公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 歐酷網路股份有限公司
主 文 歐酷網路股份有限公司無罪。
「一、公訴意旨略以：被告歐酷網路股份有限公司（下稱歐酷公司 ）之負責人即被告劉O遜、技術長即被告翁O廷均明知告訴 人科科電速股份有限公司（下稱科科公司）乃韓劇「任意依 戀」及「W 兩個世界」（下合稱本案2 部著作）在我國境內 網際網路公開傳輸專屬授權之被授權人，竟仍共同基於違反 著作權法之犯意聯絡，先後開發「電視連續劇」、「電視連 續劇2 」、「電視連續劇3 」之APP ，並於民國105 年8 月 26日，將本案2 部著作加入前揭APP 之隨選視訊播放選單， 使下載該APP 之不特定公眾，均得依其各自選定之時地在我 國領域內播放本案2 部著作，侵害告訴人科科公司之著作財 產權及著作權，因認被告劉O遜、翁O廷均係犯著作權法第 92條以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權及同法第87條 第1 項第7 款之規定，應依同法第93條第4 項論處，被告歐 酷公司則應依同法第101 條第1 項規定科以各該條之罰金罪 嫌等語。」
「五、經查： (一)下列事項固堪予認定屬實： 1.被告歐酷公司係於100 年9 月7 日設立登記，於案發時迄今 之負責人為被告劉O遜，並與該公司之技術長即被告翁O廷 共同為「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 」APP 之設計、 研發，完成該等APP 後亦上架於手機之APP 商店供消費者下 載使用，並於105 年年中、年尾左右，將本案2 部著作之相 關連結置入上開2 個APP 中供不特定民眾透過該等APP 選取 播放，並透過嵌入廣告賺取收益等情，業據被告歐酷公司、 劉O遜、翁O廷確認在卷（見偵26020 卷第182 至183 頁、 本院卷(一)第63頁、本院卷(二)第117 頁），並有被告歐酷公司 之財團法人金融聯合徵信中心資料、被告歐酷公司之變更登 記表附卷可稽（見他10286 卷第96頁、本院卷(二)第25至27、 109 至112 頁）。 2.本案2 部著作係由龍華數位媒體科技股份有限公司取得韓國 Munhwa Broadcasting Corporation 授權於我國境內公開播 送及公開傳輸專屬權利，並再由專屬授權予本案告訴人科科 公司，告訴人科科公司亦經授權得透過網際網路提供影音服 務，授權期間自105 年7 月22日起至108 年7 月21日止等情 ，業據被告歐酷公司、劉O遜、翁瑞確認無誤（見本院卷 (二)第117 頁），復有上開公司間之權利證明文件、專屬授權 證明書、權利授權合約書、授權合約書在卷可稽（見他1028 6 卷第14至23、53至60頁）。 3.告訴人科科公司於105 年8 月26日發覺「電視連續劇2 」、 「電視連續劇3 」之APP 均可經用戶端操作並播放本案2 部 著作，並於105 年9 月初與被告歐酷公司聯繫，被告歐酷公 司已於105 年9 月、10月間將本案2 部著作自上開2 個APP 下架，及將APP 均自APP STORE 下架，僅下架前已下載該等 APP 之用戶可持續使用該等APP 等情，亦據被告劉O遜於警 詢、偵查及本院準備程序中供陳明確（見偵26020 卷第7 頁 、偵20638 卷第27頁、本院卷(一)第64頁、本院卷(二)第117 頁 ），核與證人即告訴人科科公司之法務人員蔡O霖於105 年 10月5 日警詢中之指證情節一致（見偵26020 卷第13、15頁 ），復有上開2 個APP 之操作畫面光碟（附於他字卷後證物 袋）及截圖照片在卷可憑（見本院卷(二)第165 至180 頁）。 (四)關於被告歐酷公司之劉于遜、翁瑞廷是否確有公開傳輸，或 以「電視連續劇」、「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 」 之APP作為公開傳輸本案2部著作之電腦程式或技術一節： 1.按有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權 或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾 透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公 眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受 有利益者。前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施 ，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵 害著作財產權者，為具備該款之意圖，著作權法第87條第1 項第7 款、第2 項定有明文。另著作權法第92條規定，以行 為人故意以公開傳輸方式侵害著作權罪為其構成要件，故倘 行為人本身即為公開傳輸他人受該法保障之著作時，其客觀 行為係論以同法第92條之規定，倘行為人並非公開傳輸他人 著作，惟本於供公眾透過網路公開傳輸他人著作以侵害著作 財產權之意圖，藉由對公眾提供可為公開傳輸著作之電腦程 式或其他技術，而受有利益，則係同法第87條第1 項第7 款 所規範之行為。上開規定均係以客觀上有以公開傳輸方法向 公眾傳達著作內容，故倘行為人並無公開傳輸之客觀行為， 抑或非本於前述意圖，就公開傳輸藉由提供電腦程式或其他 技術予以助益，自不能論以前揭之罪責。 2.又所謂「公開傳輸」是指以有線電、無線電之網路或其他通 訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使 公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內 容，著作權法第3 條第1 項第10款定有明文。