(商標 權利耗盡原則 非原裝銷售)「德可立爾」：被告將商標權人原裝藥品拆分成小包裝，雖成分相同，但屬「非原裝銷售」，不能主張權利耗盡，被告構成商標侵害行為。

智慧財產法院107年度刑智上訴字第44號刑事判決(2019.02.21)

上 訴 人即 被 告 柏麥客有限公司兼代表人彭O棟

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度智訴字第3 號，中華民國107 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第2154、2657號，及以107年度偵字第6693號移送併辦），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。
彭O棟緩刑貳年，並應履行如附件一和解筆錄所載各分期金額給付。

事實及理由
...
三、惟查：㈠按附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通，或經有關機關依法拍賣或處置者，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。商標法第36條第2 項定有明文。其立法意旨指出附有商標之商品由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通後，商標權即已耗盡，對於持有或繼續行銷該商品之第三人，不得再為主張商標權，此即權利耗盡原則。

商標法第97條非法販賣侵害商標權商品罪，係以仿冒商標之商品作為規範客體，倘所販賣之商品，為附有合法商標之商品，其品質與商標權人行銷之同一商品相同，且無引起相關消費者混淆、誤認、受騙之虞者，對商標權人之營業信譽及消費者之利益均無損害，並可防止商標權人獨佔市場、控制商品價格，反可促進價格之競爭，使相關消費者購買同一商品有選擇之餘地，享受自由競爭之利益，於商標法之目的並不違背，在此範圍內，應認為不構成侵害商標權，即無以該罪責相繩之餘地。

反之，倘非原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或附加該商標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳列或散布之結果，足以使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商標專用權之犯意，應依其情節，適用商標法之刑罰規定論處（最高法院82年度台上字第5380號刑事判決意旨參照）。

本件被告彭O棟係將購自台灣諾華公司原包裝之藥物，予以拆裝後再分裝成與原包裝不同之包裝，並委託不知情廠商印製諾華公司名義包裝盒及附上諾華公司商標，足使相關消費者誤認係諾華公司原包裝藥物，致生混淆誤認之虞，自無商標權耗盡之適用。被告辯護人稱諾華公司商標權已經耗盡云云，當不可採。

㈡偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，足以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書，惟因藥事法第86條第1 項有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪；然商品上之「條碼」，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱、標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第95條侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號刑事判決意旨參照）。

查被告彭O棟於所販售之上開藥品包裝紙盒上分別印有「台灣諾華公司」、各藥品之行政院衛生署藥品許可證字號及商品條碼等文字，顯然係用以表示上開藥品全部（含外包裝）均係由瑞士商諾華公司或告訴人台灣諾華公司製造之商品，足以對外表示一定之用意，自屬刑法第220 條之準文書，而被告彭國棟未取得告訴人之同意或授權，即冒用告訴人之名義製作上開準文書之偽造及行使行為，自應論以刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使偽造準私文書罪。原判決已論述綦詳。被告辯護人仍辯稱不構成行使偽造準私文書罪云云，自不可採。

㈢按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。又本法所稱著作，例示如下：一、語文著作。二、音樂著作。三、戲劇、舞蹈著作。四、美術著作。…。著作權法第5 條第1 項亦定有明文。次按著作須具有原始性及創作性，所謂原始性，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂創作性，則指作品須符合一定之創作高度，經濟部智慧財產局認為應採最低創作性、最起碼創作（minimalrequirement of creativity ）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。又所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想、概念合併而非著作權保護之標的。惟倘創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創性及著作權（最高法院103 年度台上字第1544號民事判決意旨參照）。

本件諾華公司藥物之「德可立爾」、「祛痰寧發泡錠」、「祛敏寧膜衣錠」藥品外包裝盒內附有仿單，其上印有告訴人之公司名稱、地址，除有詳細說明「成分」、「適應症」、「特性」、「用法用量」、「禁忌」、「警告」等文字內容外，尚有「警語及注意事項」、「藥品交互作用」等詳細內容之描述，此有扣案之上開仿單各一張附於本院卷可稽（見本院卷第137 至141 頁），觀該等仿單文字內容非僅有藥品之名稱、概念、原理、發現而已，尚有該公司特別觀念意涵之表達，而足以與其他廠商之仿單相區別，其表達方式並非唯一或受限制，應認具有原創性，是該仿單上之文字敘述，亦屬於著作權法保護之語文著作，又本案之藥品均係由瑞士商諾華公司委由德國之藥廠製造及印製中文仿單，再由告訴人台灣諾華公司原裝進口銷售，可認上開仿單屬於瑞士商諾華公司之著作財產，應受我國著作權法之保護，在我國享有著作權。是被告辯護人辯稱仿單不受著作權保護云云，不足憑採。」

「本件被告彭O棟所販賣之「德可立爾40毫克膜衣錠」、「祛痰寧發泡錠」、「祛敏寧膜衣錠」藥品雖均係將上開經合法製造之藥品原包裝盒開拆，並分別分裝為「德可立爾40毫克膜衣錠」150 顆裝之包裝、「祛痰寧發泡錠」4 顆裝之包裝、「祛敏寧膜衣錠」10顆裝之包裝，惟並無任何加工調製，以致變更其原藥品劑型及劑量之行為」

 
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富

法 官 陳忠行