最高法院110年度台上字第2797號刑事判決(2021.5.6)
上 訴 人 吳O澔
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服智慧財產法院中華民國109年7月29日第二審判決（109年度刑智上訴字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9609號、第11783號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、關於原判決事實欄二所示加重詐欺取財未遂等部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人吳政澔有原判決事實欄二所載以一行為犯商標法第97條後段透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條之4第1項第3款及第2 項加重詐欺取財未遂等罪，事證明確，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，依想像競合之規定，從一較重之加重詐欺取財未遂（累犯）論罪科刑，及為相關沒收、追徵之諭知。已敘述其所憑之證據及認定之理由。
又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法或不當。原判決就上訴人於原審否認犯行之辯解認非可採，予以指駁之論斷，非唯俱有卷證資料可資覆按，抑且就上訴人如事實欄二所示詐欺取財犯行，何以該當刑法第339條之4第1項第3款「以網際網路，對公眾散布而犯之」之構成要件，復依據案內證據資料說明扣案之系爭仿冒錢包其上無產品編號，保卡，產品外盒亦無產品編號，且與真品價差太大，上訴人應明知所購入之錢包係仿冒品，仍在YAHOO 奇摩拍賣網站其所經營之賣場廣告頁面上刊登強調所販賣者為「正品」之標題，參以上訴人於民國105 年間即因販賣仿冒商標商品而犯詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院以105年度智簡字第50號刑事判決有期徒刑4月確定，亦足認就販賣仿冒品涉及有詐欺取財之刑責，應有所認識，仍於106 年11月間在上揭賣場內刊登並強調所販賣者為「正品」，顯然有以假作真而伺機招徠不特定人進行詐騙之意思，主觀上自有利用網際網路向公眾詐欺取財之犯意甚明，暨證人林O清為蒐證人員，其關於因價差過大而不致於受標榜正品之廣告影響而信以為真之證言，無礙於上訴人所為具有「以偽作真」之不法所有意圖及該當於加重詐欺取財罪名之認定，至於無人在林O清蒐證購買前受騙，僅屬上訴人以網際網路犯詐欺取財行為是否既遂之問題等語。俱屬綜合證據調查所得，本於合適之推理而為判斷，與經驗法則、論理法則不悖，應為事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
三、上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，猶執上訴人於奇摩拍賣網站上並未刊登商品編號、保卡等足以使人信其為真之訊息，實際交易內容仍須雙方另行磋商約定，並未利用網際網路對不特定公眾刊登不實廣告；又上訴人販售系爭仿冒錢包之價格為新臺幣（下同）2,300元，而真品市價約8,000元，價差甚大，一般智識正常之人均無錯認上訴人所販售之錢包為真品之可能，此有證人林子清證稱：因系爭仿冒錢包與真品差價太大，故不會因上訴人標榜為正品即信以為真等語，可資佐證，原判決遽論以刑法第339條之4第1項第3款之罪，有判決適用法則不當之違法云云，無非執已為原審摒棄不採之辯解，就屬原審採證認事職權之適法行使，持不同見解，再事爭論，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既依程序上予以駁回，則與之有想像競合關係，經第一、二審均論罪，而屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審之透過網際網路方式販賣仿冒商標商品罪之上訴部分，自無從為實體上之審判，應併予駁回。
乙、關於原判決事實欄一所示詐欺取財等部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、本件上訴人所犯如原判決事實欄一所示詐欺取財部分，原審係撤銷第一審認係一行為犯商標法第97條非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺罪，從一重之加重詐欺罪處斷之判決，改判以一行為犯商標法第97條後段透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪，從一較重之詐欺取財論處罪刑，屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，亦應從程序上予以駁回。
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智慧財產法院109年度刑智上訴字第6號刑事判決(2021.7.29)
上 訴 人即 被 告 吳O澔
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院民國108 年12月24日108 年度智易字第37號及第38號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第11783 號、108 年度偵字第9609號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、吳O澔犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑8月。
三、扣案仿冒附表一商標之手提包1個及仿冒附表二商標之錢包1個，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
...