而提供「超連 結」播放他人著作是否屬「公開傳輸」一節，就規範文義、 主管機關之權責解釋、立法歷程及規範整體面向，析述如下 ： (1)著作財產權之公開傳輸（Right of public Transmission ）係保障著作人享有透過網路或其他通訊方法，將其著作 提供或傳送給公眾，使公眾得隨時隨地以網際網路瀏覽、 觀賞或聆聽著作內容之權利，該項權利保障之內容為著作 財產權人在未為授權或同意時，排除他人以傳輸之方式， 將著作提供公眾任意閱覽之權利，故所謂公眾，係指人數 不確定之潛在對象且人數具備相當性；而超連結即使用者 藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，由使用者至該經 連結之網頁為瀏覽，或嵌入式超連結（Framing ），即使 用者點選連結後，透過網站或APP 內部程式語言運作，實 已連結至外部網站獲取播放著作路徑，但網站或APP 外觀 上並無明顯開啟或彈出外部網站之連結介面，使用者將產 生仍停留在網站或APP 操作介面之錯覺，且該網站、APP 實際上並無存取、下載外部網站資料，僅單純提供簡化搜 尋、優化播放，且提供超連結或提供嵌入式超連結之運作 模式，實際上均僅係提供外部原始已存在足以供不特定大 眾瀏覽、播放各該著作之路徑，並非對著作人之著作增加 、助益侵害其著作權之方式（即非對「新公眾」傳輸）， 實則係提供公眾接近使用（access）他人著作之途徑，自 與公開傳輸之原始定義不同。 (2)又依據經濟部智慧財產局102 年11月19日智著字第000000 00000 號解釋資料、103 年4 月1 日智著字第0000000000 0 號解釋資料（見另案他9861卷第240 、241 頁，即調卷 節本卷第285 至287 頁），係以：「又於網站上透過嵌入 」之功能連結至其他外部網站，若係採用網站間相互連結 （超連結）之技術，並不涉及著作之重製及公開傳輸，故 行為人於自設網站上嵌入YouTube 之超連結網址與語法之 文章，供他人得以點選超連結至YouTube 網站上觀看他人 之視聽著作物，不構成著作權法所規範之重製或公開傳輸 行為」，且此亦為該局就行為人以超連結方式提供使用者 連結至外部網站播放觀賞影片是否符合「公開傳輸」定義 之一致見解。 (3)且行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑 法第1 條所明定，故基於法律不溯既往及罪刑法定主義原 則，行為應否處罰，應以行為時之法律有無處罰之規定為 斷。如行為人之行為，依行為當時之法律，並無處罰規定 ，縱於行為後，因刑罰法律之變更，使原先規定之犯罪構 成要件變更而有擴張，致其行為該當於修正後法律規定之 犯罪構成要件時，仍不得依其行為後修正施行之法律予以 處罰（最高法院99年台上字第3449號判決意旨參照）。著 作權法於108 年5 月1 日修正後，增訂第87條第1 項第8 款「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著 作權或製版權：八、明知他人公開播送或公開傳輸之著作 侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有 下列情形之一而受有利益者：(一)提供公眾使用匯集該等著 作網路位址之電腦程式。(二)指導、協助或預設路徑供公眾 使用前目之電腦程式。(三)製造、輸入或銷售載有第一目之 電腦程式之設備或器材」，修法說明係以「增訂第1 項第 8 款，規範惡意數位侵權行為：(一)近年來出現各式新興之 數位侵權型態，提供民眾便捷管道至網站收視非法影音內 容，例如：部分機上盒透過內建或預設的電腦程式專門提 供使用者可連結至侵權網站，收視非法影音內容；或是於 網路平臺上架可連結非法影音內容的APP 應用程式，提供 民眾透過平板電腦、手機等裝置下載後，進一步瀏覽非法 影音內容。此類機上盒或APP 應用程式業者常以明示或暗 示使用者可影音看到飽、終身免費、不必再付有線電視月 租費等廣告文字號召、誘使或煽惑使用者利用該電腦程式 連結至侵權網站，並收取廣告費、月租費或銷售利益之行 為，已嚴重損害著作財產權人之合法權益，進而影響影音 產業與相關內容產業之健全發展，應視同惡性重大之侵權 行為而予以約束規範。(二)因應實務現況，增訂規範電腦程 式提供者之法律責任，非難行為係其提供行為。對於明知 他人公開播送或公開傳輸之著作內容侵害著作財產權，意 圖供公眾透過網路接觸該等著作，對公眾提供匯集該等著 作網路位址的電腦程式（例如可連結非法影音內容的APP ）而受有利益者，視為侵害著作權行為。該提供者必須是 出於供他人透過網路接觸侵害著作財產權內容之意圖，提 供電腦程式，始屬本款規範之範圍；又受有利益者係指經 濟上利益。至於直接在網路提供侵害著作財產權內容供公 眾潮覽之人，其法律責任另依其他著作權法規定予以判斷 ，非本款所規範之範疇。(三)為具體規範提供行為，明訂本 款第1 目至第3 目，以資明確。第1 目規定提供公眾使用 匯集該等著作網路位址之電腦程式，例如：將具有匯集侵 害著作財產權著作網路位址之電腦程式上架於網路平臺或 網站供公眾使用。第2 目規定指導、協助或預設路徑供公 眾使用前目之電腦程式，例如: 製造或銷售之機上盒雖未 內建匯集侵害著作財產權著作之網路位址的電腦程式，但 有指導或協助公眾安裝上述的電腦程式; 製造或銷售之機 上盒預設路徑供公眾自行使用該電腦程式。第3 目規定製 造、輸入或銷售載有第1 目之電腦程式之設備或器材，例 如：製造、輸入或銷售內建有匯集侵害著作財產權著作網 路位址之電腦程式，其設備或器材，均屬之。另本款所稱 之電腦程式不及於該匯集侵害著作財產權著作網路位址之 網站或網頁。(四)機上盒未內建、未預設程式連結或未指導 使用者安裝可連結非法影音內容的電腦程式，基於科技中 立，非屬本款適用之範圍，併予敘明」。是參諸上開修法 說明可知，著作權法中所謂「公開傳輸」，本不包括該條 第1 項第8 款所列之各目行為型態，係因應新興數位侵權 型態為本次修定，以免行為人本於科技發展，藉由新興行 為模式實際達到侵害著作人之著作財產權之結果，並屬原 先法所未慮及以明定之行為態樣，造成對於著作財產權保 障不足之憾，乃為前開條款之增訂，是揆諸上揭罪刑法定 原則及法律不溯及既往原則，於修法前就行為人對公眾提 供匯集該等著作網路位址之電腦程式而受有利益，但該程 式實不具存取、下載之媒介功能者，自非屬侵害著作權之 公開傳輸行為。 