著作權(美術著作 有實質近似) 我不是胖虎 v. 百威小老虎：法院認為，兩造圖案在整體外觀、色澤、五官配置、主體紋路、動作體態均相似，僅些許細節處、神韻不相似，屬高度實質近似，僅就部分細節另行創作。被告侵害著作權。

#兩隻老虎 #我不是胖虎 #百威小老虎

#著作權 #美術著作 

#實質近似

又來超級比一比

美術著作的侵權果然還是不是很容易

我們來看看法院的判決理由

相似處有很多

相異處也有很多

請問：這樣到底有沒有構成抄襲？

Dochi?!

#恒達法律事務所

#智慧財產權律師

#著作權律師

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

智慧財產及商業法院111年度民著訴字第69號民事判決（2023.11.30）

原 告 品曄文創股份有限公司

被 告 許O玶
 
被 告 米果服飾開發有限公司
 
被 告 廖O鈜

 
上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告米果服飾開發有限公司及被告許O玶應連帶給付原告新臺幣肆拾萬元...

 
事實及理由
... 
參、兩造不爭執事項： 

一、系爭圖像為「我不是胖虎」系列作品中之小老虎圖像部分。
二、被告米果公司設立於100年3月16日，設有服飾品牌「MO-BO」，並有網路銷售平台(網址：https://www.mo-bo.com.tw/)。
三、「百威小老虎」系列商品之被告圖像為被告許O玶提供予被告米果公司，經被告米果公司於110年6月7日在MO-BO平台上架該系列商品對外銷售。
四、被告米果公司於110年8月20日發布聲明書表示其已將被告圖像系列商品全數下架。　　　　

肆、兩造間主要爭點，並依本院論述與妥適調整文句：

一、系爭圖像是否為我國著作權法保護之美術著作？
二、馬千里是否為系爭圖像之著作權人？
三、原告是否為系爭圖像之專屬被授權人？
四、系爭圖像與被告圖像是否構成實質近似？
五、被告許O玶、米果公司是否有侵害系爭圖像之重製、改作、公開傳輸、散布權？
六、原告依著作權法第88條、民法第184條第1項及第185條、公司法第23條第2項規定，請求被告許O玶、米果公司、廖信鋐連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，金額為何？
七、原告依著作權法第84條規定，請求被告侵害除去、排除及銷毀，是否有理由？　　

伍、得心證之理由：

...

二、系爭圖像係受著作權法保護之美術著作

㈠按著作權法所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；而語文著作、美術著作均屬著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第1款、第4 款分別定有明文。次按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。故除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。

㈡原告主張馬千里將具有兇猛形象之老虎，改以圓潤身材、短腿短手、大餅臉等體態，並搭配上吊眼、三鉤爪眉、皺眉頭、雙八頭紋、粉色愛心鼻等特徵，並以偌大之頭型搭配著短版身型，以可愛風趣形象繪製成系爭圖像，並非單純描繪自然界老虎外觀，足認系爭圖像藉由上開圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，應認具有原創性。故馬千里所設計、繪製如附圖一所示之系爭圖像自屬著作權法所稱之美術著作，應受著作權法保護，足堪認定。

㈢被告辯稱老虎屬自然界之動物，具有固定之型態，原告將老虎繪成系爭圖像，不具創作性，且屬表達有限云云。查老虎雖為自然界之動物，有一些固有之形象元素，例如外型線條、顏色主體為黃色、皮毛有虎斑等，惟由不同之人繪製的老虎圖案，其姿態表現、構圖等仍有所差異，可能有各種不同之表現方式，並非只要是繪製老虎，即無展現作者之個性及獨特性之空間，此觀之被告所提之繪畫老虎圖片，亦可得知不同人所繪製之老虎圖案亦不相同。系爭圖像經馬千里運用其創意及美感而繪製，足以表現其個性及獨特性，已符合著作權法所要求最低限度之創作性，應屬受著作權法所保護之美術著作，被告仍辯稱該圖像不具有原創性等語，自屬無據。

三、馬O里為系爭圖像之著作權人：　

　
㈠按著作人於著作完成時享有著作權，但本法另有規定者，從其規定，著作權法第10條定有明文。次按外國人之著作，依條約、協定或其本國法令、慣例、中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權，著作權法第4條第2款定有明文。而我國自91年1月1日加入世界貿易組織，依據世界貿易組織與貿易有關之智慧財產權協定第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。又中華人民共和國（下稱中國大陸）為世界貿易組織之會員國，揆諸前揭說明，其國民之著作財產權存續期間內，自應受我國著作權法之保護。

