#雲端串流點歌 #揚聲多媒體 #美華伴唱機 #金巴黎
美華伴唱機裡面提供了一個「雲端串流點歌服務」。
👉有沒有違反著作權法87.1.7？
Q1.客觀上有無供公眾可「重製」著作的電腦程式？法院說：#雲端串流 只是 #暫時性重製，並非供公眾「重製」。
Q2.客觀上有無供公眾可「公開傳輸」著作的電腦程式？法院說：#提供超連結，並 #非公開傳輸。
👉有沒有違法著作權法87.1.8？
Q.主觀上有沒有「明知」他人公開傳輸的著作侵害著作權？
法院說：原告警告信函過於簡略，被告信賴美華公司擔保聯網雲端串流點歌服務取得授權，主觀上並無「明知」侵害他人著作權。
最後認定承租美華伴唱機的被告不構成侵權。
有一個有趣的問題是：我印象中類似的案件有好幾件，但為什麼被告不是美華公司？
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智慧財產法院110年度民著訴字第28號民事判決(2021.05.07)
原 告 揚聲多媒體科技股份有限公司
被 告 謝O利即金巴黎視廳
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於110 年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
貳、實體部分
一、原告公司起訴主張：
㈠原告公司就附表一所示4 首歌曲之視聽著作（下合稱系爭視聽著作，如本判決附表一所示，本院卷一第271 頁）取得訴外人杰威爾音樂有限公司（下稱杰威爾公司）、愛貝克思股份有限公司（下稱愛貝克思公司）（杰威爾公司與愛貝克思公司下合稱系爭唱片公司）之重製、公開上映、公開傳輸等專屬授權，故原告公司為系爭視聽著作之「被專屬授權人」，得以自己名義提起本件訴訟，並為訴訟上之行為。原告公司更為註冊第01059457號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示）之商標權人。
㈡被告係「金巴黎視廳」之負責人，曾租用原告公司伴唱設備，其明知原告公司取得多家知名唱片公司於中華民國地區之專屬授權，竟為節省授權成本，自109 年8 月1 日迄今在「金巴黎視廳」，擺放訴外人美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）之伴唱設備（下稱系爭伴唱機），並基於營利之目的，透過該利用內建可匯集未經授權著作之電腦程式之伴唱設備提供客人點播歡唱，致使原告公司之市場調查人員於109 年11月13日下午8 時許，前往金門縣○○鎮○○里○○○路○段000 號之「金巴黎視廳」消費蒐證，發現該店內包廂所陳設之系爭伴唱機中載有系爭4 首視聽著作，其中「如果還有明天」該首歌曲之現場蒐證畫面，下方更見有系爭商標，侵害原告公司之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標權。爰依著作權法第88條第1 項、第84條後段、商標法第69條第3 項等規定提起本件訴訟。...
四、得心證之理由：...
本件原告公司主張被告於「金巴黎視廳」擺放系爭伴唱機，未經原告公司同意竟然播放原告公司享有重製權、公開上映權、公開傳輸權之系爭視聽著作，侵害原告公司就系爭視聽著作之重製權、公開上映權、公開傳輸權及系爭商標權，被告應負損害賠償責任及防止侵害，為被告所否認，並以前詞置辯...
次按著作權法第3條第1項第5款規定「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」、
同法第22條規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。前二項規定，於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之。但電腦程式著作，不在此限。前項網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。」
此規定於92年7月9日修正之立法理由：「....二增訂第三項及第四項有關「暫時性重製」權利排除之情形，說明如下：㈠配合本法於第三條第一項第五款明確定義『暫時性重製』為『重製』，參照歐盟二○○一年著作權指令第五條第一項，就應特別排除而不屬於重製權範圍之『暫時性重製』情形，於第三項明定。㈡第三項第一款所稱之『屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製』，雖合於第三條第一項第五款『重製』之定義，但因其係電腦或機械基於自身之功能所產生者，無行為人行為之涉入，並非合理使用，參考歐盟二○○一年著作權指令第五條第一項規定，排除於重製權之外。㈢由於數位化之技術，各類著作均得被重製於數位化媒介物，而此等媒介物之讀取，往往發生暫時性重製，第三項第二款爰原則規定合法使用著作之情形，排除不賦予重製權。惟合法使用電腦程式著作過程中所為之暫時性重製，參考歐盟一九九一年電腦程式指令第五條第一項規定係屬合理使用，故該項暫時性重製仍屬重製權之範圍，爰於同款增訂但書排除之。」；