3.經查： (1)本件曾以被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷提供「電視連續 劇2 」、「電視連續劇3 （即「電視連續劇」，業如前述 ）」之程式碼，送請法務部調查局為鑑定，經該部資安鑑 識實驗室106 年8 月22日之調查報告略以：本次鑑定之程 式碼及流程說明，僅能說明主機伺服器端運作流程，至如 本院截圖所示各APP 之操作情形，屬客戶端應用程式，係 不同操作流程，無法藉由主機伺服器端程式判斷客戶端應 用程式之操作流程，並以「若APP 客戶端應用程式後端連 線伺服器主機確係為附件一所附被證四（即上述被告等提 供之程式碼）程式碼運行過程，其撥放來源應係由其他網 站轉址，來源網址包括http :// tw .lovetvshow .info 、http ://cn .lovetvshow .info、http ://kr5 .vslov etv .com及http : //ip .iplovetv .com，再從該些網站 取得戲剩播放之dailymotion 或youtube 網址」等內容， 有上開日期之調查報告在卷可稽（見偵26020 卷第174-1 至177 頁），是上開鑑定內容雖屬主機端之程式碼及流程 ，然就主機端之運作過程而言，客觀上係以「其他網站轉 址」為其播放來源，並非其主機端自有存取之片源，應甚 明確。 (2)又本院於另案（即107 年度智易字第42號案件）曾函請法 務部調查局再度確認「電視連續劇2 」APP 本身是否具備 重製或公開傳輸影音影像之功能（見另案智易42卷(二)第19 頁即調卷節本卷第57頁），經法務部調查局107 年8 月22 日函覆：經以鑑識工具搜尋檢視結果，送鑑光碟APP 程式 碼係以0bjective-C 程式語言撰寫，其功能為播放網路提 供之影音檔案，惟未發現儲存檔案之功能等語，亦有該函 存卷可憑（見另案智易42卷(二)第47頁即調卷節本卷第71頁 ），本次回函亦清楚說明送鑑之APP 之功能中，不包括儲 存檔案之功能，即此類APP 尚無存取、下載以傳輸播放影 音檔案之操作流程，與前述就「電視連續劇2 」、「電視 連續劇3 」主機端程式碼送鑑結果一致。 (3)且本院上開另案亦再委託法務部調查局為鑑定（見另案智 易42卷(二)第65頁即調卷節本卷第75頁），經該局資安鑑識 實驗室107 年10月24日作成鑑定報告，確認如下：「系爭 APP （即「電視連續劇2 」）播放流程：播放器會連結到 Youtube 或Dailymotion 外部影音平台。連結到Youtube 或Dailymotion 後，再依該平台內對應程式執行播放功能 。系爭APP 程式碼僅有播放影音程式，並未發現上傳及下 載影音檔案功能」（見另案智易42卷(二)第70至71頁即調卷 節本卷第80至81頁），亦以主機端程式碼及用戶端之實際 操作APP 流程，再度確認上開APP 確係以連結外部影音平 台後，再以內部程式對應執行播放功能，其本身並無匯集 儲存影音檔案後再為播放之功能，充其量係以超連結方式 ，使使用者簡化以便利接近使用本已於外部網站即Youtub e 或Dailymotion 可搜得之本案2 部著作，並以內部播放 功能優化，形成嵌入式超連結之效果，揆諸首開說明意旨 ，本案被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷之設計、研發、上 架「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 」APP ，供使用者 透過該APP 連結外部網站播放本案2 部著作之行為，於行 為時尚非法律明文處罰之行為型態。... 4.此外，檢察官雖以告訴人科科公司提出之智慧財產法院107 年度刑智上易字7 號判決（見本院卷(一)第137 至159 頁）， 主張本於著作權法第87條第1 項第7 款之增訂理由，及「所 謂向公眾提供，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為 必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足」，故公開傳 輸並無庸具備將影音著作存取後下載之行為，即足以構成犯 罪等節；然上開所謂「處於可得傳輸或接收之狀態」，亦應 以行為人提供之電腦程式或其他技術於客觀上足以達成前揭 公開傳輸意義之行為，並處於上開可供傳輸或接收狀態者， 始足當之，且該案事實係因行為人利用出租之數位機上盒， 並透過機上盒內建之APP 等電腦程式或技術，向串流伺服器 傳遞訊息，由伺服器端將壓縮之影音資料封包後經由網路傳 輸至機上盒，再由用戶之收視端於使用該機上盒時投影於用 戶之螢幕上為播放，與本案被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷 係藉由「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 」APP ，以嵌入 式超連結之方式，由使用者藉由該APP 簡化及優化觀看外部 網站所播放之本案2 部著作之行為，顯有事實上之不同，自 難比附援引而認為被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷之行為亦 與著作權法第87條第1 項第7 款、第92條所規範之公開傳輸 行為相同。