（二）被告雖否認販賣系爭仿冒手提包時另涉有向被害人林○○為詐欺犯行，然查：
1.被告主觀上明知其所購入系爭仿冒手提包係侵害附表一商標權人商標之仿冒品乙節，此經證人即被告前妻陳O姿於偵查中證述：伊於104 年間與被告還在一起時，被告就在販賣仿冒品，因為伊要幫被告包貨，被告有說這些是假貨，他在做假代購，被告的商品來源是淘寶網等語明確。
參以被告自承系爭仿冒手提包並非自法國購回，而係在蝦皮購物網購入等語，且系爭仿冒手提包之真品零售單價每件約16,800元，此有OO法律事務所函及其提供之鑑定報告可佐，然被告僅售不到上開價格一半之6,760 元，明顯差真品價格甚多，可知被告於販賣系爭仿冒手提包時，即應知悉上開手提包係自大陸淘寶網所購入之仿冒品無誤。
又依證人陳○○提出被告傳送予證人陳○○母親，內容為「媽媽妳幫我勸勸珍把官司抗（應為「扛」）下吧我真的不想跟孩子分離這麼久」之簡訊，足見被告於遭發現販賣仿冒商品後有拜託證人陳○○代為頂罪之舉。倘被告不知系爭仿冒手提包為仿冒品，何須因擔心入獄而拜託證人陳○○代為頂罪，益徵被告主觀上確實知悉其販賣之系爭手提包屬仿冒品。
2.又被告係於104 年11月4 日，以「eric184520」帳號登入蝦皮拍賣網站刊登「法國購回 Longchamp lepliagecuir小羊皮黑色小號」之販賣訊息，此有前揭樂購蝦皮有限公司108 年5 月2 日樂購蝦皮字第0190502021E 號函暨檢附之申登人基本資料可稽。
依上開刊登系爭仿冒手提包之販售訊息內容，雖無具體顯示產品編號、保卡等足以使不特定人信其為真品之訊息，然被告卻於林○○下單詢問是否為真品時，明知系爭仿冒手提包非為真品，竟向其佯稱表示：「正品放心」等語，此有兩人之對話紀錄可參，顯然此時被告即有刻意向林○○施以詐術，且具有不法所有之意圖，堪以認定。是以，被告否認有詐欺犯行，自無可取。
（三）被告犯罪事實一所為乃普通詐欺犯行，並非加重詐欺：
1.按刑法第339 條之4 第1 項第3 款以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，其立法理由略以：考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。從而，行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對「特定個人」發送詐欺訊息，固僅屬普通詐欺罪範疇。但行為人若係基於詐欺「不特定或多數」民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，進行詐騙，縱行為人尚須對於受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使被害人交付財物，仍係以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院109 年度台上字第605 號判決意旨參照）。
2.查本案被告在網路上刊登之商品訊息，僅記載「法國購回Longchamp lepliage cuir 小羊皮黑色小號」之販賣訊息，其所稱「法國購回」雖有可能讓人誤會為真品，然依其刊載之售價明顯差真品價格甚多，業如前述，應不致於使一般人有所誤會，且該販售訊息亦未明確記載其為真品或有保證為正品等類似用語之不實資訊，是被告於林○○私下詢問時，才趁機對其佯稱「正品放心」等語，故被告應未以網路對不特定公眾散布不實之詐騙訊息，揆諸前開說明，自無成立加重詐欺罪之餘地，而僅成立普通詐欺犯行。從而，辯護意旨以被告縱有於蝦皮拍賣網站上刊登系爭仿冒手提包之販售訊息，然其內容並無產品編號、保卡等足以使人信其為真品之訊息，故縱有詐欺犯行，亦係以私訊對特定之買家林○○施用詐欺，即與刑法第339 條之4 第1 項第3 款加重詐欺之構成要件不符，尚非無據，應屬可採。
（四）至辯護意旨雖認犯罪事實一與臺灣新北地方法院105 年度智簡字第50號刑事判決所載被告販賣仿冒商標商品之行為，為同一案件，因被告係以同一帳號「eric184520」刊登2 個「Longchamp 」品牌商品販賣，雖然被害人購買的時間點不同，但被告刊登的時間均在105 年2 月間，侵害商標相同，兩者時間緊接、侵害法益相同，僅為一個犯罪行為，且業經臺灣新北地方法院105 年度智簡字第50號刑事判決確定，就被告犯罪事實一部分自應為免訴判決等等。
惟查，依該案所載犯罪事實，被告係於105 年2 月間某日在其居所內以「eric184520」帳號刊登販賣仿冒「Longchamp 」手提袋1 個，此經本院調取臺灣新北地方法院105 年度智簡字第50號刑事卷宗核閱無誤，而本案被告雖以同一「eric184520」帳號刊登販賣系爭仿冒手提包之訊息，然刊登時間係於104 年11月4 日，此有樂購蝦皮有限公司108 年5 月2 日樂購蝦皮字第0190502021E 號函暨檢附之申登人基本資料可稽，明顯早於犯罪事實一刊登時間即105 年2 月間甚久，可見被告之刊登時間並非緊接；且該案仿冒之「Longchamp 」手提袋1 個的售出時間為105 年2 月21日，與本案系爭仿冒手提包賣出的時間為105 年2 月27日，已相距6 日，此有樂購蝦皮有限公司109 年4 月20日樂購蝦皮字第0200420001S 號函附銷售明細資料可參，亦難認被告係於密接的時間內販售仿冒商品。
準此，被告既係對不同被害人施以不同之詐術內容，而分別侵害不同被害人之財產法益，亦非在相當密接時間內刊登販賣訊息及售出，顯然係基於不同犯意所為不同之詐欺行為，故辯護意旨以被告刊登販賣仿冒商標商品之時間點及地點均相同，辯稱為同一案件，而為臺灣新北地方法院105 年度智簡字第50號刑事判決確定效力所及，應諭知免訴判決等等，並不可採。
