商標(非著名商標)法院表示，「安妞」韓國餐廳並非著名商標。

智慧財產及商業法院 112年度行商訴字第32號行政判決（2023.11.30）　

原　　　告　張O琪​​​​​​​​​​​​​​​​

被　　　告　經濟部智慧財產局

參　加　人　安妞餐飲有限公司 

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國112年3月31日經訴字第11217301980號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下： 　　

主　文 

原處分與訴願決定均撤銷。 

事實及理由 

一、事實概要：

原告前於民國109年9月22日以「安妞韓味屋、韓文及圖」商標（聲明不就「你好∕再見（韓文）」、「韓味屋」文字主張商標權），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類之「小吃店；小吃攤；快餐車；流動飲食攤；提供餐飲服務；餐廳；點心吧；餐館」服務，向被告申請註冊。經被告核准列為註冊第2142485號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖1所示）。

嗣參加人以系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11款及第12款規定情形，檢具「安妞안녕紅通通韓國烤肉食堂」商標（下稱據以評定商標，如本判決附圖2所示），對之申請評定。被告認系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，以111年9月30日中台評字第H01100150號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以112年3月31日經訴字第00000000000號訴願決定駁回後，向本院提起訴訟。本院因認本件判決結果，倘認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。...

本件爭點： 　　

系爭商標是否有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用? 

六、得心證之理由： 　

㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者」，不得註冊。本款所規定之著名，以申請時為準。商標法第30條第1項第11款前段、第2項定有明文。次按本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條亦有明文。又按「著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱；相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；商標使用期間、範圍及地域；商標宣傳之期間、範圍及地域；商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域；商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；商標之價值；其他足以認定著名商標之因素等，綜合判斷之。」（最高行政法院111年度上字第919號判決意旨及商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準【下稱保護審查基準】⒉⒈⒉⒈參照）。 　

㈡據以評定商標於系爭商標申請日時未達著名商標之程度:由參加人提出之在系爭商標申請日(109年9月22日)前之證據資料(本判決就參加人提出之非系爭商標申請日前之資料不予論究，又原處分將非凡新聞台製作的《非凡大探索》節目採訪介紹【乙證1-3 申證7】列入審酌，惟該資料之日期為2021年1月17日，在系爭商標申請日之後，應予剔除，附此敘明)顯示，標有據以評定商標之「安妞안녕紅通通韓國烤肉食堂」餐廳於105年12月間開幕，位於○○市○○區，以韓國料理餐廳為主要營業項目，在網路上有若干消費者用餐過後撰寫的食記文章（乙證1-3 申證5），並曾獲聯合新聞網、我傳媒WalkerMedia等網路媒體介紹（乙證1-3 申證8)，又由乙證1-3 申證4之參加人臉書網頁發文內容亦可知「網路溫度計」於107年4月23日「沒吃過就太遜了!台灣最夯十大韓式餐廳帶你一秒到首爾」一文，將標有據以評定商標之餐廳評為第3名，及「MOOK景點家」於106年9月29日「中秋節大走韓風推選八大人氣韓式烤肉店」一文，亦報導標有據以評定商標餐廳之情形，且於108年6月9日、108年8月10日有消費者於其臉書網頁表示「安妞韓國烤肉食堂是韓式料理排行我心中第一名」、「來吃大新店最好吃的韓式燒肉!」等語，有參加人提出之乙證1-3 申證4之據以評定商標臉書粉絲網頁、申證5之據以評定商標餐廳網路食記文章附卷可稽，以上資料雖可以說明據以評定商標餐廳確實接觸若干消費者並獲好評，惟參加人之餐廳於系爭商標申請日時僅經營3年8個月餘，觀諸臉書網頁按讚次數不多(單一貼文按讚多為個位數、數十，較多者為1、2百)，而乙證1-3 申證4「查看全部」欄按讚人次6,618、追蹤人數7,089、打卡人次7,182(乙證1卷第46頁)，媒體報導僅有聯合新聞網、我傳媒WalkerMedia二篇網路媒體文章，其觸及人次分別為1,388及6,183(乙證1卷第188頁、190頁)，其接觸程度並非顯著，參以參加人之據以評定商標餐廳僅在○○市○區地域性經營，並無其他分店，其商標因未按被告通知繳納規費而未獲公告，並未取得商標權，此外並無商標成功執行其權利的紀錄，亦即不曾經行政或司法機關認定為著名之情形，參加人對於商標之價值、銷售數額、市場占有率、廣告行銷等亦未提供足以審核之資料，因此，本院認為依上揭最高行政法院111年度上字第919號判決意旨及保護審查基準⒉⒈⒉⒈之認定著名商標之因素綜合判斷，據以評定商標於系爭商標申請時尚未達廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標之程度。 　

㈢承上，據以評定商標於系爭商標申請日時未達著名商標之程度，因此系爭商標之註冊無商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。

㈣本院雖認為系爭商標之註冊無商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，惟參加人提起本件評定時，亦主張系爭商標有違反同法第30條第1項第11款後段、第12款規定，原處分未予判斷，是以，本件若確定撤銷發回時，被告機關應就上開參加人已主張而尚未經判斷之部分予以審究，特此敘明。 

智慧財產第二庭 　　　　　　　　　　　　　　

審判長法　官　彭洪英 　　　　　　　　　　　　　　　　　

法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　　

法　官　曾啓謀