(五)關於被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷主觀上對於其等所設計 、開發、上架之「電視連續劇」、「電視連續劇2 」、「電 視連續劇3 」連結之外部網站片源是否未經授權，並與之共 犯或提供助益一節： 1.查關於提供嵌入式超連結之行為人如明知該被連結之網站有 侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，仍 可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯一節 ，固經濟部智慧財產局105 年6 月30日0000000d號電子郵件 闡釋在案（見智易42卷(二)第169 頁即調卷節本卷第115 頁） 。 2.然： (1)共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯 在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為， 以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其 主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實 際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必 要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主 持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把 風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而 對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他 參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支 配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他 參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展 ，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如 僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或 允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有 支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯 罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行 犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續 之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於 達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支 配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103 年 台上字第2258號判決意旨參照）。 (2)本案2 部著作係由何人藉由存取於前述外部網站而向公眾 提供或傳達該視聽著作內容，並未據檢察官提出相關證據 指明，且依卷內證據資料亦無從認定該真正行為人，已難 認被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷主觀上與真正行為人間 存有共同犯意聯絡或幫助其犯罪之犯意。且被告歐酷公司 之劉O遜、翁O廷至多僅就其負責、經營之被告歐酷公司 具有經營、管理、查核、控制等權限，然其既非前揭外部 網站之管理者或有權查核者，當無從查證該等網站存放之 本案2 部著作是否業經他人授權，故縱其等主觀上可能預 見以主機端程式碼運作模式將自行搜尋提供片源之外部網 站，且並非任何經超連結後於「電視連續劇2 」、「電視 連續劇3 」之APP 播放影片均屬著作財產權專屬權利人已 授予著作財產權之影音著作，甚至不違背本意使上開APP 足以藉由超連結方式播放本案2 部著作，此等間接故意之 主觀情狀，亦與明知各該外部網站均無正當合法片源之直 接故意顯有不同，自與著作權法第87條第1 項第7 款、第 93條第4 款主觀構成要件不合。 (3)況本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前2 條以外之 罪，而其最輕本刑為3 年以上有期徒刑者，適用之；但依 犯罪地之法律不罰者，不在此限，刑法第7 條定有明文， 而本案被告3 人被訴犯著作權法第87條第1 項第7 款，依 同法第93條第4 款論處，及同法第92條，其中法人即被告 歐酷公司部分，則為同法第101 條第1 項之罪嫌，其均非 最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且侵害本案2 部著作 之公開傳輸權真正行為人是否為本國人民，尚無從認定， 業如上述，此即無可排除侵害本案2 部著作之公開傳輸權 之真正行為人，乃非應受我國刑罰處罰之外國人的可能性 ，基於「罪疑有利於被告」原則，該侵害本案2 部著作之 公開傳輸權之真正行為人，既有可能不受我國刑罰處罰， 而無由成立著作權法第92條犯行之正犯，被告歐酷公司之 劉O遜、翁O廷自亦無另行與其成立共同正犯或幫助犯之 可能，被告歐酷公司自無從並依同法第101 條第1 項之規 定處罰；再者，起訴意旨並未認被告歐酷公司之劉O遜、 翁O廷之行為，係與他人共犯著作權法第87條第1 項第7 款、第92條之以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權犯 行之共同正犯或幫助犯；況「電視連續劇2 」、「電視連 續劇3 」APP 實係對欲進入前述外部網站之使用人提供助 益，便利使用人之使用，並非助益該等未經授權、無正當 合法公開傳輸權利之人將本案2 部著作架設於前揭外部網 站上；更遑論其等以「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 」架設嵌入式超連結以連結本案2 部著作之行為，並不該 當於著作權法第3 條第1 項第10款規定之「公開傳輸」要 件，是被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷在主觀上並無與侵 害本案2 部著作公開傳輸權真正行為人間存有共同犯意聯 絡或幫助犯意，客觀上亦無透過分工參與實現犯罪結果之 部分或階段行為，自無成立著作權法第92條侵害公開傳輸 權之共犯或幫助犯之餘地。」