於93年09月01日修正之立法理由：「..四、又本條第三項及第四項係重製權之排除規定，既屬排除，其適用範圍自不宜過廣。故修正將網路中繼性傳輸之情形限定以「合法中繼性傳輸」為限。至於非「合法中繼性傳輸」所發生之暫時性重製，參考香港著作權法(第二十三條第六項)、新加坡著作權法(第十五條1 (a))、澳洲著作權法(第四十三條、第一一一條A項)，回歸合理使用予以判斷。」
再按「八、公開上映：指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。. . 十、公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」亦為著作權法第3條第8 款、第10款所明定。
⒊查被告雖不否認在「金巴黎視廳」擺放系爭伴唱機，然除原告公司派員於109 年11月13日派員至包廂點播附表一所列視聽著作外，並未有證據顯示另有他人點播附表一所列視聽著作，而原告公司既主張受有系爭視聽著作之公開上映權之專屬授權，更派員前往點播而向現場之人傳達系爭視聽著作之內容，則該次系爭視聽著作之公開上映，係經原告公司授權所為，被告於前開期間擺放上開伴唱機臺，尚難評價為侵害系爭視聽著作之公開上映權。
⒋原告公司主張：無論係暫時性或永久性之重製行為，均應取得原告公司重製權之授權，系爭伴唱機縱以串流方式點播，亦係透過播放程式解壓縮開始播放，用戶可以一邊下載、一邊觀看，係屬網路中繼性傳輸的暫時性重製，被告提供消費者接觸系爭視聽著作既未取得原告公司授權，即屬「非法」網路中繼性傳輸的暫時性重製，自應評價為侵害「重製」之行為云云。
被告否認上情，並抗辯：僅為伴唱機臺承租業者，並未提供電腦程式，也無能力進行任何電腦程式之修改等語，故原告應先就其主張事實盡舉證之責。
查系爭伴唱機於點播系爭視聽著作之過程，在系爭視聽著作之曲名旁會出現「雲朵結合往下箭頭」之符號，業經被告不爭在卷，然被告否認此符號係為「下載」符號。
而串流（Streaming）是指將一連串的影像壓縮後，經過網際網路分段傳送資料，在網路上即時傳輸影音的一種技術，並不將多媒體資料實際拷貝一份存放在本機，而是利用客戶端緩衝記憶體（Buffer）的概念，將資料不經實體儲存而直接由緩衝記憶體讀取播放後丟棄，故若系爭視聽著作播放係經由上開「串流」技術，自有可能並未重製在系爭伴唱機。
而播放系爭視聽著作所運用之技術，屬於原告公司應舉證之事實，雖被告實際上持有系爭伴唱機，但被告僅為系爭伴唱機之承租人，並非製造、銷售、出租等知悉或具有創建更動系爭視聽著作播放技術能力之人，難認有舉證責任分配之調整規定適用。
而由本件原告公司提出之證據以觀，尚難認系爭視聽著作曲名旁之「雲朵結合往下箭頭」之符號，足以證明系爭視聽著作重製在系爭伴唱機。
再者，原告公司主張系爭視聽著作之播放縱係利用串流技術，然系爭視聽著作之播放未經原告同意或授權，屬於「非法」網路中繼性傳輸，仍應評價為侵害重製權云云，然串流技術既係將一連串的影像壓縮後，經過網際網路分段傳送資料，在網路上即時傳輸影音的一種技術，則須先有傳輸需求之啟動，即須先有點選曲目之作為，然除原告公司派員蒐證而點播系爭視聽著作之外，並無證據顯示於被告擺放系爭伴唱機期間，系爭視聽著作曾遭點播，而原告公司派員蒐證點播，並非未經原告公司授權之舉，除此之外，並無證據證明確有系爭視聽著作透過串流技術而經由系爭伴唱機讀取播放，自難認有因「非法」網路中繼性傳輸而侵害系爭視聽著作之重製權。
⒌又原告公司主張：系爭伴唱機係連結到「特定且封閉」之雲端平台，於網路上無法透過任意搜尋或連接至該雲端平台。縱然系爭伴唱機所利用技術與超連結有關，本件亦符合歐盟法院就歐盟2001年著作權指令第3 條（1 ）所提出之有「傳輸行為」及傳輸於「新公眾」二要件。蓋被告提供網路，且提供超連結程式予使用者直接接觸系爭視聽著作，被告行為已符合「傳輸行為」云云。
以本件原告公司所提證據尚無法證明系爭視聽著作重製在系爭伴唱機，業如前述，自難認系爭伴唱機具有下載、存取系爭視聽著作之作用。而經點播系爭視聽著作之背後實際運作之技術內涵，未經原告公司舉證，而以被告身為伴唱機承租者之身分，尚難認有舉證責任調整規定之適用，亦如前述，則原告公司既主張存有系爭視聽著作公開傳輸權遭侵害之情事，自應由原告公司負舉證之責。
又系爭視聽著作係利用網路串流方式點播，為被告所陳在卷，而系爭視聽著作呈現在點播畫面僅有曲名及演唱歌手，則於消費者點選曲名後，其背後技術運作如何連結一事，實無可知，然若係以過往熟悉之「超連結」方式運作，則是使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，故超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上傳之外部影音平台之人，而不是提供超連結之人，因此，單純提供超連結，不應認為是我國著作權法第3 條第1 項第10款「公開傳輸」行為。
