娛樂法(肖像權)李蒨蓉：品牌商將李蒨蓉的肖像用於BB霜以外的產品，對李蒨蓉的經紀公司違約，應賠償經紀公司24萬元，對李蒨蓉本人則構成侵害肖像權，應賠償非財產上損失20萬元。

臺灣臺北地方法院99年度重訴字第708號民事判決(2011.8.17)

原 告 騰龍國際有限公司

原 告 李蒨蓉

被 告 韓貿開發有限公司

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告韓貿開發有限公司應給付原告騰龍國際有限公司新臺幣24萬元。
被告韓貿開發有限公司、吳O瑜應連帶給付原告李蒨蓉新臺幣20萬元。


事實及理由 

原告起訴主張：

㈠原告騰龍公司與被告韓貿公司於民國97年10月6 日簽訂「韓
貿開發有限公司韓國ORIKS全系列的BB CREAM 產品廣告平面拍攝暨平面代言人合約書」（下稱系爭合約書），約定由被告韓貿公司委請原告騰龍公司所屬藝人即原告李蒨蓉擔任被告之「韓國ORIKS全系列BB CREAM 」商品（下稱系爭BB霜）平面廣告代言人，契約期間自97年10月24日起至98年10月23日止，代言費用為120萬元。

㈡詎被告韓貿公司未經原告騰龍公司同意或授權，擅將原告李
蒨蓉之肖像使用於系爭BB霜外之多項商品廣告，而刊載於報紙、雜誌及購物網站等處（明細詳見附表一、二），違反系爭合約書第5條第2項之約定；另於契約期間屆滿後，仍繼續將原告李蒨蓉之肖像使用於商品廣告（明細詳見附表三），另違反系爭合約書第7條第5項之約定，因此受有就該等商品享有原告李蒨蓉代言之利益，卻未支付代言費用，致原告騰龍公司受有損害。被告韓貿公司違約將原告李蒨蓉之肖像使用於13項商品之廣告，該等商品屬性約含括「基礎保養」、「清潔」、「彩妝」、「機能型保養」、「卸妝」五大類，以每類代言費用120萬元計算，原告騰龍公司至少受有600萬元之損害，爰僅請求被告韓貿公司賠償其中之500 萬元。

㈢再者，被告吳馥瑜為被告韓貿公司之負責人，曾親自出席被
告韓貿公司於東森購物台之電視節目，使用原告李蒨蓉之肖像行銷系爭商品外之商品，且被告吳馥瑜對被告韓貿公司之經營有決策權，其就被告韓貿公司逾越系爭合約範圍而使用原告李蒨蓉肖像之行為，核屬侵害原告李蒨蓉之肖像權，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求被告吳馥瑜賠償原告李蒨蓉慰撫金100 萬元。被告韓貿公司另應依民法第28條、公司法第23條第2 項規定，與被告吳馥瑜連帶負賠償責任等語。

被告則抗辯：

㈠締結系爭合約之雙方為原告騰龍公司及被告韓貿公司，而原
告李蒨蓉係原告騰龍公司所屬藝人，於系爭合約權利義務範圍內，係由原告騰龍公司承當其權利義務，故原告李蒨蓉提起本件訴訟，其當事人不適格。另被告吳馥瑜係代表被告韓貿公司為系爭合約應履行之行為，而非屬其個人行為，本件所有法律關係應以系爭合約加以認定，而非擴及其他侵權行為，是原告請求被告韓貿公司依民法第28條規定負連帶賠償責任，亦無理由。

㈡又被告韓貿公司使用原告李蒨蓉肖像所代言之商品均為系爭
BB霜，完全合於系爭合約第1條第2項之約定。原告雖主張被告韓貿公司使用原告李蒨蓉肖像代言非屬合約範圍內之商品，而刊載於報紙、雜誌及購物網等處云云，惟原告所指之該等商品均為價格較低之贈品，並非欲出售之商品，且被告韓貿公司於該等商品之宣傳品上均已特別註記「ORIKS BB霜代言人李蒨蓉」等語，並無逾越系爭合約範圍而使用原告李蒨蓉肖像之行為。退步言之，縱鈞院認原告所指之該等商品非屬贈品，亦應考量該等商品出現於平面廣告上之版面大小、時間長短等因素，作為衡量損害賠償之依據，原告徒以系爭合約金額之倍數計算損害賠償，並不合法。

㈢至原告主張被告韓貿公司於系爭合約期間屆滿後仍使用原告
李蒨蓉之肖像代言商品云云。然原告所指購物網上原告李蒨蓉之肖像並非全由被告韓貿公司所刊載，被告韓貿公司僅於系爭合約期限外在附表三編號⒉、⒊、⒌、⒍、⒎、⒏、⒐等7 個網站刊載原告李蒨蓉之肖像等語。