「一、公訴意旨略以：被告歐酷網路股份有限公司（下稱歐酷公司 ）之負責人即被告劉O遜、技術長即被告翁O廷均明知告訴 人科科電速股份有限公司（下稱科科公司）乃韓劇「任意依 戀」及「W 兩個世界」（下合稱本案2 部著作）在我國境內 網際網路公開傳輸專屬授權之被授權人，竟仍共同基於違反 著作權法之犯意聯絡，先後開發「電視連續劇」、「電視連 續劇2 」、「電視連續劇3 」之APP ，並於民國105 年8 月 26日，將本案2 部著作加入前揭APP 之隨選視訊播放選單， 使下載該APP 之不特定公眾，均得依其各自選定之時地在我 國領域內播放本案2 部著作，侵害告訴人科科公司之著作財 產權及著作權，因認被告劉O遜、翁O廷均係犯著作權法第 92條以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權及同法第87條 第1 項第7 款之規定，應依同法第93條第4 項論處，被告歐 酷公司則應依同法第101 條第1 項規定科以各該條之罰金罪 嫌等語。」
「五、經查： (一)下列事項固堪予認定屬實： 1.被告歐酷公司係於100 年9 月7 日設立登記，於案發時迄今 之負責人為被告劉O遜，並與該公司之技術長即被告翁O廷 共同為「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 」APP 之設計、 研發，完成該等APP 後亦上架於手機之APP 商店供消費者下 載使用，並於105 年年中、年尾左右，將本案2 部著作之相 關連結置入上開2 個APP 中供不特定民眾透過該等APP 選取 播放，並透過嵌入廣告賺取收益等情，業據被告歐酷公司、 劉O遜、翁O廷確認在卷（見偵26020 卷第182 至183 頁、 本院卷(一)第63頁、本院卷(二)第117 頁），並有被告歐酷公司 之財團法人金融聯合徵信中心資料、被告歐酷公司之變更登 記表附卷可稽（見他10286 卷第96頁、本院卷(二)第25至27、 109 至112 頁）。 2.本案2 部著作係由龍華數位媒體科技股份有限公司取得韓國 Munhwa Broadcasting Corporation 授權於我國境內公開播 送及公開傳輸專屬權利，並再由專屬授權予本案告訴人科科 公司，告訴人科科公司亦經授權得透過網際網路提供影音服 務，授權期間自105 年7 月22日起至108 年7 月21日止等情 ，業據被告歐酷公司、劉O遜、翁瑞確認無誤（見本院卷 (二)第117 頁），復有上開公司間之權利證明文件、專屬授權 證明書、權利授權合約書、授權合約書在卷可稽（見他1028 6 卷第14至23、53至60頁）。 3.告訴人科科公司於105 年8 月26日發覺「電視連續劇2 」、 「電視連續劇3 」之APP 均可經用戶端操作並播放本案2 部 著作，並於105 年9 月初與被告歐酷公司聯繫，被告歐酷公 司已於105 年9 月、10月間將本案2 部著作自上開2 個APP 下架，及將APP 均自APP STORE 下架，僅下架前已下載該等 APP 之用戶可持續使用該等APP 等情，亦據被告劉O遜於警 詢、偵查及本院準備程序中供陳明確（見偵26020 卷第7 頁 、偵20638 卷第27頁、本院卷(一)第64頁、本院卷(二)第117 頁 ），核與證人即告訴人科科公司之法務人員蔡O霖於105 年 10月5 日警詢中之指證情節一致（見偵26020 卷第13、15頁 ），復有上開2 個APP 之操作畫面光碟（附於他字卷後證物 袋）及截圖照片在卷可憑（見本院卷(二)第165 至180 頁）。 (四)關於被告歐酷公司之劉于遜、翁瑞廷是否確有公開傳輸，或 以「電視連續劇」、「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 」 之APP作為公開傳輸本案2部著作之電腦程式或技術一節： 1.按有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權 或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾 透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公 眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受 有利益者。前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施 ，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵 害著作財產權者，為具備該款之意圖，著作權法第87條第1 項第7 款、第2 項定有明文。另著作權法第92條規定，以行 為人故意以公開傳輸方式侵害著作權罪為其構成要件，故倘 行為人本身即為公開傳輸他人受該法保障之著作時，其客觀 行為係論以同法第92條之規定，倘行為人並非公開傳輸他人 著作，惟本於供公眾透過網路公開傳輸他人著作以侵害著作 財產權之意圖，藉由對公眾提供可為公開傳輸著作之電腦程 式或其他技術，而受有利益，則係同法第87條第1 項第7 款 所規範之行為。上開規定均係以客觀上有以公開傳輸方法向 公眾傳達著作內容，故倘行為人並無公開傳輸之客觀行為， 抑或非本於前述意圖，就公開傳輸藉由提供電腦程式或其他 技術予以助益，自不能論以前揭之罪責。 2.又所謂「公開傳輸」是指以有線電、無線電之網路或其他通 訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使 公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內 容，著作權法第3 條第1 項第10款定有明文。