上 訴 人 黃O煌
上列上訴人因違反商標法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國111年8月30日第二審判決（110年度刑智上易字第23號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度調偵字第434號），提起上訴，本院判決如下：
上列上訴人因違反商標法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國111年8月30日第二審判決（110年度刑智上易字第23號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度調偵字第434號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法（下稱刑訴法）第376條第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪並改諭知有罪之判決者，被告得上訴於第三審法院，此為該條項但書所明定。
上訴人黃O煌被訴違反商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，雖屬刑訴法第376條第1項第1款之案件，然原判決係撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審法院。
次按，刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪部分之判決，改判依刑法想像競合犯規定，論處上訴人犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪刑(處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日)，並依法宣告沒收(追徵)(其餘被訴部分，即販賣原判決附表二編號2之傳輸線，及販賣侵害原判決附表一編號6、7所載商標權之商品罪嫌部分，第一審及原審均認為並無證據證明上訴人有此部分犯行；原審以公訴意旨認為此部分與前述有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，已告確定)。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠原審採告訴人美商蘋果公司(下稱告訴人)單方提出之鑑定報告，認為扣押之商品均為仿冒品。然該鑑定報告僅記載結論，有關鑑定方式、工具、標準等，均未有詳細說明，而無從驗證其所以認定扣押商品非正品之鑑定流程或依據，及比較標準；鑑定人又不斷以「商業秘密」為由，拒絕揭露鑑定依據，形同架空刑訴法第166條以下之對質詰問權，以及同法第208條第1項之「鑑定經過」之明文，致上訴人無從就對其不利之鑑定經過對質詰問，無異犧牲司法之公平及人權保障；原審逕採為論斷之依據，無異將認定事實之職權委諸鑑定人，有違鑑定包含在證據方法之一之趣旨，而有判決不備理由之違法。
㈡上訴人已提出其向立格科技有限公司(下稱立格公司)、台大數位有限公司（下稱台大公司）購買(進貨)，以及向消費者(散客，下稱散客)收購之原廠二手手機(下稱二手機)之相關單據；第一審法院經向公司調查結果，已證明其事，並為原審所肯認。乃原審罔顧以上有利上訴人之證據，復未說明不採之理由，遽認上訴人出售予辰豪有限公司(下稱辰豪公司)之零件、配件，不能證明係拆卸自前述二手機，或取自該等二手機，亦有理由不備及矛盾之違法。若原審認上訴人向散客收購之二手機來源可疑，亦應調查釐清是否為真品，原審未為必要之調查，於法亦屬有違。
四、本院查：（最高法院意見）
㈠原審認上訴人有前述違反商標法之犯行，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。有關上訴人所辯其出售予加盟店即辰豪公司之系爭商品(本院按：即耳機、傳輸線、電源轉接器、手機保護殼、排線、手機觸控螢幕，下同)來自台大公司、立格公司或散客，均為原廠之正品等語，亦詳述其不足採信，或如何不能為有利上訴人認定之理由。核其論斷、說明，與卷內證據資料並無不合。
其次，上訴人並不否認其販賣之系爭商品，標示有告訴人申請並獲註冊之原判決附表一編號1至5之商標。而本案經搜索扣押之耳機、傳輸線、電源轉接器、手機保護殼、排線、手機觸控螢幕(如原判決附表二編號1至6，下稱扣押物)等，均非告訴人公司原廠產製之產品，亦經原判決認定明確。
其中由魏○○(姓名詳卷，下稱鑑定人)做成之「APPLE真品與仿冒品驗證報告」(附入卷外袋內)，原判決認為可以作為認定之依據，已敘明其理由略以：鑑定人係經檢察官、被告及其辯護人(下稱雙方)同意而由法院所選任，並已由法院命其具結以擔保鑑定內容之真實性；有關鑑定方法，經雙方同意由告訴人提供拍攝扣押物之相關設備及人員，再由法院指派書記官、庭務員在場監督，以確認鑑定標的品為扣押物；嗣鑑定人除提出前述驗證報告及告訴人鑑定能力證明書外，並已到庭說明驗證結果及扣押物何以係仿品之理由；難認其證詞不可採等語。亦即鑑定人係由法院徵得雙方同意後所囑託；其與上訴人或告訴人並無僱傭關係，並經鑑定人陳述明確。上訴意旨指驗證報告為告訴人單方提出，已與卷內證據不合。
又鑑定人於接受詰問時就判斷之具體標準、須觀察哪些重點、真正商標應具備如何之特徵等細部事項，雖多表示涉及營業秘密且簽有保密協議，不能透露、說明。但驗證報告上明確記載：驗證人(鑑定人)依告訴人提供之技術資訊，所接受之專業鑑定意見，及平日從事維修相關告訴人產品之技術經驗，依目視、觸摸，及/或經由輔助儀器或輔助工具放大檢視全部商品，綜合觀察其各個部分等語。有關受鑑商品(含圖樣)何以係仿品，更已詳予記載，包含：印刷及工藝水準與原廠標準不符；QR CODE印刷歪鈄、高低不平整；QR CODE及序號印刷不清；QR CODE及Apple Logo商標圖樣，字體印刷潦草；序號印刷糢糊粗糙，歪鈄不整齊；字體及Apple Logo商標圖樣，印刷字體及大小不一，邊緣呈鋸齒狀；字體印刷粗糙，深淺不一及歪鈄；印刷線條空洞無填滿，邊緣不平整、邊緣呈鋸齒狀；做工品質低劣；做工品質粗糙，開孔不平整、多處留有殘膠等。
上訴人之辯護人就其所認不明、疑點部分，亦已多所詰問。足見具鑑定資格、能力之鑑定人，本於其專業知識及經驗，依適當之方法或工具，就受鑑標的之真偽已為相當之說明，並接受當事人之詰問，應認上訴人訴訟防禦權並未被不當剝奪。原審援為論斷之依據 ，即不能指為違法。
㈡上訴人提出之收購單、出貨明細表、發票及明細，原審認為無從證明與扣押物有關；縱認上訴人曾收購二手機並拆卸其中之零、配件，亦不能證明即為上訴人出售予辰豪公司之商品，已詳述其理由；上訴人從事維修業務，對於告訴人公司之產品之樣式、品質、價格、來源，應無不知之理，亦經原審認定明確。扣押物並非真品，復已經原審認定如前。足見上訴人販賣侵害商標權之商品之事證已經明確，原審未再傳喚散客為無益之調查，即不得指為違法。
五、依上說明，上訴意旨指摘各節，係就原審採證認事之適法職權行使，且已經原判決明白論斷之事項，依憑己意，再為指摘，難認是合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
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