(著作權 商標)「日入萬元」網站抄襲他人網站，侵害著作權與商標，應賠償60萬元。

臺灣士林地方法院108年度智重附民字第1號刑事附帶民事訴訟判決(2019.7.31)

「五、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負 損害賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請 求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其 損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除 被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二 、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其 成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所 得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得 請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌 定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至 新臺幣500 萬元，著作權法第88條第1 項前段、第2 項、第 3 項分別定有明文。又被害人依著作權法第88條第3 項規定 請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院 酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上 字第1552號判決參照）。經查： (一)原告固主張：依其所提出之被告「日入萬元系統」網站會員 中心網頁資料（見新北附民卷第25頁），其會員名稱「w772 8 」, 顯示會員人數有7,728 人，每人費用為新臺幣5 萬元 ，被告惡意侵害原告著作財產權且情節重大云云，惟被告否 認之，並辯稱：會員可以自訂名稱，如未自訂名稱，系統會 隨機編號（見本件刑案卷第117 頁）等語，而原告雖復主張 ：我同時間註冊3 次，均是連號，並非自動跳亂碼（見本件 刑案卷第120 頁）云云，但原告就此並未舉證以實其說，已 難遽採，究竟註冊會員若干，仍屬不明；況原告併陳稱：「 日入萬元系統」網站分了三階，每階有不同價錢，如未付費 則無法進下一階，第三階就是標價5 萬元；免費註冊是第一 階，我有進去第一階，之後升級必須付費，我沒有進去（見 本件刑案卷第120 頁）等語，則縱使會員人數真如原告主張 已達7,728 人，亦不能確認究有幾人有付費升級，抑或均為 免費註冊者，此外原告既無舉何其他證據足以憑認付費升級 之人數、等級，即不能認定被告除獲招收會員之廣告效益外 ，實際上並有取得金錢利益，是被告雖屬故意侵害原告著作 財產權，但其情節尚難認為已達著作權法第88條第3 條後段 所稱之「重大」，原告上開主張，尚非可採。 (二)又被告係將系爭著作刊登在網頁上之方式侵害原告之著作財 產權，而原告亦係以系爭著作為其招徠會員付費升級之宣傳 廣告，此據原告於刑案狀述明確，有其刑事重整告訴書狀（ 見臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第29864 號卷一第3 頁 ）附卷為憑，並無授權他人重製或以其他方式利用該著作之 情事，故原告實難以證明其實際損害額，依上說明，原告依 著作權法第88條第3 項前段之規定，請求本院酌定賠償額， 即屬有據。爰審酌兩造俱於大陸地區經營直銷或營銷之事業 ，且均有透過網路刊登廣告招攬會員加入，有相當之競爭關 係，而原告陳稱其網站正式會員加入就要繳交3 萬9,800 元 （見本院卷第29頁）等語，被告網站網頁標有升級費用人民 幣5 萬元（見新北附民卷第25頁），其併陳稱：伊做直銷， 月入大約將近100 萬元（見本件刑案卷第118 頁）等語，綜 參兩造之經營規模、抄襲相似程度、原告受侵害之創意程度 、被告係故意侵害、侵害之期間等一切情狀，認原告所請求 之損害賠償額以40萬元為適當，其逾此範圍之請求，為無理 由，不應准許。 六、又按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損 害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明 其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利 益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所 受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權 者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收 入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,50 0 倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價 定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取 之權利金數額為其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得 予酌減之，商標法第71條定有明文。次按當事人已證明受有 損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦有明文。故商標權受侵害時，商標專用權人有權就前開 規定所列之4 種法定損害賠償之計算方式，自由擇定之。再 因侵權行為賠償損害之請求權，在填補被害人之實際損害， 而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件， 商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行 為賠償損害請求權之一種，自有損害填補法則之適用；且倘 法院依當事人所提出之資料，仍無從依商標法第71條第1 項 規定計算商標權人所受損害之數額，或證明顯有重大困難， 法院仍得依民事訴訟法第222 條第2 項規定，審酌一切情況 核定損害賠償之數額，俾以適當填補權利人所受損害。本件 原告主張依商標法第71條第2 、3 、4 款規定擇一計算損害 數額，本院即依原告之主張審酌如後： (一)關於商標法第71條第2 款部分，原告固主張：被告「日入萬 元系統」網站有會員人數7,728 人，每人費用為新臺幣5 萬 元，兩者相乘即為被告之獲利云云，惟依兩造主張及舉證， 並不能認定究竟註冊會員若干，遑論確認究有幾人有付費升 級，抑或均為免費註冊者，已如前述，則被告依侵害商標權 行為所得之利益，乃屬不明，是原告雖證明因為被告使用系 爭註冊商標而有使相關消費者產生混淆誤認之虞，此「混淆 誤認之虞」固亦會致原告受有損害，然未見原告對此「侵害 之虞」之損害額提出證明，其此部分主張，自不可採。 (二)關於商標法第71條第3 款部分，原告雖主張：被告網站會員 人數7,728 人，每人費用5 萬元云云。然本件系爭註冊商標 係用於招徠會員提供營銷服務上，其表彰之客體並非特定商 品之零售單價，與本款冒用他人商標商品之態樣不同，原告 主張以本款計算損害賠償，亦不可採。 (三)關於商標法第71條第4 款部分，原告主張：取得伊版面商標 授權之對價最低費用為3 萬9,800 元，此為1 人之收費，被 告至少複製了7,728 個，取整數7,000 個計算，原告相當於 授權權利金之損害為2 億7,860 萬元云云。然原告就其商標 使用權有授權之事實及金額，並未舉證以實其說，且依其陳 述：我授權費用3 萬9,800 元，我的網站會員有上下線關係 ，以我自己的網站稱之為母站A 來說，底下第一層加入之會 員為A1、A2，A1加入會員時，就要繳交3 萬9,800 元給母站 A ，如A1有下線即第二層會員B1，則B1不管透過A1或A2加入 ，B1也要直接繳交費用3 萬9,800 元給母站A ，母站A 再依 內部約定與A1或A2拆帳（見本院卷第29頁）等語，顯見原告 所稱之3 萬9,800 元係加入為正式會員取得營銷資源或受營 銷服務之費用，性質上亦非商標權人授權他人使用所得收取 之權利金，原告主張以本款計算損害賠償，即不可採。 (四)據上，本院認為原告已證明受有損害，但無法證明其損害額 ，是本院自應依民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定其賠償 金額。爰審酌被告本件侵害原告商標權之行為，將可能導致 有相關消費者因商標混淆誤認而產生誤購課程；相關消費者 誤認為「日入萬元系統」網站與「全網贏銷」網站有關，而 增加相關消費者向被告接洽加入會員之機會，使得原告之潛 在客戶流失成為被告之客戶，被告亦會因攀附原告商標而獲 得利益，然本件兩造所提供之服務性質為直銷或營銷之服務 ，依該產業之經營模式，商標為在一定程度上影響消費者最 終是否決定加入會員之因素，復參酌被告陳稱：伊做直銷， 月入大約將近100 萬元（見本件刑案卷第118 頁）等語，被 告侵權時間、侵害態樣，以及商標占本件損害賠償額之貢獻 等等，經依上開因素綜合考量後，本院認本件被告侵害原告 商標權之損害賠償金額，以20萬元為適當，上訴人逾此範圍 之請求為無理由，應予駁回。 七、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告給付60 萬元（即40萬元＋20萬元＝60萬元）及自107 年11月14日起 算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；其逾此範圍 之請求，則無理由，應予駁回。」