標使用與系爭商標構成近似商標，且近似程度不低，而二商標均使用於同一或高度類似之商品、服務，且系爭商標均具有相當之識別性，堪認被告偉溢公司所為有造成相關消費者產生商品為同一來源之系列商品，或誤認其與原告間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係等情事。準此，被告偉溢公司為行銷目的，而於同一及類似商品使用近似於系爭商標之「AROO」文字，有致相關消費者混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第3款規定而侵害原告之商標權。
二、系爭商標非著名商標，被告偉溢公司使用「AROO」作為網域名稱，未構成商標法第70條第2款之侵權行為：
...
㈡原告主張系爭商標為著名商標，並提出原證6至11為證，然觀諸原告所提出之上開資料，原證6係原告品牌介紹、藝人、網紅代言或出席原告品牌活動之媒體報導、原證7係原告品牌為106年世界大學運動會官方贊助廠商之報導、原證8為代言人「小S」出席原告品牌服裝發表記者會之報導、原告品牌與國際女子網球協會（WTA）合作舉辦「iROO球星購物之夜」，封館招待選手澳網女雙冠軍沙法洛娃入場「封館血拚」之報導、原告受邀參加「世界花卉博覽會」聯名服裝設計之報導、原證9為原告品牌各分店之外觀照片、原證10為原告品牌之媒體報導影片、youtube影片截圖、原證11係原告品牌參與公益活動之報導。觀諸前開資料，雖均係原告就系爭商標之使用資料，僅可知原告就系爭商標之宣傳行為，然無從得知系爭商標商品之銷售量、市場占有率、系爭商標之價值、相關事業或消費者知悉或認識系爭商標之程度，揆諸前開見解尚不足以認定系爭商標均已達著名之程度。系爭商標既均非著名商標，則與商標法第70條第2款之構成要件不符，故原告此部分主張尚不足採。
三、被告偉溢公司有侵害系爭商標之過失，被告等應依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項之規定，連帶負損害賠償責任：
按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額計算其損害。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1項第3款定有明文。所謂零售單價，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價（最高法院101年度台簡上字第9號民事判決參照），而商標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損害及其數額為必要。仿冒商品之零售單價，應指在通常情形零售時之常態價格而言，不包括偶發之非常態價格，倘侵權人僅偶發性以促銷價銷售時，仍應以原價為其零售單價（最高法院106年度台上字第1179號民事判決參照）。經查：
㈠系爭商標1至3分別於如附圖一至三所示之註冊日期公告在案，被告商標分別於如附圖四至七所示之註冊日期公告在案，有智慧局商標檢索系統在卷可參，商標權既採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態。
又被告偉溢公司於系爭商標公告後之107年9月26日開始使用「AROO」文字行銷商品，而被告偉溢公司為服飾業之經營者，對於同為服飾業之原告所註冊之商標，應較一般消費者有更高之認識並有注意及查證之能力，故被告偉溢公司使用「AROO」文字行銷運動服飾，致侵害原告就系爭商標之商標權，主觀上應有過失，故原告依商標法第69條第3項規定，請求被告偉溢公司賠償損害，自屬正當，被告偉溢公司辯稱其無過失云云，應非可採。
㈡原告主張被告偉溢公司銷售代號AROO-T01、AROO-201(黑)、AROO-S01(黑)、AROO-K01、AROO-007、AROO-P01、AROO-001商品之零售單價分別為新臺幣（下同）980元、980元、580元、890元、650元、690元、550元，其零售平均單價為前開商品之平均數760元，而上開商品售出數量分別為329件、679件、190件、114件、188件、633件、1,689件，金額共計268萬7,420元，原告於本件僅請求250萬元等情，並提出蝦皮拍賣網頁截圖為證，然原告於審理時稱其主張侵權範圍係原證12至16螢光筆標示部分即附表所示之內容，然觀諸原告所提前開型號商品，非附表所示之侵權商品，是原告主張查獲侵害商標權商品之零售單價為760元，核與卷證資料未符，並非可取。
㈢至被告等辯稱：系爭產品之零售單價應以總銷售268萬7420元除以銷售總量3,822件，為703元，有本院筆錄可參，惟零售單價之計算應提出侵權商品之通常零售售價為據，被告並未提出相關證據佐證零售單價為703元，是其此部分所辯，洵非有據。
㈣本院審酌附表所示商品或本身標示「AROO」文字，或於商品照片下方以「AROO」文字表彰促銷商品，均係侵害系爭商標之商品，而附表商品所示價格為被告偉溢公司官網刊登之價格，有官網截圖可參，如以附表所示商品之平均價格計算，每件商品單價為829元（計算式：1080元×12《附表編號1至4、6至8、18、58至61》+890元×18《附表編號5、9至14、34至40、62至64、71》+550元×4《附表編號15、67、73、74》+690元×3《附表編號16、65、66》+1580元×1《附表編號17》+680元×5《附表編號22至24、28至29》+650元×5《附表編號26、27、30、68、75》+580元×2《附表編號31、32》+1250元×1《附表編號33》+590元×8《附表編號44至51》+750元×1《附表編號52》+980元×3《附表編號53至55》+790元×1《附表編號56》+780元×1《附表編號70》/65件≒829元，小數點以下四捨五入），復參以兩造對於被告偉溢公司就商品銷售數量為3,822無意見，原告依商標法第71條第1項第3款規定請求被告賠償其銷售所得316萬8,438元（計算式：3,822件×829元＝3,168,438元），原告僅請求250萬元，於法有據，應予准許。...
四、原告依商標法第69條第1項之規定，請求排除及防止侵害，有無理由？
㈠按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之，有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要（最高法院87年度台上字第2319號民事判決意旨參照）。準此，商標權人排除侵害的態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害予以事先加以防範。無論是排除侵害、防止侵害，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。
㈡本件被告偉溢公司侵害原告商標權之行為，業如前述，又因被告偉溢公司仍從事服飾業之業務，就本件侵害態樣及既存之危險狀況觀之，有排除其侵害之必要，故原告主張依商標法第69條第1項規定請求判決如聲明第一、二項所示，即為有據。...
智慧財產第三庭
法 官 王碧瑩
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