而提供「超連 結」播放他人著作是否屬「公開傳輸」一節，就規範文義、 主管機關之權責解釋、立法歷程及規範整體面向，析述如下 ： (1)著作財產權之公開傳輸（Right of public Transmission ）係保障著作人享有透過網路或其他通訊方法，將其著作 提供或傳送給公眾，使公眾得隨時隨地以網際網路瀏覽、 觀賞或聆聽著作內容之權利，該項權利保障之內容為著作 財產權人在未為授權或同意時，排除他人以傳輸之方式， 將著作提供公眾任意閱覽之權利，故所謂公眾，係指人數 不確定之潛在對象且人數具備相當性；而超連結即使用者 藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，由使用者至該經 連結之網頁為瀏覽，或嵌入式超連結（Framing ），即使 用者點選連結後，透過網站或APP 內部程式語言運作，實 已連結至外部網站獲取播放著作路徑，但網站或APP 外觀 上並無明顯開啟或彈出外部網站之連結介面，使用者將產 生仍停留在網站或APP 操作介面之錯覺，且該網站、APP 實際上並無存取、下載外部網站資料，僅單純提供簡化搜 尋、優化播放，且提供超連結或提供嵌入式超連結之運作 模式，實際上均僅係提供外部原始已存在足以供不特定大 眾瀏覽、播放各該著作之路徑，並非對著作人之著作增加 、助益侵害其著作權之方式（即非對「新公眾」傳輸）， 實則係提供公眾接近使用（access）他人著作之途徑，自 與公開傳輸之原始定義不同。 (2)又依據經濟部智慧財產局102 年11月19日智著字第000000 00000 號解釋資料、103 年4 月1 日智著字第0000000000 0 號解釋資料（見另案他9861卷第240 、241 頁，即調卷 節本卷第285 至287 頁），係以：「又於網站上透過嵌入 」之功能連結至其他外部網站，若係採用網站間相互連結 （超連結）之技術，並不涉及著作之重製及公開傳輸，故 行為人於自設網站上嵌入YouTube 之超連結網址與語法之 文章，供他人得以點選超連結至YouTube 網站上觀看他人 之視聽著作物，不構成著作權法所規範之重製或公開傳輸 行為」，且此亦為該局就行為人以超連結方式提供使用者 連結至外部網站播放觀賞影片是否符合「公開傳輸」定義 之一致見解。 (3)且行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑 法第1 條所明定，故基於法律不溯既往及罪刑法定主義原 則，行為應否處罰，應以行為時之法律有無處罰之規定為 斷。如行為人之行為，依行為當時之法律，並無處罰規定 ，縱於行為後，因刑罰法律之變更，使原先規定之犯罪構 成要件變更而有擴張，致其行為該當於修正後法律規定之 犯罪構成要件時，仍不得依其行為後修正施行之法律予以 處罰（最高法院99年台上字第3449號判決意旨參照）。著 作權法於108 年5 月1 日修正後，增訂第87條第1 項第8 款「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著 作權或製版權：八、明知他人公開播送或公開傳輸之著作 侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有 下列情形之一而受有利益者：(一)提供公眾使用匯集該等著 作網路位址之電腦程式。(二)指導、協助或預設路徑供公眾 使用前目之電腦程式。(三)製造、輸入或銷售載有第一目之 電腦程式之設備或器材」，修法說明係以「增訂第1 項第 8 款，規範惡意數位侵權行為：(一)近年來出現各式新興之 數位侵權型態，提供民眾便捷管道至網站收視非法影音內 容，例如：部分機上盒透過內建或預設的電腦程式專門提 供使用者可連結至侵權網站，收視非法影音內容；或是於 網路平臺上架可連結非法影音內容的APP 應用程式，提供 民眾透過平板電腦、手機等裝置下載後，進一步瀏覽非法 影音內容。此類機上盒或APP 應用程式業者常以明示或暗 示使用者可影音看到飽、終身免費、不必再付有線電視月 租費等廣告文字號召、誘使或煽惑使用者利用該電腦程式 連結至侵權網站，並收取廣告費、月租費或銷售利益之行 為，已嚴重損害著作財產權人之合法權益，進而影響影音 產業與相關內容產業之健全發展，應視同惡性重大之侵權 行為而予以約束規範。(二)因應實務現況，增訂規範電腦程 式提供者之法律責任，非難行為係其提供行為。對於明知 他人公開播送或公開傳輸之著作內容侵害著作財產權，意 圖供公眾透過網路接觸該等著作，對公眾提供匯集該等著 作網路位址的電腦程式（例如可連結非法影音內容的APP ）而受有利益者，視為侵害著作權行為。該提供者必須是 出於供他人透過網路接觸侵害著作財產權內容之意圖，提 供電腦程式，始屬本款規範之範圍；又受有利益者係指經 濟上利益。至於直接在網路提供侵害著作財產權內容供公 眾潮覽之人，其法律責任另依其他著作權法規定予以判斷 ，非本款所規範之範疇。(三)為具體規範提供行為，明訂本 款第1 目至第3 目，以資明確。第1 目規定提供公眾使用 匯集該等著作網路位址之電腦程式，例如：將具有匯集侵 害著作財產權著作網路位址之電腦程式上架於網路平臺或 網站供公眾使用。第2 目規定指導、協助或預設路徑供公 眾使用前目之電腦程式，例如: 製造或銷售之機上盒雖未 內建匯集侵害著作財產權著作之網路位址的電腦程式，但 有指導或協助公眾安裝上述的電腦程式; 製造或銷售之機 上盒預設路徑供公眾自行使用該電腦程式。第3 目規定製 造、輸入或銷售載有第1 目之電腦程式之設備或器材，例 如：製造、輸入或銷售內建有匯集侵害著作財產權著作網 路位址之電腦程式，其設備或器材，均屬之。另本款所稱 之電腦程式不及於該匯集侵害著作財產權著作網路位址之 網站或網頁。(四)機上盒未內建、未預設程式連結或未指導 使用者安裝可連結非法影音內容的電腦程式，基於科技中 立，非屬本款適用之範圍，併予敘明」。是參諸上開修法 說明可知，著作權法中所謂「公開傳輸」，本不包括該條 第1 項第8 款所列之各目行為型態，係因應新興數位侵權 型態為本次修定，以免行為人本於科技發展，藉由新興行 為模式實際達到侵害著作人之著作財產權之結果，並屬原 先法所未慮及以明定之行為態樣，造成對於著作財產權保 障不足之憾，乃為前開條款之增訂，是揆諸上揭罪刑法定 原則及法律不溯及既往原則，於修法前就行為人對公眾提 供匯集該等著作網路位址之電腦程式而受有利益，但該程 式實不具存取、下載之媒介功能者，自非屬侵害著作權之 公開傳輸行為。 3.