得心證之理由：

㈠原告起訴主張：

原告騰龍公司於97年10月6 日與被告韓貿公司簽訂系爭合約書，約定由被告韓貿公司委請原告騰龍公司所屬藝人即原告李蒨蓉擔任系爭BB霜平面廣告代言人，契約期間自97年10月24日起至98年10月23日止，代言費用為 120萬元等情，為被告所不爭執，且有該合約書影本在卷可稽，應可信實。

㈡原告騰龍公司另主張：依據其與被告韓貿公司間之前開契約
，被告韓貿公司僅得於合約期間內將原告李蒨蓉之肖像使用於系爭BB霜之平面廣宣物，惟被告韓貿公司竟違約使用原告李蒨蓉之肖像，致其受有財產上損害600 萬元，被告韓貿公司對其中500 萬元即有賠償之責等語。被告韓貿公司則否認有原告所指違約使用原告李蒨蓉肖像情事，並辯稱原告主張之損害計算方式不當云云。是本件之爭點為：⒈被告韓貿公司是否違約使用原告李蒨蓉之肖像？⒉原告騰龍公司是否因此受有財產上損害？若然，數額為何？以下茲析論之：

⒈被告韓貿公司違約使用原告李蒨蓉之肖像：

①被告韓貿公司與原告騰龍公司簽訂系爭合約書，原告騰龍公司除須為被告韓貿公司執行平面廣告拍攝執行企劃外，尚須安排其所屬藝人即原告李蒨蓉為系爭BB霜作一次平面拍攝並出席商品相關活動，被告韓貿公司另得於原告李蒨蓉進行平面拍攝時以電子攝影側拍，並將側拍結果剪輯成三分鐘之拍攝花絮影帶。至原告李蒨蓉為系爭BB霜所作平面拍攝之成果（即原告李蒨蓉之多幀照片，下稱系爭宣傳照），被告韓貿公司僅得將之使用於系爭BB霜所有平面相關製作、促銷活動（宣傳）製作物、SP活動（宣傳）相關製作物、EVENT 活動（宣傳）相關製作物，例如：報紙、雜誌、網路、戶外媒體、店頭宣傳物（如人型立牌、貨架插卡、店頭海報、商品DM、主題板、陳列架、POP …等例行廣告製作物），此觀系爭合約書第1條之約定即明。

再參酌系爭合約書第5條第2項、第7條第5項另分別約定：「甲方（即被告韓貿公司）製作之所有廣告物件，其智慧財產權均歸甲方，限於本合約廣告促銷宣傳用途，不得將版權單獨分割販賣、轉售或作其他用途使用，亦不得作為甲方其他非本合約產品之宣傳…」、「甲方均不得在本合約合作終止日後，繼續使用乙方（即原告騰龍公司）藝人李蒨蓉之肖像、姓名、畫面於任何之商業即非商業用途上，如甲方違約，乙方並保留向甲方追討一切乙方因此而引致之損失賠償權利」等語，可資確認被告韓貿公司依約僅得於合約期間內將系爭宣傳照使用於製作系爭BB霜，而不及於其他商品之廣宣物，且不得於合約期間外使用系爭宣傳照。

②被告韓貿公司並不爭執其於合約期間內，確實使用系爭
宣傳照製作成商品平面廣告文宣，於附表一、二所示時間及媒體刊登，細觀該等廣告文宣之內容，可歸納出被告韓貿公司將系爭宣傳照用於廣宣物之方式約有三種：

⑴廣宣物之內容包含商品照片、系爭宣傳照與商品說明等文字，而與系爭宣傳照出現於同一版面之商品，除系爭BB霜外，尚有如附表一所載之各項美妝品，且系爭BB霜與其餘美妝品之照片間，不論位置或照片尺寸均無明顯區隔。

⑵被告韓貿公司於購物網站銷售商品時，將系爭BB霜與其他美妝品搭配成組或採加價購方式銷售，並於該銷售之網站頁面中將系爭宣傳照與該組商品或加價購商品並列。

⑶被告韓貿公司另於購物網站中，將系爭宣傳照與系爭
BB霜以外商品照片並列使用於購物網站。

③查廠商為促進商品或服務之銷售，除於各大媒體刊登廣告外，另輒視商品或服務特性，邀請知名藝人或運動員擔任代言人拍攝廣告、出席產品發表會或促銷活動，以該等知名人士之形象與商品或服務相結合，除可吸引消費大眾對該廣告或商品之目光，尚有名人推銷、保證之作用，並可提高消費者對該產品或服務品質之信賴度，此為現今社會生活中為吾人熟知之常態。

