上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人 CHO SUN MYUNG（中文姓名：趙O明）即 被 告
上 訴 人 華物國際有限公司即 參 與人代 表 人 CHO SUN MYUNG（中文姓名：趙O明）
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院105 年度智易字第4 號，中華民國108 年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第6508號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、CHO SUN MYUNG （為韓國人，中文姓名趙O明）明知如附表一各編號所示影片分別係如附表一所示著作權人享有著作財產權之視聽著作，不得擅自重製或公開傳輸，且明知將指向如附表一所示影片電磁紀錄之網路連結張貼於網際網路上，將使眾多未經著作財產權人同意或授權之人，得藉以點選該網路連結非法觀看、下載該等影片電磁紀錄，而侵害如附表一各編號所示著作權人之著作財產權，其未經如附表一所示著作權人之同意或授權，竟意圖營利，基於擅自以重製及公開傳輸之方式侵害他人著作財產權，及意圖供透過網路重製他人著作，侵害著作財產權，而對公眾提供可重製著作之電腦軟體之犯意，以其擔任負責人之華物國際有限公司（下稱華物公司）名義，向中華電信股份有限公司承租機房（位於臺北市○○區○○路○○號7 樓，下稱中華電信機房）放置伺服器，復出資委由不知情之成年人「○○○」自民國102 年10月間起架設「ishowfile 網站」（網址：http ://www .ishowfile .com），透過前開機房內伺服器連結網際網路，而自104 年4 月1 日起對外招收會員收取會費，並在該網站上提供「ishowfile .exe」等電腦程式供會員下載至手機或電腦安裝，復以不詳方式將如附表一各編號所示影片電磁紀錄重製於「ishowfile 網站」伺服器上，並將該等影片電磁紀錄載點張貼於該網站上，供不特定人得隨時透過該網站點選進入如附表一各編號所示影片之網頁後，使用該網站所提供之前開電腦程式，透過點選連結鏈線上觀看或下載如附表一各編號所示之影片電磁紀錄，以此方式誘使不特定公眾加入成為該網站會員，藉由該網路平台所提供之電腦軟體，線上觀看或下載如附表一各編號所示之影片視聽著作，而對公眾提供可公開傳輸著作之電腦程式，並以重製及公開傳輸之方式，侵害如附表一各編號所示著作權人之影片著作財產權，藉此取得不特定公眾加入該網站會員之對價利益。嗣如附表一各編號所示著作權人於我國所委任之財團法人台灣國際影視基金會（下稱影視基金會）人員發覺上情，遂加入該網站成為會員且支付費用新臺幣（下同）450 元兌換該網站點數，以下載如附表一所示影片電磁紀錄，復將下載過程錄影蒐證並報警處理，經員警於104 年5 月13日持搜索票至CHO SUN MYUNG 位於臺北市○○區○○○路○○號7 樓住處及中華電信機房執行搜索，當場扣得CHO SUN MYUNG 所有如附表二所示之電腦設備，始查悉上情（公訴意旨另以CHO SUNMYUNG 所涉自102 年10月間起至104 年3 月31日止違犯著作權法犯行，詳見後述不另為無罪之諭知部分，梁連瑛所涉違反著作權法犯行則詳見後述無罪部分）。
理 由
...
貳、被告CHO SUN MYUNG （趙善明）部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠查被告CHO SUN MYUNG 於94年間成立華物公司並擔任負責人後，於102 年12月16日以華物公司名義向中華電信公司承租機房（位於臺北市○○區○○路○○號7 樓）放置伺服器，並自102 年12月間起委由不知情之成年人「○○○」透過前開機房內伺服器連結網際網路架設「ishowfile 網站」（網址：http ://www .ishowfile .com ）。嗣員警持搜索票至被告CHO SUN MYUNG 之前開住處及中華電信機房執行搜索，當場扣得被告CHO SUN MYUNG 所有之如附表二編號1 至2 、編號4 至5 所示電腦設備等情，業據被告CHO SUN MYUNG 自承在卷（原審卷一第166 頁至第178 頁、卷七第266 頁），並有「ishowfile 網站」提供下載軟體手動安裝之網頁擷圖內容畫面（偵卷二第124 頁至第128 頁）、「ishowfile 網站」獎勵規則列印畫面（偵卷二第142 頁）「ishowfile 網站」申請賣家網頁擷圖內容列印畫面（偵卷二第143 頁）、「ishowfile 網站」設置下載排行TOPI00，並提供「電影」、「戲劇」、「節目」等各類欄目之網頁擷圖內容畫面（偵卷二第144 頁至第166 頁）、華物公司向中華電信公司申用之設備代管及具加值服務業務租用文件1 份（偵卷一第24頁至第25頁、第31頁至第32頁、第68頁至第69頁）、原法院104年聲搜字第000352號搜索票、臺北市政府警察局大安分局104 年5 月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片4 張、基隆市警察局104 年5 月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（搜索地點：臺北市○○區○○路○○號7 樓、臺北市○○區○○○路○○號7樓，偵卷一第47頁至第60頁）、華物公司基本資料查詢明細表（偵卷一第67頁）等資料在卷可憑，並有扣案如附表二各編號所示之物可稽，且被告CHO SUN MYUNG 業於本院審理時為認罪之表示（見本院卷二第103 、105 頁），事證明確，犯行堪以認定。