因此，縱然認為系爭伴唱機點播畫面呈現之曲名，係以「超連結」方式進行運作，則單純提供該等超連結，亦不遭評價為「公開傳輸」行為。則被告擺放系爭伴唱機、提供網路之舉，以原告公司所提證據，自更難認為係我國著作權法規範之「公開傳輸」行為。
又系爭伴唱機縱然如原告公司主張係連結至特定封閉平臺，但點選曲名後之播放運作模式，於技術領域有數種可能性，所謂特定封閉平臺之建置及各該視聽著作之連結，亦有多種技術可為，然原告公司就此全無舉證，僅以被告擺放系爭伴唱機、提供網路即主張應評價為公開傳輸，自難認有據。
⒍按著作權法第87條第1 項第7 款「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」，本款是在96年6 月14日修正通過，其立法理由謂「一、部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追訴恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。」
該款構成要件有三：1 、未經著作財產權人同意或授權；2 、意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權；3 、對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益。
因此，該款所稱「對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，依上開立法理由可知，並不限於點對點（Peer to Peer）技術，隨著科技進步，任何可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，均應包含在第7 款範圍內。
首先，被告雖擺放系爭伴唱機在「金巴黎視廳」，但其係伴唱機之承租者，並非建構維護系爭伴唱機運作技術之人，本件原告公司並未舉證系爭視聽著作於畫面點選後之連結技術運作，均如前述，而若參照過往為人所熟之超連結方式而讓使用者可以連結至外部網站觀看系爭視聽著作，此提供超連結之行為並不構成「公開傳輸」，且消費者點選曲目連結後僅單純觀看影片，消費者並沒有就該影片為「公開傳輸」之行為，因此，單純提供超連結之行為，並不符合本款「意圖供公眾透過網路『公開傳輸』他人著作…對公眾提供『可公開傳輸』之電腦程式或其他技術」之要件。
再者，消費者點選曲目超連結後，僅會連結到外部特定平台觀看影片，而未「重製」該著作，又串流伺服器雖然會將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到消費者的裝置螢幕，但是這種暫存封包屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，依著作權法第22條第3 項規定，不屬於非法重製，因此，若單純提供超連結之行為，亦不符合該款「意圖供公眾透過網路『重製』他人著作…對公眾提供『可重製』著作之電腦程式或其他技術」之要件，故本件原告公司主張被告在「金巴黎視廳」擺放系爭伴唱機之行為，應評價符合著作權法第87條第1項第7 款之要件，自不可採。
⒎另於108 年4 月16日修正通過、同年5 月1 日施行之著作權法第87條第1 項第8 款規定：「明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：㈠提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。㈡指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。㈢製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。」
本件被告付費向訴外人美華公司承租系爭伴唱機，訴外人美華公司保證伴唱機使用聯網雲端串流點歌服務暨歌曲，視聽著作、公開演出、公開上映等，均已取得合法使用授權，有版權證明書在卷可參，則被告主張其僅單純承租伴唱機，信賴訴外人美華公司之上開擔保，尚非不可採信。
原告公司雖主張其曾寄發存證信函與被告、被告曾向其承租伴唱機，故被告自當知悉原告公司為受有系爭視聽著作專屬授權之人，顯然符合上開規定之「明知」。
查系爭視聽著作僅為4首，相較伴唱設備多達數千首、上萬首之曲庫而言，所佔比例極微，要難以系爭視聽著作可透過系爭伴唱機串流連結，遽以推論被告即知悉此情；況且以所佔比例以觀，更見被告未即時發現系爭視聽著作可藉由系爭伴唱機運作而串流連結，尚符常情。