而以被告韓貿公司依前述①、②使用方式製成之廣宣物或購物網站頁面之視覺效果而論，因系爭宣傳照與商品照片係出現於同一版面，實易使人認為系爭宣傳照係與系爭BB霜及其餘商品之照片一體搭配使用，而產生系爭宣傳照之肖像人（即原告李蒨蓉）即為該等商品代言人之印象。

雖附表一所示廣宣物偶有出現「蒨蓉公主指定愛用BB霜」、「ORIKS BB霜代言人李蒨蓉」、「ORIKS 全系列BB霜代言人蒨蓉小公主」等文字，說明原告李蒨蓉僅為系爭BB霜之代言人，惟該等文字占前述廣宣物之版面面積甚微，若非細看，甚難察覺前開文字之存在，是以上述廣宣物及網站頁面之內容而論，堪認一般消費者並無法因此區辨原告李蒨蓉代言之商品範圍除系爭BB霜外，是否及於其他商品；易言之，就與系爭BB霜一同出現於前述廣宣物中之商品而言，事實上亦發生由原告李蒨蓉代言之效果。原告騰龍公司主張被告韓貿公司對系爭宣傳照之此種使用方式，亦屬將系爭宣傳照使用於系爭BB霜以外商品，核屬可採，被告韓貿公司對此空言否認，則非有理。至被告韓貿公司對系爭宣傳照之前述③使用方式，則係於合約期間內，將系爭宣傳照用於系爭BB霜以外商品之廣宣物，惟被告韓貿公司依約僅得在合約期間內使用系爭宣傳照製作系爭BB霜之廣宣物，如前述，其對系爭宣傳照之前述三種使用方式，均發生將系爭宣傳照使用於系爭BB霜以外商品之廣宣物之效果，其有違約使用系爭宣傳照，即違約使用原告李蒨蓉肖像之情事，即堪認定。

④原告騰龍公司另指稱被告韓貿公司於合約期滿後在附表三所示購物網站銷售商品時，仍繼續使用系爭宣傳照作為商品之廣告，雖提出自網站列印之畫面為證，惟被告韓貿公司僅承認附表三編號⒉、⒊、⒌、⒍、⒎、⒏、⒐等7 個網站畫面，確為其於銷售商品時所上傳使用，原告並未舉證附表三編號⒈、⒋、⒑-⒔等6個網站之頁面亦為被告韓貿公司所上傳使用，是僅能確認被告韓貿公司確實於合約期滿後，仍有於附表三編號⒉、⒊、⒌、⒍、⒎、⒏、⒐等7 個網站使用系爭宣傳照之違約情事，併予說明。

⒉被告韓貿公司應賠償原告騰龍公司之財產損害24萬元：

①按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害
之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第18條、第184條第1項、第195條第1項分別定有明文。而肖像為個人形象及個性之表現，所謂肖像權，係個人對其肖像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利，屬重要之人格法益之一種。

又肖像權與其他人格權不同，肖像之使用，若用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然。故未經他人同意，就其肖像為攝影、寫生、非以幽默為目的之漫畫陳列、複製，或以肖像作營業廣告，均構成對肖像權之侵害。

肖像權因受他人故意或過失不法之侵害，且情節重大者，受侵害者除得請求賠償財產上損害，亦得依民法第195條第1項前段規定，請求侵權行為人賠償非財產上之損害（臺灣高等法院96年度重上字第323 號判決參照）。關於財產上損害，原則上受侵害人得請求賠償肖像所受損害及所失利益（民法第216 條參照），並依差額說具體加以計算。

但因肖像權不同於具有形體之物權，當遭他人侵害作為商業上廣告時，受侵害人通常難以依差額說具體計算其損害，而肖像權之財產利益，性質上與專利權、商標權、著作權之法律構造近似，當專利權、商標權、著作權遭侵害時，專利法、商標法、著作權法規定相同之損害賠償計算方式，被害人得擇一請求，即：⒈依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形所可得預期之利益，減除受害後實施同一權利所得之利益，以其差額為所受損害。⒉請求侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得全部收入，為其所得利益（專利法第85條第1項、商標法第63條第1項、著作權法第88條第2 項規定參照）。

法律所以就專利權等無體財產權設此規定，主要係鑑於此等權利易受侵害，難以防範及損害難以證明。此項立法意旨於姓名、肖像等人格特徵遭受侵害時，亦屬存在，前開關於專利權等所設損害賠償之計算方法，應有類推適用之餘地（參見王澤鑑著《人格權保護的課題與展望㈤--人格權的性質及構造：精神利益與財產利益的保護（下）》，臺灣本土法學雜誌第107期第82-83頁）。

