上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人 羅O權 即 被 告
上列上訴人因妨害電腦使用等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第675號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第16199號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅O權犯無故取得、刪除、變更他人電腦之電磁紀錄罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之隨身硬碟及電腦硬碟各壹個均沒收；又犯公司法第十九條第二項非法以公司名義經營業務罪，科罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、羅O權前於民國98年至107年4月30日間，任職於衛普科技股份有限公司（址設桃園市○○區○○路0段000號0樓，下稱衛普公司）、安寶磁科技股份有限公司（址設桃園市○○區○○路0段000號，下稱安寶磁公司），並於100年起擔任公司電腦伺服器管理者（MIS），其因欲從衛普公司、安寶磁公司離職，自行與該公司之軟體工程師00000000000000（中文名為：○○○，業經檢察官不起訴處分確定）在外另創設智波科技有限公司（下稱智波公司）以經營與衛普公司、安寶磁公司相類似之業務與之競爭，其明知未經衛普公司、安寶磁公司許可，不得將公司電腦之電磁紀錄供己私用，並經衛普公司、安寶磁公司之代表人劉O宗明白告知不得將公司電腦之電磁紀錄攜離；且衛普公司、安寶磁公司所有開發之縮距量測系統MiniCATR（又稱微型緊縮場量測系統、縮距毫米波測試系統、毫米波天線、毫米波OTA量測技術）等重要電磁紀錄，未經授權或非為執行職務需要，更不得擅自重製取得上開資訊，竟基於無故非法取得他人電腦設備電磁紀錄之犯意，利用職務之便，於107年3月12日18時59分起，至同年月17日9時33分止，在上址衛普公司、安寶磁公司內，接續以伺服器管理者帳號「admin」登入伺服器電腦並插入個人隨身硬碟，並以自動排程複製「ADM」（公司行政部門資料，含人事資料、財務表格、行政作業流程即公司活動等資料）、「ENG」（公司工程部門資料，含實驗室所需要產品設計圖、工作計畫，及縮距量測系統MiniCATR等機密資料）、「EMW」（公司正在進行之計畫所有檔案，含合約、技術文件、報價單、履約測試報告、採購單等資料）、「HISTORY」（公司2年前所有計畫資料）及「SALES」（公司業務部門所使用之文件，含客戶資料、產品資料及推廣文宣等資料）等資料夾及其內檔案之電磁紀錄至上開個人隨身硬碟，羅O權嗣基於同一之犯意，於107年4月16日13時04分至107年4月19日11時55分攜帶外部儲存裝置接上衛普公司、安寶磁公司伺服器，以「Victor」帳號進入［SE］軟體部門資料夾複製、修改、刪除衛普公司、安寶磁公司資料夾暨其內檔案，羅O權嗣將上開非法取得之電磁紀錄檔案帶至其另成立位於桃園市○○區○○○○00○0○之智波公司，並灌入智波公司之電腦硬碟中，欲供日後智波公司經營參考運用之途，而以此方式無故非法取得衛普、安寶磁公司上開之電磁紀錄，致衛普公司、安寶磁公司受有因上開重要且大範圍電磁紀錄遭羅維權無故非法取得後，從事產品行銷推廣及市場競爭所生之營業利益減損及客戶資料流失之損害。
嗣因衛普公司、安寶磁公司之代表人劉O宗發覺有異，經檢查公司電腦之紀錄資料，始發覺上情。後經法務部調查局桃園市調查處於108年1月24日持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至羅維權位於桃園市○○區○○○○00○0○智波公司進行搜索，並扣得羅維權所有儲存上開資料夾及其內檔案電磁紀錄之隨身硬碟（編號A-2）及電腦硬碟（編號A-3）各乙個。
二、羅O權明知址設桃園市○○區○○○○00○0○之智波公司尚未依法設立登記（嗣於107年8月6日始完成設立登記），不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟於107年7 月24日，在上址智波公司內，以未經設立登記之智波公司名義經營3D天線量測系統業務，向建舜電子製造股份有限公司（下稱建舜公司）邀約簽立合約，並以智波公司之名義製作報價單予建舜公司。嗣因建舜公司向衛普、安寶磁公司告知，欲直接改向智波公司下單，衛普公司、安寶磁公司始悉上情。...