㈡查馬O里為系爭圖像之著作權人，經中國大陸貴州省版權局於111年8月23日登記，有系爭圖像作品登記證書在卷可稽，該登記證書並經北京市長安公證處林O梅公證員為體驗公證，且經財團法人海峽交流基金會核驗公證書正本與副本相符，依上開規定，可認系爭圖像為受我國著作權法保護之美術著作，訴外人馬O里為系爭圖樣之著作權人。被告雖辯稱中國大陸之著作權登記係採形式審查，故原告仍應提出馬O里就系爭圖樣之創作歷程，以證明馬O里為著作權人云云，然前開規定係認定而非推定之效力，非得以反證推翻，依前開規定，馬O里既依登記被認定為系爭圖像之著作權人，自無庸再提出創作歷程，故被告所辯即不足採。

四、原告為系爭圖像之專屬被授權人：

㈠查原告主張系爭圖樣係馬千里專屬授權予奇策公司，奇策公司再專屬授權予胡創有限公司（下稱胡創公司），胡創公司再將該專屬授權權利讓予原告等情，業據原告陳述在卷（本院卷二第442至445頁），並提出110年12月9日奇策公司授權委託書（下稱系爭授權書）、111年9月28日及112年1月30日馬千里聲明書、112年2月3日中國大陸北京市長安公證處公證書、112年3月15日財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）證明在卷可參（本院卷一第29、407、483至485頁；本院卷二第65至68頁、第79頁），且提出110年12月9日奇策公司授權委託書原本，經核與影本相符（本院卷二第113頁）。又觀之前開聲明書（本院卷一第407、483至485頁，本院卷二第65至68頁）記載「本人馬千里聲明本人創作《我不是胖虎》系列作品，已獨家且專屬授權給深圳奇策迭出文化創意有限公司（公司識別碼：91440300MA5G83AB64)，並了解及同意深圳奇策迭出文化創意有限公司於香港、澳門、台灣、新加坡及美國地區，將《我不是胖虎》系列作品專屬授權予品曄文創股份有限公司(公司統編：90443054)版權合作及所有權益、工作聯絡、業務洽談、和約簽署、酬勞收取等事務及工作，茲以本書證明。」；另揆諸系爭授權書（本院卷一第29頁、本院卷二第79頁）則載明：「本公司在此授權品曄文創股份有限公司代表深訓奇策迭出文化創意有限公司，於香港、澳門、台灣、新加坡及美國地區獨家全權負責我司全權代理的原創作者馬千里《我不是胖虎》 系列作品(包括於不限於漫畫、繪畫、卡通形象造型、文字等)版權合作以及所有維權、工作聯絡、業務洽談、合約簽署、酬勞收取等事務和工作。品曄文創股份有限公司可將本文件出示給相關業務合作方，以證明其獲得了本公司之合法有效的授權。本授權委託書一經本公司簽署即生效。」，故原告此部分主張堪信為真。

㈡被告雖辯稱：因奇策公司為中國大陸公司，故系爭授權書為外國契約，應經海基會認證云云，然原告主張系爭授權書係於我國境內簽署用印，並非境外之契約，並已提出原本供本院核對，以證明其形式真正，且著作權人馬千里亦提出聲明書，證明系爭圖像目前之專屬被授權人為原告，故系爭授權書無庸再經認證等語（本院卷二第245頁）。是系爭授權書既於我國簽署，自無庸再經海基會認證，故被告此部分所辯，尚不足採。

㈢再按習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任，民事訴訟法第283條本文定有明文。被告雖辯稱依中國大陸著作權法第23條規定，專屬授權應採書面形式，原告所提111年9月28日及112年1月30日馬千里聲明書做成日期均晚於系爭授權書，是奇策公司是否有權於110年12月9日將系爭圖樣之著作財產權專屬授權予原告，並非無疑云云。經查，被告僅空言提出前開中國大陸著作權法規定之主張，並未提出相關證據證明，其所辯是否真實已非無疑；又奇策公司於中國大陸就「我不是胖虎」系列作品對訴外人提起侵害作品信息網絡傳播權糾紛之民事訴訟，業經杭州互聯網法院判決奇策公司勝訴乙情，有該院（2002）浙0192民初1008號民事判決可佐（本院卷二第399至425頁），足認奇策公司確自馬千里取得「我不是胖虎」系列作品之專屬授權，故被告前開所辯，顯不足採。