②查原告李蒨蓉為國內知名藝人，其於95年10月17日至98年10月16日期間與原告騰龍公司締有演藝經紀合約，由原告騰龍公司為其全權獨家接洽處理全世界各地演藝活動，原告李蒨蓉因該等演藝活動所得收入，原告騰龍公司得收取20% 作為經紀報酬，此觀彼等簽署之合約書即明。原告騰龍公司與被告韓貿公司簽署系爭合約書，約定韓貿公司支付代言費120 萬元後得於合約期間內使用系爭宣傳照，原告李蒨蓉因此得受領代言費用，原告騰龍公司亦得因此受領經紀報酬，應無疑義。惟

被告韓貿公司有未依約定方式、時間使用系爭宣傳照之違約情節，前已詳論，其該等使用系爭宣傳照之行為，一方面違反與原告騰龍公司之契約，另一方面則屬侵害原告李蒨蓉之肖像權，原告騰龍公司與李蒨蓉，自得分別依債務不履行之法律關係及侵權行為之法律關係，請求被告韓貿公司賠償財產上損害。

③原告騰龍公司雖主張：被告韓貿公司違約將系爭宣傳照
使用於附表一至三所列商品，該等商品可區分為「基礎保養」、「清潔」、「彩妝」、「機能型保養」、「卸妝」五大類，以每類代言費用120 萬元計算，其所受財產損害至少為600 萬元云云，惟原告騰龍公司於本件交易係以經紀公司身份與被告韓貿公司締約，其向韓貿公司所收之代言費用，尚須按前述比例與原告李蒨蓉拆帳，並非全額由其受領，則其以系爭合約之代言費用 120萬元為基準，計算其所受財產上損害，此計算方式之不合理，灼然明甚，為本院所不採。

④按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條第2項所明定。

原告騰龍公司雖未能證明其因被告韓貿公司違約使用系爭宣傳照所受財產損害之具體數額，然本院審酌被告韓貿公司違約使用系爭宣傳照，侵害原告李蒨蓉之肖像權，依前開說明，原告李蒨蓉得類推適用專利法、商標法、著作權法對於損害賠償之共通規定請求被告韓貿公司賠償財產損害，即得請求被告韓貿公司賠償其將肖像授權予他人使用，依通常情形可得預期之利益，與其肖像權受侵害後行使同一權利所得利益之差額。而依原告騰龍公司與原告李蒨蓉間之經紀合約，原告李蒨蓉將肖像授權他人使用之事宜，須由原告騰龍公司獨家為其接洽，其並須因此支付原告騰龍公司經紀報酬。是當原告李蒨蓉之肖像權受侵害，除原告李蒨蓉本身受有財產損害外，原告騰龍公司亦因此受有減少經紀報酬之財產損害，應堪認定，至原告騰龍公司受損之具體數額，則應以原告李蒨蓉得請求侵害人賠償之數額，再乘以原告騰龍公司得請求之經紀報酬比例及同業利潤標準之淨利率算定之。

準此：被告韓貿公司於97年11月至98年10月28日期間違約將系爭宣傳照使用於附表一至三所示美妝品，而該等美妝品依用途區分，可大別為「基礎保養」、「清潔」、「彩妝」、「機能型保養」、「卸妝」五大類，被告韓貿公司針對系爭BB霜，於一年合約期間給予原告李蒨蓉之代言費為120 萬元，是原告李蒨蓉如將其肖像授權予他人使用於前述五大類產品一年，依通常情形可得預期之代言費約為600萬元（120×5＝600），而遍觀全案卷證，並無原告李蒨蓉於肖像權遭被告韓貿公司侵害後，再因授權他人使用其肖像受有利益之證據，另佐以藝人及模特兒等經紀業於98年度之同業利潤淨利率為20% ，是原告騰龍公司得請求被告韓貿公司賠償之財產損害為24萬元（600×20%×20%＝24）。...

⒊按法院於酌定慰撫金數額時，應斟酌加害人與被害人雙方
之身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定之（最高法院51年台上字第233 號判例意旨參照）。

本院審酌原告李蒨蓉為國內知名藝人，被告未以其同意之時間及方式使用系爭宣傳照之肖像，其主張因此受有精神上痛苦，應屬非虛。

惟原告李蒨蓉係因其經紀公司即原告騰龍公司為其接下系爭BB霜之代言工作而拍攝系爭宣傳照，該等照片之目的本即為搭配系爭BB霜作為廣告之用，被告雖未依約將系爭宣傳照全部使用於約定之商品上，然仍係將系爭宣傳照用於與系爭BB霜性質、用途相仿之美妝品廣告，而非用以詆毀、貶抑原告李蒨蓉，應無損其形象，原告李蒨蓉所受精神上痛苦核屬有限、及被告違約使用系爭宣傳照歷時約一年等一切情狀，認原告李蒨蓉請求被告連帶賠償慰撫金100 萬元，尚嫌過高，應予核減為20萬元方屬公允，原告李蒨蓉逾此數額之請求，為無理由。