經查： (1)本件曾以被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷提供「電視連續 劇2 」、「電視連續劇3 （即「電視連續劇」，業如前述 ）」之程式碼，送請法務部調查局為鑑定，經該部資安鑑 識實驗室106 年8 月22日之調查報告略以：本次鑑定之程 式碼及流程說明，僅能說明主機伺服器端運作流程，至如 本院截圖所示各APP 之操作情形，屬客戶端應用程式，係 不同操作流程，無法藉由主機伺服器端程式判斷客戶端應 用程式之操作流程，並以「若APP 客戶端應用程式後端連 線伺服器主機確係為附件一所附被證四（即上述被告等提 供之程式碼）程式碼運行過程，其撥放來源應係由其他網 站轉址，來源網址包括http :// tw .lovetvshow .info 、http ://cn .lovetvshow .info、http ://kr5 .vslov etv .com及http : //ip .iplovetv .com，再從該些網站 取得戲剩播放之dailymotion 或youtube 網址」等內容， 有上開日期之調查報告在卷可稽（見偵26020 卷第174-1 至177 頁），是上開鑑定內容雖屬主機端之程式碼及流程 ，然就主機端之運作過程而言，客觀上係以「其他網站轉 址」為其播放來源，並非其主機端自有存取之片源，應甚 明確。 (2)又本院於另案（即107 年度智易字第42號案件）曾函請法 務部調查局再度確認「電視連續劇2 」APP 本身是否具備 重製或公開傳輸影音影像之功能（見另案智易42卷(二)第19 頁即調卷節本卷第57頁），經法務部調查局107 年8 月22 日函覆：經以鑑識工具搜尋檢視結果，送鑑光碟APP 程式 碼係以0bjective-C 程式語言撰寫，其功能為播放網路提 供之影音檔案，惟未發現儲存檔案之功能等語，亦有該函 存卷可憑（見另案智易42卷(二)第47頁即調卷節本卷第71頁 ），本次回函亦清楚說明送鑑之APP 之功能中，不包括儲 存檔案之功能，即此類APP 尚無存取、下載以傳輸播放影 音檔案之操作流程，與前述就「電視連續劇2 」、「電視 連續劇3 」主機端程式碼送鑑結果一致。 (3)且本院上開另案亦再委託法務部調查局為鑑定（見另案智 易42卷(二)第65頁即調卷節本卷第75頁），經該局資安鑑識 實驗室107 年10月24日作成鑑定報告，確認如下：「系爭 APP （即「電視連續劇2 」）播放流程：播放器會連結到 Youtube 或Dailymotion 外部影音平台。連結到Youtube 或Dailymotion 後，再依該平台內對應程式執行播放功能 。系爭APP 程式碼僅有播放影音程式，並未發現上傳及下 載影音檔案功能」（見另案智易42卷(二)第70至71頁即調卷 節本卷第80至81頁），亦以主機端程式碼及用戶端之實際 操作APP 流程，再度確認上開APP 確係以連結外部影音平 台後，再以內部程式對應執行播放功能，其本身並無匯集 儲存影音檔案後再為播放之功能，充其量係以超連結方式 ，使使用者簡化以便利接近使用本已於外部網站即Youtub e 或Dailymotion 可搜得之本案2 部著作，並以內部播放 功能優化，形成嵌入式超連結之效果，揆諸首開說明意旨 ，本案被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷之設計、研發、上 架「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 」APP ，供使用者 透過該APP 連結外部網站播放本案2 部著作之行為，於行 為時尚非法律明文處罰之行為型態。... 4.此外，檢察官雖以告訴人科科公司提出之智慧財產法院107 年度刑智上易字7 號判決（見本院卷(一)第137 至159 頁）， 主張本於著作權法第87條第1 項第7 款之增訂理由，及「所 謂向公眾提供，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為 必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足」，故公開傳 輸並無庸具備將影音著作存取後下載之行為，即足以構成犯 罪等節；然上開所謂「處於可得傳輸或接收之狀態」，亦應 以行為人提供之電腦程式或其他技術於客觀上足以達成前揭 公開傳輸意義之行為，並處於上開可供傳輸或接收狀態者， 始足當之，且該案事實係因行為人利用出租之數位機上盒， 並透過機上盒內建之APP 等電腦程式或技術，向串流伺服器 傳遞訊息，由伺服器端將壓縮之影音資料封包後經由網路傳 輸至機上盒，再由用戶之收視端於使用該機上盒時投影於用 戶之螢幕上為播放，與本案被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷 係藉由「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 」APP ，以嵌入 式超連結之方式，由使用者藉由該APP 簡化及優化觀看外部 網站所播放之本案2 部著作之行為，顯有事實上之不同，自 難比附援引而認為被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷之行為亦 與著作權法第87條第1 項第7 款、第92條所規範之公開傳輸 行為相同。