㈣被告另辯稱：系爭授權書記載授權期間為109年3月10日至112年3月9日，然原告之設立登記日期為110年9月15日，在該日以前原告尚未設立登記，應無權利能力，故原告非109年3月10日至110年9月14日期間之專屬被授權人，又原告主張之侵權行為係110年7月以前，則原告能否在110年7月間有損害賠償請求權，非屬無疑云云。

原告則主張：奇策公司將「我不是胖虎」系列作品之著作財產權專屬授權予胡創公司，胡創公司再將其取得之全部權利讓予原告，因此奇策公司才與原告再行簽立系爭授權書，原告既概括承受胡創公司就「我不是胖虎」系列作品之著作財產權，自得對被告提起本訴等語。

經查：胡創公司係108年9月12日設立，其法定代理人及董事均僅胡O之1人，原告係110年9月15日設立，法定代理人為胡O之，監察人為陳O芬等情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務網頁列印資料可考，可知胡創公司、原告之股東、法定代理人均僅為胡O之1人，故其決定將前開專屬被授權以口頭方式讓予原告，並無不合理之處，又該移轉對原告並非不利事項，且馬O里、奇策公司均同意由原告為專屬被授權人，足認原告確為專屬被授權人，故被告此部分辯稱，亦不足採。

五、被告圖像與系爭圖像構成實質近似，被告許O玶、米果公司侵害原告就系爭圖像之改作權：

　
㈠按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應就接觸及實質相似二要件，審酌一切相關情狀判斷之。所謂接觸，分為直接接觸與間接接觸；間接接觸，係指依社會通常情況，行為人具有合理機會接觸或可能見聞著作物而言。如著作物已行銷於市面，行為人可輕易取得，或著作物有相當程度之廣告或知名度，均屬之。所謂實質相似，包含量與質之相似，應就爭執抄襲部分著作之文字及非文字部分加以比對分析，如認二者相似程度頗高或屬著作之主要成分，縱使僅占著作之小部分，亦構成實質相似（最高法院107年度台上字第1783號民事判決意旨參照）。又在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，應特別注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決、94年度台上字第6398號刑事判決、103 年度台上字第1544號民事判決意旨參照）。

所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，二著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，而非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷。另所謂「抄襲」必然有「實質近似」，然「實質近似」尚須區分較後之創作者，就後者之作品是否含有自己獨立之創作，若無，應屬「重製」，若有，則屬「改作」。

㈡觀之系爭圖像與被告圖像均為黃白顏色互為交錯之小老虎，兩者之外觀幾近相同，顏色位置、範圍之配置幾乎完全相同，兩者額頭紋路均為上下疊合雙「人」字，眉毛均為三鉤爪形呈現，眼珠均位於眼睛之上半部，兩頰有內側短外側長之雙弧形紋路，外側紋路均似數字「3」，兩者均呈現正面蹲坐姿勢，胸前及身體紋路形狀、位置均相同，掌趾形狀亦相同，

然系爭圖像臉型較為圓潤可愛，嘴巴非常小，耳朵為圓弧狀類似熊耳，鼻子較小呈現粉紅色，眼睛上半部之線條為橫線，鬍子以點狀連續成較不清晰之線條感；被告圖像臉型有較多鬚形線條，感覺臉型比較成熟，嘴巴較大類似船錨狀，耳朵為貓耳形狀，鼻子較大呈現紅色，眼睛上半部線條為弧形，鬍鬚線條較為明顯呈發射狀；

可知兩者於整體外觀、色澤、五官配置、主體紋路、動作體態均相似，僅些許細節處、神韻不相似，屬高度實質近似，僅就部分細節另行創作，惟被告圖像採用許多系爭圖像之特徵，使人觀之被告圖像即能聯想系爭圖像。是被告利用系爭圖像再為部分創作，但使人觀之即可知悉被告圖像有使用到系爭圖像，應屬改作。

㈢被告雖抗辯：被告許O玶請繪圖師依其所飼養之貓咪為靈感繪製被告圖樣，並提出貓咪之照片、草稿為證，然觀之被告米果公司所提之草稿，並無各構想階段之草圖可查看構思及繪圖過程，又每份草圖亦無繪製日期或繪製者姓名、修改日期、修改者註記或任何修改痕跡，顯然是臨訟製作，無從作為該繪圖者進行創作歷程之證據。且觀諸前開貓咪照片，該貓咪額頭、臉頰兩側之紋路均與被告圖像所繪製之紋路不同，且照片並無顯示被告圖像所繪製下半身正面蹲坐之動作，再者，將系爭圖像、被告圖像及被告許O玶所飼養之貓咪照片三者進行比對，可知被告圖像之造型、顏色相似系爭圖像之程度遠大於該貓咪照片。是被告前開所辯，即非可取。