二、犯罪事實二部分：
（一）訊據被告對有於前述時地以「Z0000000000 」帳號登入YAHOO 奇摩拍賣網站，刊登「Vicky Shop專業代購」、「正品MCM BIG BANG韓國LV牛皮基本款小錢包相片格名片夾【a280】」訊息，以2,300 元販賣系爭仿冒錢包予林○○，而有販賣仿冒商品罪乙節已坦承在卷（本院卷第127 頁），核與證人林○○於警詢中之供述（偵9609卷第83至86頁）相符，並有被告經營雅虎拍賣網站截圖（偵9609卷第87至93、117 、125 至128 頁）、商標註冊資料（偵9609卷第73至76頁）、鑑定報告書（偵9609卷第95至107 頁）、侵權市值表（偵9609卷第79、109 頁）、扣案物品照片及勘驗筆錄（偵9609卷第171 至172 頁）、MCM 商標商品網路搜尋資料（偵9609卷第173 至184 頁）、林○○轉帳交易明細表（偵9609卷第94頁）、便利帶有限公司107 年6月22日函暨所附資料（偵9609卷第113 頁）可稽，足認被告此部分之自白供述核與事實相符，可以採信。
（二）被告雖否認有涉犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款加重詐欺犯行，辯護意旨雖認被告於拍賣網站上並未刊登產品編號，保卡等足以使人信為真品之訊息，且瀏覽網路販賣資訊之人，亦不會因「正品」兩字即陷於錯誤，此參照除林○○為搜證外，並無人因此陷於錯誤而購買等等。
惟查，扣案之系爭仿冒錢包不僅其上無產品編號，保卡及產品外盒亦無產品編號，此有檢察官勘驗筆錄及照片為證，又依證人林○○於警詢中供述：伊發現奇摩拍賣「Z0000000000 」帳號有標榜「專業代購、正品MCM 」，扣案系爭仿冒錢包倘係真品，市價約8,000 元，仿冒品與真品價差太大等語，以及被告於警詢中自承：伊以2,000 元購入系爭仿冒錢包等語。
是以被告於購入時即已明知系爭仿冒錢包與真品價差甚大，而係仿冒品無誤，惟仍於YAHOO 奇摩拍賣網站其所經營之賣場內刊登強調所販賣者為「正品」之標題，參以被告先前於105 年間即因販賣仿冒商標商品而犯詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院以105 年度智簡字第50號刑事判決有期徒刑4 月確定，此經本院調取該刑事卷宗核閱無誤，足認被告早已知悉販賣仿冒品會涉及詐欺問題，卻仍於106 年11月間在上揭賣場內刊登並強調所販賣者為「正品」，則其顯然有以假作真而伺機招徠不特定人進行詐騙之意思，主觀上自有利用網際網路向公眾詐欺取財之犯意自明。
至於證人林○○雖表示：伊不會因被告以前揭帳號標榜為正品即信以為真，因為售價與真品差異太大等語，且證人林○○係基於蒐證目的而購買系爭仿冒錢包，然被告既有以使人相信系爭仿冒錢包為真品之意，而於販賣訊息中特別註明為「正品」，顯有「以偽作真」販賣仿冒品之不法所有意圖，縱尚未有人在林○○蒐證購買前因此受騙，惟此乃被告以網際網路犯詐欺取財之行為是否既遂問題，是以辯護意旨主張證人林○○並未因此受騙，被告即無成立加重詐欺犯行之辯解，即有誤會，並非可採。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告否認涉犯普通詐欺及加重詐欺未遂犯行，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判理由：
一、關於犯罪事實一：
按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，被告雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834 號判決意旨參照）。又刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，倘其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號刑事判決先例參照）。申言之，除行為人主觀上有不法所有之意圖、客觀上有施用詐術行為外，亦須被詐欺人係因其詐術陷於錯誤而交付財物，始能成罪。本案關於犯罪事實一部分，被告明知系爭仿冒手提包為仿品，竟在林○○詢問是否為正品時，積極施用詐術向其表示為「正品」，致林○○陷於錯誤而交付財物，依上開說明，被告自該當詐欺取財罪。故核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪，以及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告意圖販賣而陳列、持有仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，以及原審認被告所為詐欺部分係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款加重詐欺罪，均有未洽，業如前述，自應予更正，惟因本院認定罪名與起訴法條相同，故無變更起訴法條之必要。又被告以一販賣行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪論處。
二、關於犯罪事實二：