(五)關於被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷主觀上對於其等所設計 、開發、上架之「電視連續劇」、「電視連續劇2 」、「電 視連續劇3 」連結之外部網站片源是否未經授權，並與之共 犯或提供助益一節： 1.查關於提供嵌入式超連結之行為人如明知該被連結之網站有 侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，仍 可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯一節 ，固經濟部智慧財產局105 年6 月30日0000000d號電子郵件 闡釋在案（見智易42卷(二)第169 頁即調卷節本卷第115 頁） 。 2.然： (1)共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯 在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為， 以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其 主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實 際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必 要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主 持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把 風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而 對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他 參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支 配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他 參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展 ，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如 僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或 允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有 支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯 罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行 犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續 之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於 達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支 配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103 年 台上字第2258號判決意旨參照）。 (2)本案2 部著作係由何人藉由存取於前述外部網站而向公眾 提供或傳達該視聽著作內容，並未據檢察官提出相關證據 指明，且依卷內證據資料亦無從認定該真正行為人，已難 認被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷主觀上與真正行為人間 存有共同犯意聯絡或幫助其犯罪之犯意。且被告歐酷公司 之劉O遜、翁O廷至多僅就其負責、經營之被告歐酷公司 具有經營、管理、查核、控制等權限，然其既非前揭外部 網站之管理者或有權查核者，當無從查證該等網站存放之 本案2 部著作是否業經他人授權，故縱其等主觀上可能預 見以主機端程式碼運作模式將自行搜尋提供片源之外部網 站，且並非任何經超連結後於「電視連續劇2 」、「電視 連續劇3 」之APP 播放影片均屬著作財產權專屬權利人已 授予著作財產權之影音著作，甚至不違背本意使上開APP 足以藉由超連結方式播放本案2 部著作，此等間接故意之 主觀情狀，亦與明知各該外部網站均無正當合法片源之直 接故意顯有不同，自與著作權法第87條第1 項第7 款、第 93條第4 款主觀構成要件不合。 (3)況本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前2 條以外之 罪，而其最輕本刑為3 年以上有期徒刑者，適用之；但依 犯罪地之法律不罰者，不在此限，刑法第7 條定有明文， 而本案被告3 人被訴犯著作權法第87條第1 項第7 款，依 同法第93條第4 款論處，及同法第92條，其中法人即被告 歐酷公司部分，則為同法第101 條第1 項之罪嫌，其均非 最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且侵害本案2 部著作 之公開傳輸權真正行為人是否為本國人民，尚無從認定， 業如上述，此即無可排除侵害本案2 部著作之公開傳輸權 之真正行為人，乃非應受我國刑罰處罰之外國人的可能性 ，基於「罪疑有利於被告」原則，該侵害本案2 部著作之 公開傳輸權之真正行為人，既有可能不受我國刑罰處罰， 而無由成立著作權法第92條犯行之正犯，被告歐酷公司之 劉O遜、翁O廷自亦無另行與其成立共同正犯或幫助犯之 可能，被告歐酷公司自無從並依同法第101 條第1 項之規 定處罰；再者，起訴意旨並未認被告歐酷公司之劉O遜、 翁O廷之行為，係與他人共犯著作權法第87條第1 項第7 款、第92條之以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權犯 行之共同正犯或幫助犯；況「電視連續劇2 」、「電視連 續劇3 」APP 實係對欲進入前述外部網站之使用人提供助 益，便利使用人之使用，並非助益該等未經授權、無正當 合法公開傳輸權利之人將本案2 部著作架設於前揭外部網 站上；更遑論其等以「電視連續劇2 」、「電視連續劇3 」架設嵌入式超連結以連結本案2 部著作之行為，並不該 當於著作權法第3 條第1 項第10款規定之「公開傳輸」要 件，是被告歐酷公司之劉O遜、翁O廷在主觀上並無與侵 害本案2 部著作公開傳輸權真正行為人間存有共同犯意聯 絡或幫助犯意，客觀上亦無透過分工參與實現犯罪結果之 部分或階段行為，自無成立著作權法第92條侵害公開傳輸 權之共犯或幫助犯之餘地。」
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