公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 吳O珊
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6366號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
吳O珊犯行使偽造準私文書罪...
犯罪事實
一、吳O珊明知如附表一所示之商標圖樣係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，取得商標權，分別指定使用於如附表一所示商品，現均仍在商標權專用期間內，未得商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品上使用相同或近似之商標圖樣，或販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸入侵害上開商標權之商品；亦明知如附表二所示之遊戲軟體，係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，現均於著作權存續期間，而上開日本電腦程式著作，依我國著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WTO ）「與貿易有關之智慧財產權協定」（Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights , including Trade in Counterfeit Goods ，簡稱「TRIPS 」）之規定，均屬受我國著作權法保護之著作，非經任天堂公司之同意或授權，不得擅自散布侵害著作財產權之重製物，亦不得意圖散布而公開陳列或持有。
又吳O珊知悉任天堂公司所產製之DS遊戲機內配有偵測插入DS遊戲機之遊戲卡匣是否存有「追跡圖形」之檢查機制，藉以判斷是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲卡匣，倘遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機即不讀取遊戲卡匣內儲存之遊戲，此為任天堂公司所為之禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務，而扣案之R4轉接卡在未放置Micro SD記憶卡情形下，置入DS遊戲機，仍會產生與附表一編號8所示商標圖樣相同或近似之「追跡圖形」資料，使DS遊戲機誤以為該轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入、執行該轉接卡內Micro SD記憶卡中所儲存之非正版遊戲軟體，是R4轉接卡確屬著作權法第80條之2之規避防盜拷措施之零件，未經任天堂公司合法授權，不得提供公眾使用且任天堂公司所產製之前開程式遊戲卡匣，於任天堂DS遊戲機主機執行時將在螢幕畫面呈現如附表一編號8註冊商標圖樣、任天堂公司名稱與授權生產使用文字或圖像等權利宣告畫面，足對外表示該電腦程式軟體係該等公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書。
詎吳O珊竟基於未經合法授權為公眾提供規避防盜拷措施之零件、透過網路方式販賣侵害他人商標權之商品、散布侵害他人著作財產權之重製物及行使偽造準私文書之犯意，於108年不詳時間，先向大陸地區淘寶網站以新臺幣（下同）200元（純R4轉接卡）、500元（R4轉接卡及記憶卡）不等之價格，購入R4轉接卡20張及記憶卡至少2張(內存有如附表二所示盜版DS遊戲軟體)，再於110年11月8日前某日，在其位於宜蘭縣○○鎮○○街000號3樓住處內，以其所有之電腦及網路設備連線登入蝦皮購物網站，以帳號「linlehung」刊登如「台灣現貨 R4 R4i 金卡 2021 所有機型NDS/3DS gold pro 磁鐵」之訊息，將上開R4轉接卡及記憶卡(內存有如附表二所示盜版DS遊戲軟體)以599元至1,199元不等之價格，供不特定人在蝦皮購物網站瀏覽購買後，由買方先行匯款至吳宜珊之母親黃O莉(不知情)所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號之帳戶後，另行寄送交貨之方式，售出商品予買家，致生損害於任天堂公司。
嗣經任天堂公司在台委任之律師事務所派員佯裝買家，於110年11月8日以659元(含運費)購得R4轉接卡及8GB記憶卡1組（已扣案），經鑑定確為侵害任天堂公司享有著作權及商標權之物。
嗣經警方於110年11月23日13時20分，得被告同意前往宜蘭縣○○鎮○○街000號3樓執行搜索，並當場扣得64GB記憶卡1個、R4轉接卡5個而查悉上情。...
理 由
...
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均自白不諱，並有本院110年度聲搜字第473號搜索票、搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押筆錄、蝦皮購物「MEOW鋪子」、「linlehung」賣場頁面、蝦皮購物訂單紀錄、鑑定意見書暨所附侵權商品照片、智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表、任天堂DS遊戲機開機畫面（插入遊戲卡匣、未插入遊戲卡匣）、防盜拷措施工作原理、包裹照片及收據、蝦皮帳號申請人資料、訂單明細、貨件進度查詢、Google雲端暨電腦檔案翻拍照片等在卷可憑。綜上足認被告前開任意性自白與事實相符，而堪採信。...
核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪、同法第96條之1第2款、第80條之2第2項之提供規避防盜拷措施之零件予公眾使用罪、刑法第216條、第220條、第210條之行使偽造準私文書罪。
(一)被告以網路方式意圖販賣而輸入、持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，為以網路方式非法販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收；被告意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物之低度行為，為散布之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於警詢、偵查及本院審判中均明確表示係以蝦皮購物網站帳號刊登及販賣等語，並有蝦皮購物賣場頁面在卷可查，公訴意旨漏未論及商標法第97條後段以網路方式為之，容有未洽，惟起訴書犯罪事實欄已明確記載及此，且起訴法條同一，尚無變更起訴法條之問題，並經本院當庭諭知，無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。至公訴意旨雖漏未論及被告為意圖販賣而輸入侵害商標權商品之行為、意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物，惟此部分事實既與起訴之非法販賣侵害商標權商品、散布侵害著作財產權之重製物之事實有實質上一罪關係，且起訴書犯罪事實欄亦已記載及此，為起訴效力所及，本院自得予以審理，併此敘明。
(二)被告自110年11月8日前某日起至同年月23日為警查獲時止，陸續以網路方式販賣侵害商標權商品、散布侵害著作財產權之重製物、提供規避防盜拷措施之零件予公眾使用、行使偽造準私文書之行為，各係基於單一之犯意，於密切接近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，且均係侵害告訴人之同一法益，依一般社會健全觀念，客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，均論以接續犯之一行為予以評價，較為合理。
又被告係以一行為而同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一情節較重之行使偽造準私文書罪處斷。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於110年間因販賣侵害告訴人公司商標商品，經本院以110年度智簡字第9號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年，於110年12月6日確定，仍未記取教訓，為圖私利，販賣侵害告訴人商標權、著作權之商品，並販售規避防盜拷措施之零件，破壞商品交易秩序，侵害告訴人公司著作財產權及商標權，造成權利人莫大之損害，並損及我國所致力保護智慧財產權之國際名聲，且因賠償金額無共識，而未與告訴人公司達成和解，固應對被告有所非難，又被告犯後雖坦承犯行，然其供述內容仍有所保留，是此部分仍不足為其過於有利之考量...
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、同法第38條之2第1項分別定有明文。查被告自述其不記得共出售幾張R4轉接卡及記憶卡，只記得賣出去各不只1張，R4轉接卡及8GB的記憶卡售價為599元等語（見本院卷第101頁、第123頁），又依卷附蝦皮購物帳號賣場截圖畫面所示，被告所出售之記憶卡最小容量為8GB，而告訴人公司佯裝買家以599元（不含運費60元）購得R4轉接卡及8GB記憶卡各1張等情，業如前述，是依罪證有疑利於被告之原則，應認定被告迄今之犯罪所得為1,198元（計算式：599元+599元＝1,198元），其中100元已扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收；至未扣案之犯罪所得1,098元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
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