又原告公司雖於109 年9 月9 日寄發存證信函與被告，然該存證信函記載其為包括訴外人杰威爾公司、愛貝克思公司在內之數家唱片公司在台澎金馬地區專屬獨家之伴唱代理商，原告公司及各著作財產權人未授權任何網路雲端伴唱系統業者得於台澎金馬地區利用原告公司被專屬授權之視聽著作為營業伴唱使用等，有存證信函在卷可參，故縱然被告曾收受原告公司寄發之上開存證信函，然此存證信函僅係原告公司自稱受有多家唱片公司之台澎金馬地區專屬獨家之伴唱代理商，然究竟是哪些曲目、何等內容之著作財產權之專屬授權等，於存證信函中全然未見，被告身為營業場所之伴唱機承租者，對於承租機臺之合法性雖應負有較一般家用伴唱機使用者更高之查明義務，然我國目前並無視聽著作、音樂著作等專屬授權之查詢管道或途徑，原告公司所發之存證信函內容如此簡略，而訴外人美華公司更提出前開擔保，則被告因此信賴訴外人美華公司出租之伴唱機所使用聯網雲端串流點歌服務暨歌曲，視聽著作、公開演出、公開上映等，均已取得合法使用授權，尚符常情。
況且，原告公司寄發存證信函係於本件派員蒐證之前所為，則原告公司若未經派員蒐證而實際點選，也不清楚系爭伴唱機所連結曲目究竟是否有無原告公司所得據以主張權利之視聽著作，此更可見於本件原告公司蒐證起訴前，被告於訴外人美華公司擔保之下，於茫茫曲庫當中，應未查知系爭伴唱機可串流連接系爭視聽著作，及他人公開傳輸之系爭視聽著作侵害著作財產權，應不該當著作權法第87條第1 項第8 款規定。
況被告係承租訴外人美華公司提供之系爭伴唱機，並非提供或有能力修改伴唱機內部串流曲庫連結技術之人，對於伴唱機內部串流曲庫所運用之連結技術更不知悉，原告公司對於上情知之甚詳，卻執意以曾寄發上開存證信函、被告曾承租原告公司之伴唱機等情，主張被告該當第87條第1 項第8 款「明知」之規定，自難認有據。
⒏另按「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。」「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」著作權法第13條第1 項、第12條分別定有明文。
查系爭唱片公司出具之專屬授權證明書記載：. . 原聲原影視聽著作於台、澎、金、馬地區之重製權、公開上映權、公開傳輸權專屬授權原告公司等語，有專屬授權證明書在卷可參，被告至本件言詞辯論終結均未對上開文書之形式真正有所爭執，故可認定系爭唱片公司確實各將系爭視聽著作在台、澎、金、馬地區之重製權、公開上映權、公開傳輸權專屬授權原告公司。
而原告公司主張派員蒐證攝得之系爭視聽著作均為各該歌曲之原聲原影MV，被告就此並未否認或有所爭執，且蒐證攝得系爭視聽著作之部分畫面與各該歌曲原聲原影MV之部分畫面相同，有對照列表在卷可參，故可認原告公司派員蒐證攝得之系爭視聽著作應是各該歌曲之原聲原影MV。
而原聲原影MV係唱片公司發行唱片時，會挑選其中主打歌曲，根據歌曲意境聘請導演拍攝傳達一定意涵之影片，多於發行唱片時併同推出於市，並於MV顯示唱片公司名稱，而系爭視聽著作均有於MV左上角呈現系爭唱片公司名稱，故原告公司依著作權法第13條規定，主張推定訴外人杰威爾公司、愛貝克思公司為著作人，洵屬有據，被告僅空言否認訴外人杰威爾公司、愛貝克思公司為前開視聽著作之著作人，並未提出反證，被告此等抗辯，難認有據。
被告雖抗辯各該唱片公司為法人，無法自行創作，必須聘請導演拍攝系爭視聽著作，而原告公司未提出唱片公司與導演之間之約定，由著作權法第12條規定，唱片公司僅取得利用權，自無從專屬授權與原告公司云云，就系爭視聽著作依著作權法第13條規定推定訴外人杰威爾公司、愛貝克思公司為著作人，業如上述，此時應由被告負反證舉證之責，被告僅空言提出上開抗辯，自無從予以推翻，原告公司自無庸提出唱片公司與導演間之約定以求符合著作權法第12條規定。
⒐另著作權法第87條係就若干本身未構成侵害著作權或製版權之行為，為加強保護著作權或製版權，以擬制之立法體例，明定視為侵害，以資保護權利人，此有上開規定81年6 月10日之立法理由可參。
而本件原告公司係系爭視聽著作之特定部分著作財產權之專屬被授權人，並非系爭視聽著作之著作權人或取得完整著作財產權之專屬被授權人，則是否能執此等擬制視為侵害著作權之規定，主張侵害其所受專屬授權之特定著作財產權，並因此受有損害而請求賠償，亦非無疑，附此敘明。
⒑按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5 條亦有規定，因此商標之使用，應具備：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。
查系爭視聽著作當中「如果還有明天」畫面有系爭商標，然系爭商標係原聲原影MV播放過程中出現，被告所為係在「金巴黎視廳」擺放伴唱機，未重製系爭視聽著作、未公開傳輸系爭視聽著作，則系爭商標於原聲原影MV播放過程中出現，並非被告所為，被告並未有標示商標之行為，自無所謂商標使用可言，被告既無使用系爭商標，則原告公司主張被告該當商標法第68條第2 款侵害商標權之規定云云，自無所據。
智慧財產法院第三庭
法官何若薇
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