理 由
...
乙、實體方面：
一、訊據被告羅O權對於其在告訴人公司任職時，擔任電腦伺服器管理者即MIS人員，負責管理電腦檔案，並直接將原本屬於告訴人公司的電磁紀錄資料備份於隨身硬碟中拿走，放在其新成立之智波公司電腦中；及其於智波公司尚未依法設立登記前，即以智波公司名義出具報價單予建舜公司等情，坦承不諱，惟否認係無故取得他人電腦電磁紀錄，或有何違反公司法之犯行；
辯稱：有一次告訴人公司電腦有中勒索病毒，所以為了避免再次損失檔案，所以才有外部備份的習慣，後來就圖方便，想要參考以前做過什麼，所以才拷貝出來帶至智波公司，伊認為這些資料不會造成衛普及安寶磁公司的損害；至於其所成立之智波公司，原本要與建舜公司簽約，但劉O宗跟對方說要對智波公司提告，所以後來就沒有下文云云。
辯護人則為被告辯稱：被告本來就有固定備份習慣。且當時任職衛普公司，並非無故備份。況且，被告並無致生損害於他人或公眾。另智波公司未完成設立登記前已成立籌備處，並在「華南商業銀行」開戶，且係建舜公司主動找上被告請求報價，建舜公司亦知悉智波公司仍在籌備階段，智波公司籌備期間只是在準備，尚未有交易行為，被告並無以公司名義經營業務或為其他法律行為。公司法第19條主要在維護交易安全，避免交易上之風險，故其構成要件應限定為「未經設立登記，不得使人誤認以已設立登記之公司名義經營業務或為其他法律行為」，俾符合比例原則等語。
二、經查：
㈠刑法第359條部分：
⒈查被告原任職於衛普公司、安寶磁公司（此2公司辦公處所、電腦伺服器均共通相同）擔任電腦伺服器管理者即MIS人員，負責管理上開衛普公司、安寶磁公司電腦檔案，被告於107年3月12日下午6時59分起，至同年月17日上午9時33分止，在上開公司內，接續以伺服器管理者身分帳號「admin」登入伺服器電腦並插入個人隨身硬碟，以自動排程方式拷貝複製「ADM」（公司行政部門資料，含人事資料、財務表格、行政作業流程即公司活動等資料）、「ENG」（公司工程部門資料，含實驗室所需要產品設計圖、工作計畫，及縮距量測系統MiniCATR等機密資料）、「EMW」（公司正在進行之計畫所有檔案，含合約、技術文件、報價單、履約測試報告、採購單等資料）、「HISTORY」（公司2年前所有計畫資料）及「SALES」（公司業務部門所使用之文件，含客戶資料、產品資料及推廣文宣等資料）等資料夾至上開個人隨身硬碟，嗣基於同一之犯意，於107年4月16日13時04分起至107年4月19日11時55分止攜帶外部儲存裝置接上衛普公司、安寶磁公司伺服器，以「Victor」帳號進入［SE］軟體部門複製、修改、刪除衛普公司、安寶磁公司資料夾暨其內檔案，其後並將上開非法取得之電磁紀錄檔案帶至其另成立位於桃園市○○區○○○○00○0○之智波公司，並灌入智波公司之電腦硬碟中，欲作為日後智波公司經營參考運用之途，而取得衛普公司、安寶磁公司上開之電磁紀錄。
嗣法務部調查局桃園市調查處於108年1月24日至智波公司進行搜索，並扣得隨身硬碟及電腦硬碟，其中確實有告訴人公司所有之「ADM」、「ENG」、「EMW」、「HISTORY」及「SALES」、「SE」資料夾、檔案等電磁紀錄等之事實，業據被告於調查局訊問時、偵查中中均坦承不諱，核與證人即告訴人公司代表人劉榮宗、證人○○○於原審審理中之證述大致相符，此外復有告訴人公司之伺服器歷史讀取資料及檔案資料存取紀錄等件...是此部分之事實，堪予認定。
⒉被告雖辯稱：其擔任公司電腦伺服器管理者（MIS）職務，本有權登入公司伺服器，衛普公司、安寶磁公司的電腦資訊是放在同一個資料庫，其為了防止資料逸失，一直以來均有以隨身硬碟備份資料之習慣，告訴人並無任何書面、電子郵件等客觀證據證明有告知員工不得將資料存入隨身硬碟，被告並非無故取得他人電磁紀錄。