按購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥、仿冒品或盜版光碟，抑為供自己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣偽藥、仿冒品或盜版光碟之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯未遂罪之情形，並不相同（最高法院98年度台上字第6477號判決意旨參照）。本案被告在網頁上刊登販賣系爭仿冒錢包之訊息，而為基於蒐證目的之林○○購得，業如前述，依前揭說明，縱林○○係為取得被告犯罪證據之目的，然其非偵查犯罪之司法警察，實不影響雙方買賣之成立，故被告所為販賣系爭仿冒錢包予林○○之行為，仍構成商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪，並非僅能論以同條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪。另被告透過網路非法販賣侵害商標權商品之行為，同時係以網際網路犯詐欺取財罪，因林○○購買時並未受騙，應屬未遂。故核被告犯罪事實二所為，係犯商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪，以及刑法第339條之4 第1 項第3 款及第2 項之加重詐欺未遂罪。被告意圖販賣而陳列、持有仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告已著手於加重詐欺罪之實行而未得逞，應論以未遂犯。至公訴意旨認被告所為係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，以及原審認被告所為係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪，均未有洽，應予更正，惟被告所犯法條相同，自無變更法條之必要。又被告以一販賣行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2 項之加重詐欺未遂罪處斷。至公訴意旨雖未論及被告所為上開加重詐欺未遂罪之部分，然被告所犯加重詐欺未遂罪與商標法第97條之罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院已告知被告此部分之罪名以保障其訴訟防禦權行使後，自應一併審究。
三、被告犯罪事實一所犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，與犯罪事實二所犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2 項之加重詐欺未遂罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
四、被告前於103 年間已因違反商標法案件遭臺灣新北地方法院以103 年度智簡字第59號刑事判決處有期徒刑3 月，並已於103 年11月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第225 頁），被告於有期徒刑執行完畢後5 年內又犯本案上揭二罪，均為累犯，因被告先後所犯者均為販賣仿冒品以假作真詐騙他人，本院審酌被告所為兩案犯罪型態、罪質、侵害法益及社會危害程度均相類似，依司法院釋字第775 號解釋意旨，本案依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯上開二罪均加重其刑，核與罪刑相當性原則無違，故本院認應依刑法第47條第1 項均加重其刑，其中就犯罪事實二所犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2 項之加重詐欺未遂罪部分，因同時有加重及減輕事由，並應先加重後減輕之。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟查，被告前述犯行，就犯罪事實一係犯商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，並從一重以詐欺取財罪處斷，業如前述，原判決認定被告就犯罪事實一所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權商品罪、刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺罪，並從一重之加重詐欺罪處斷，尚有未洽；就被告犯罪事實二所為，係犯商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪以及刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2項之加重詐欺未遂罪，並從一重之加重詐欺未遂罪處斷，已如前述，原判決認定被告就犯罪事實二所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪及與刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第2 項之加重詐欺未遂罪之想像競合犯，自有未洽，其法律適用均難認允當。雖被告否認犯罪事實一之詐欺取財罪，以及否認犯罪事實二之加重詐欺取財未遂罪，洵非可取，然原判決既有上開可議之處，上訴意旨就此即非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
智慧財產法院第三庭
審判長法官 蔡惠如
法官 伍偉華
法官 吳俊龍
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