㈣實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在「接觸」要件之判斷上，須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則權利人應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明「確實接觸」之必要。

承如前述，被告圖像與系爭圖像相較，實質上相似程度甚高，再參諸原告所提「我不是胖虎」系列商品販賣資料、媒體報導資料，可知該系列畫作具有相當知名度，且該系列商品均在市場上公開販售，而系爭圖像係馬千里於109年2月12日創作，並於同年5月15日發表於Instagram，任何不特定人均可任意瀏覽觀看，況系爭圖像公開時間在被告圖像公開發表時間之前，被告許O玶合理接觸系爭圖像之可能性極高；而被告米果公司為經營服飾業之公司，常與藝人或網紅發售聯名服裝，系爭圖像既公開於社群媒體，則被告米果公司亦有合理機會輕易接觸「我不是胖虎」系列之圖片、實物，而得以知悉系爭圖像。再參酌被告圖像與系爭圖像高度相似，已如前述，更足可認定被告許O玶、米果公司均曾接觸系爭圖像。故被告許O玶、米果公司辯以渠等對於系爭圖像並不清楚，顯不足採。

㈤綜上，被告圖像與系爭圖像高度相似，且被告許O玶、米果公司有合理接觸系爭圖像之可能，因此被告許O玶、米果公司顯係在知悉系爭圖像之情形下，而改作系爭圖像為被告圖像，則原告主張被告許O玶、米果公司侵害原告就系爭圖像之改作權，即為有據。

...
⒉原告雖主張就著作權法第88條第2項第1款部分以原告授權系爭圖像之著作財產權予他人，通常可得預期之利益超過165萬元，而請求賠償金額165萬元；就同條項第2款部分，以被告米果公司販賣印有被告圖像商品之價格，乘以其與訴外人耀誠文創股份有限公司（下稱耀誠公司）間授權契約單項商品最低數量5,000件，得出銷售所得為2,533萬元，而請求其中165萬元等語。

被告則提出乙證9、14之銷售資料，認應以所列商品銷售金額「淨額」，扣除成本後之「淨利」計算為11萬4,469元（計算式：96,497＋17,972＝114,469）等語。

然查，觀之前開被告米果公司網站銷售網頁可知被告米果公司所銷售印製被告圖樣之商品類型眾多，單價亦不相同，銷售之數量亦非一致，原告未就各項商品之單價及銷售數量計算銷售金額，而率以與本案無關之其與訴外人間約定之授權數量計算損害賠償金額，尚難採信；又觀之原告所提出之授權契約，其授權之商品內容並無服飾，故以此作為損害賠償金額計算之依據亦非妥適。而被告所提之乙證9、14均係電腦列印之資料，並無經會計師認證其真偽，亦無相關報稅資料得以佐證其金額之正確，且原告亦爭執前開資料之真正，自難以該等資料作為計算損害賠償金額之依據。

因兩造均無法提出關於印有被告圖像商品收入之詳細資料或系爭圖像授權予服飾類商品之授權金額資料，是原告依著作權法第88條第2項規定計算損害賠償，實屬難以證明，則其請求依著作權法第88條第3項酌定賠償額，自屬有據。

本院審酌系爭圖像為「我不是胖虎」系列之畫作，該圖像之創意程度高，且在國內享有相當之知名度，復受有市場上之歡迎程度，依原告提出其與耀誠公司間授權契約內容記載授權費用之計算方式，及被告米果公司為資本額2,900萬元之公司，有被告米果公司之商工登記公示資料查詢服務附卷可稽，且係故意侵權牟利之情節，然被告米果公司於收受原告公司之通知後即下架爭議商品，現已無在販賣，有聲明書可考，侵害情節尚非重大等情，認為原告得請求之損害賠償金額，以40萬元為適當，逾此範圍則屬過高，不應准許。

十、被告聲請就「系爭圖樣是否為我國著作權法保護之美術著作」及「系爭圖樣與被告圖案是否構成實質近似」請求選任章O信教授為鑑定云云。然系爭圖像是否著作權法所保護之美術著作，係依該圖樣是否為具有原創性之精神上作品，而原創性僅需足以表現出作者之個性及獨特性即可認為具有原創性，而無須經由專業鑑定；又二著作是否間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判斷基準，而非由具備專業知識經驗人士以鑑定方式為斷，而本院經綜合各項因素審酌後，業已認定系爭圖像為美術著作、被告圖像與系爭圖像有高度近似，已如前述，故上開證據均無調查之必要，附此敘明。
 
法 官　王碧瑩