然查證人即告訴人公司代表人劉O宗於原審證稱：衛普公司跟安寶磁公司所在地相同，兩公司的電腦資料是同一個資料庫（即伺服器），被告羅維權曾經任職於安寶磁公司，擔任之職務為業務跟MIS，MIS是做公司的電腦管理，業務是做銷售。
被告擔任安寶磁公司電腦伺服器管理者工作的主要內容是維護電腦的正常運作還有接受伊授意去開權限，但被告僅能在安寶磁公司及衛普公司兩個硬碟之間重製檔案資料，並不能帶出等語。
又被告於法務部調查局108年1月24日訊問時自承：「我於106年年中口頭上向劉O宗提離職表示半年後想離職，劉榮宗有慰留，但我還是堅持離開，107年4月30日我正式離職。…因為當時我有計劃要自行成立新的公司，並且也從事組裝及販售天線量測系統方面的業務，所以我才帶走安寶磁公司的所有資料以便我日後參考…我複製這些資料都是我投入安寶磁公司的心血，我複製這些資料是為了以後成立新的公司參考用」。
另被告在108年1月24日檢察官訊問時亦供稱：「其離職前，劉O宗有提醒他如果他帶走資料會花2,000萬元來告其，其記得最後有跟劉O宗說其不會取用」；「（今日調查局人員至智波公司實施搜索在電腦內有發現原本屬於衛普公司、安寶磁公司的資料，有何意見？）有這些存在衛普公司及安寶磁公司的資料沒錯，但是有些工程紀錄，還有一些是想說想要參考以前做過什麼，所以我有把它拷貝出來」。
依被告上開供述，可知其在106年年中已有離職打算，而其複製告訴人公司之檔案資料之目的，係為了日後成立之智波公司使用，顯非為了備份之用途，且告訴人公司代表人劉O宗於被告離職之前，已明白向被告表示不得擅自將告訴人公司的資料攜離，被告竟置若罔聞，於即將離職前即擅自複製告訴人公司之本案電磁紀錄，並於離職之後將告訴人公司本案電磁紀錄帶至智波公司儲存於智波公司之電腦硬碟中，自屬無正當理由取得他人之電磁紀錄，至於被告實際上有無使用該等電磁紀錄，均無礙於被告無故取得告訴人公司之電磁紀錄之事實，被告所辯，不足採信。
⒊另證人劉Ｏ宗於原審證稱：「ENG」裡面是硬體部分，所以我們系統設計的設計圖，各種不同系統的設計圖。上開設計圖是所有的團隊設計的，包括硬體部分，還有微波（RF）部門也會參與討論產生出來的成果。上開設計圖在交易上有經濟上的價值，因為是完整的設計圖，可以產生一套量測系統，產生的經濟價值就是如果要做量測系統，是去研發設計出的完整設計圖重製發給人家去做，就可以製造出跟我們一樣的量測系統，然後可以去市面上銷售等語。應認為本案電磁紀錄具有甚高之經濟上價值，且非被告所獨立開發，且其於行為時為告訴人公司之受雇人，該等電磁紀錄之所有權應歸屬於衛普公司、安寶磁公司，非被告可於未經公司許可之情況下擅自重製取得，甚至攜離至新成立之智波公司參考使用甚明；再者，被告所取得系爭衛普公司、安寶磁公司之電磁紀錄資料夾及檔案中，除專業之「ENG」（公司工程部門資料，含實驗室所需要產品設計圖、工作計畫，及縮距量測系統MiniCATR等機密資料）外，尚有「ADM」（公司行政部門資料，含人事資料、財務表格、行政作業流程即公司活動等資料）、「EMW」（公司正在進行之計畫所有檔案，含合約、技術文件、報價單、履約測試報告、採購單等資料）、「HISTORY」（公司2年前所有計畫資料）及「SALES」（公司業務部門所使用之文件，含客戶資料、產品資料及推廣文宣等資料）等一般公司行政管理、財務、客戶及銷售等資料夾及其內檔案之電磁紀錄，另外「SE」資料夾係有關告訴人公司軟體部門工程師為客戶進行客製化系統規劃及硬體搭配之相關原始碼及執行碼資料，屬於告訴人公司內部未對外公開之資料，被告無故取得之上開各該資料夾、檔案等電磁紀錄除了關於告訴人公司縮距量測系統MiniCATR之技術資料外，更有告訴人公司關於經營之人事管理、財務、銷售等軟體系統或存檔、客戶名單、交易等資料，被告擅予複製取得，並據為私有，顯然已侵害告訴人公司之財產上權益，被告與辯護人辯稱被告所為並無致生損害於告訴人公司云云，自無足採。
⒋被告於離職前夕，短期間內密集且大量的將告訴人公司電腦電磁紀錄重製拷貝至其個人隨身硬碟，並於離職後攜帶至新設立之智波公司，顯非業務上之正當行為，已逾越必要範圍，其主觀上具有違法之認識與故意，而屬「無故」取得他人電腦內之電磁紀錄，被告將告訴人公司之電磁紀錄重製拷貝至其個人隨身硬碟，該電磁紀錄內容，均屬告訴人公司經營上重要之業務資訊、人事管理、財務系統及客戶、電腦程式碼等資料，被告無故取得上開電磁紀錄，帶至其另成立之智波公司，並與告訴人公司從事市場競爭，已損害告訴人公司市場上競爭之優勢，造成告訴人公司之損害，應屬明確。
㈡公司法第19條第2項部分：
查智波公司（代表人為被告）係於107年8月6日始完成設立登記，此有智波公司之經濟部公司登記資料查詢單（見107年他字第6626號卷第52頁）可稽，並經原審向桃園市政府經濟發展局調取該公司案卷核閱無訛。是在完成公司設立登記前，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
惟被告竟於107年7月24日以當時尚未經設立登記之智波公司名義製作報價單予建舜公司，有智波公司2018年7月24日開立之Q18008W02報價單（見107年他字第6626號卷第55頁）在卷，此外，尚有建舜公司與告訴人公司往來之電子郵件影本（見107年他字第6626號卷第57頁），其內容為建舜公司表示上層裁示以價格考量為主故向智波公司下單；被告於偵查中亦坦承：其所成立之智波公司，原本要與建舜公司簽約，但劉Ｏ宗跟對方說要對智波公司提告，所以後來就沒有下文等語，顯然被告於智波公司尚未設立登記之前，即以智波公司名義對建舜公司為報價之經營業務行為。被告及辯護人雖為前開辯解，惟查，被告以智波公司名義開立之上開報價單，其上並無「籌備處」之記載，且被告客觀上使用已印妥頭銜為「智波科技有限公司」名義之「Quotation」即報價單，該報價單有中、英文公司名稱、地址，且以「W」為標誌，簡稱為「WISPEC」，上載各項關於報價交易商品之品名規格、單位、單價、數量、金額、營業稅等均屬齊備，其確屬正式之報價單格式且符於一般交易情況，顯示被告確係以「智波公司」名義，向建舜公司進行報價磋商而為邀約對方簽立買賣合約之經營業務行為。
又公司法第19條規定，未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，係指行為人未經公司設立登記，而擅以公司名義對外從事預定經營項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為，即足當之，並未以契約實際成立，或必須交易相對人誤認該公司係已登記之公司為必要，被告在智波公司設立登記前，以智波公司名義對外進行報價，已違反公司法第19條第1項之規定，成立同條第2項之罪，被告及辯護人辯稱，須使相對人誤認為已設立登記之公司名義經營業務或為其他法律行為，始構成該項犯罪云云，不足採信。
㈢檢察官上訴意旨雖以：被告擅自複製及取得告訴人公司之「ADM」、「ENG」、「EMW」、「HISTORY」及「SALES」、「SE」等資料夾之行為，另涉犯營業秘密法第13條之1第1項第1款之罪，原審判決就此部分之犯罪事實未予審酌，自有違誤等語。
經查，告訴人公司雖主張該公司所開發之縮距量測系統MiniCATR相關電磁紀錄為其所有之營業秘密，經檢察官偵查後認為告訴人尚無法證明上開資料為其所有之營業秘密，惟該部分與妨害電腦使用部分，為想像競合關係，乃不另為不起訴之處分，經原審認為檢察官所為之認定並無違誤，因認該部分並非原審審理範圍，檢察官於第二審程序仍提出爭執，主張該部分之犯罪事實，與被告受判決有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，請求併予審理。
經查告訴人主張營業秘密之資訊內容僅籠統宣稱上開資料夾內之電磁紀錄均為其營業秘密，惟未特定其內容及範圍，係主張顯未臻具體明確，本院無由審酌是否符合營業秘密法第2條所規定之要件，經本院通知告訴人應就其主張之營業秘密具體內容逐一列舉，以利被告及辯護人答辯。告訴人於111年1月17日提出刑事第二審告訴補充理由二狀，雖限縮其請求之營業秘密內容為4項，惟被告辯稱，告訴人衛普公司本來就是代理國外品牌天線量測系統，相關資訊也都是從國外取得，並非秘密，也非該公司專門或獨有的資訊。安寶磁公司的天線設備，並非自行研發，也是從其他公開產品中逆向還原而來，天線測試設備、系統已存在數十年，5G寬頻通訊之天線測試設備、系統亦然，相關技術均沿用過去技術等語。經本院於111年9月28日通知告訴人就被告上開辯解提出回應，惟告訴人公司迄本院言詞辯論終結前，均未就被告上開辯解提出具體之回應或說明，本院審酌依告訴人公司111年1月17日刑事第二審告訴補充理由二狀所載，告訴人公司主張之營業秘密內容，並非自始由其自主研發，而有與第三人共同合作研發，或者是向其他廠商購買分析設備，廠商並有提供公版程式供「分析設備」、「控制卡」進行運作，告訴人公司為了優化程式，由軟體部門工程師撰寫「軟體設定檔」連接分析設備及控制卡，惟告訴人公司並未提出其撰寫「軟體設定檔」之具體內容，則第三人既有之技術，與告訴人公司自行開發之技術應如何區分，告訴人公司自行撰寫之「軟體設定檔」內容是否非一般涉及該類資訊之人所知悉，即不無疑義，告訴人就此部分既未為進一步之舉證，自無從判斷告訴人公司主張之資訊是否符合營業秘密法第2條規定之要件，此部分應認檢察官、告訴人公司未盡舉證之責任，自屬不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟此部分與本案判決有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
智慧財產第二庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀
刑法第359條
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六十萬元以下罰金。
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
智慧財產第二庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀
刑法第359條
無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六十萬元以下罰金。
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
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