㈡「ishowfile 網站」係對外招收會員，會員可透過付費購買該網站點數，以點數兌換下載該網站上之電影、戲劇或節目等電磁紀錄，或於線上瀏覽，且該網站對於會員之資格並未設限等情，有下列證據可資認定：
1.「ishowfile 網站」之網頁上明確記載有：「ishowfile 提供檔案分別可用電腦下載或智慧型手機/ 平版電腦直播」、「用功學喔！不用五分鐘就可以搞定，這樣就不用排隊買票看電影嘍」等文字，另於該網站網頁上亦有「ishowfile 下載排行TOP100」，其下方分別有「電影」、「戲劇」及「節目」等各種分類，其中「電影」分類項下有多部電影可供選擇，且若欲下載該網站上檔案，需先在該網站首頁左上方點選「免費註冊」以加入會員，無須填載個人身分資料即可完成加入會員手續，之後再登入會員帳號並下載及安裝軟體，即可下載該網站上之電磁紀錄等情，有卷附「ishowfile 網站」網站設置下載排行TOPI00，並提供「電影」、「戲劇」、「節目」等各類欄目之網頁擷圖內容畫面列印資料（偵卷二第144 頁至第166 頁）、「ishowfile 網站」下載教學網頁擷圖內容畫面1 份（偵卷二第133 頁）在卷可憑，則「ishowfile 網站」確有對外招收會員，且註冊會員時並未設有資格限制或收費，且「ishowfile 網站」提供會員下載或線上觀看該網站上之電磁紀錄等情，堪以認定。
2.再者，「ishowfile 網站」頁面中，可觀看之影音檔案名稱右方均標示有不同數值之P 點數，而會員可儲值點數（P ），亦可成為月費會員，或販售檔案獲取點數用以兌換現金或兌換其他檔案等情，亦有卷附「ishowfile 網站」網站設置下載排行TOPI00，並提供「電影」、「戲劇」、「節目」等各類欄目之網頁擷圖內容畫面列印資料（偵卷二第144 頁至第166 頁）、「ishowfile 網站」獎勵規則列印資料（偵卷二第142 頁）、「ishowfile 網站」申請賣家頁面列印資料（偵卷二第143 頁）在卷可佐；參酌證人○○○亦證稱：本案之所以會進行蒐證，是我同事先加入會員使用PAYPAL付款，發現收款人在臺灣，有偵辦的可能，後來才由我進行相關錄影蒐證，蒐證過程包含從登入網站開始，一直到最後完成播放結束。「ishowfile 網站」提供的是該網站自己的下載點，只是我現在不記得下載一部電影需要的點數為何等語（原審卷二第89頁、第92頁），而證稱係其同事進行付款後，獲得可在「ishowfile 網站」下載電磁紀錄之權限，始開始進行本案之蒐證並下載如附表一所示電磁紀錄；況被告CHOSUN MYUNG 於偵查中經檢察官詢以要如何向會員收費後，亦答稱：收費就是用PAYPAL，是用華物公司名義申請PAYPAL帳戶，「ishowfile 網站」的會員下載檔案需要點數，會員的費用是有新臺幣150 元、300 元、450 元、900 元這4 種，150 元可以換5000點，可以用信用卡在PAYPAL付款，就可以得到點數等語，此有被告CHO SUN MYUNG 於偵查中接受訊問之錄影光碟（偵卷卷後證物袋）及原審勘驗筆錄（原審卷二第139 頁至第140 頁）可資佐憑，則「ishowfile 網站」會員可透過購買點數，兌換下載或線上觀看該網站上之電磁紀錄等情，亦堪認定。
3.至被告CHO SUN MYUNG 雖稱：我不清楚是否有以華物公司名義申請PAYPAL帳戶云云，然其此部分所辯，顯與前開證人○○○之證述不符，自不足採。
㈢「ishowfile 網站」亦對外提供下載安裝之「ishowfile.exe 」等電腦軟體，用以下載或線上觀看該網站上之電磁紀錄等情，亦有下列證據可資認定：
1.「ishowfile 網站」網頁已明確記載：「用功學喔！不用五分鐘就可以搞定，這樣就不用排隊買票看電影嘍」等文字，復載明於該網站首頁左上方點選「免費註冊」以加入會員，完成加入會員手續後，第一次新會員需登入會員帳號並下載軟體手動安裝軟體，之後即可看電影等文字，有卷附「ishowfile 網站」下載教學網頁擷圖內容畫面1 份（偵卷二第133 頁）在卷可憑，已足見「ishowfile 網站」確有提供會員電腦程式，得以之下載或線上觀看該網站上電磁紀錄。
2.經內政部警政署刑事警察局員警即鑑定人○○○於中華電信公司機房內對「ishowfile 網站」伺服器主機（即目標主機IZ000000000000000 ）進行電腦紀錄分析結果，該主機之D槽內，server資料夾中，有ishowfile .exe相關執行檔案，為系統自動執行影音轉檔或自動啟動相關應用程式的批次檔案，該主機背景程式自動執行疑似自動影片轉檔或上傳下載的行為，該主機利用BT（BitTorrent）程式自動下載影片，且該下載程式的特性會自動下載其他目標IP內含的影片檔案，同時也會將本身所下載完成的影片內容做上傳分享的行為，足見該主機伺服器中確實存放有大量影片，同時利用線上影片下載軟體（BT）進行網路下載/ 上傳的動作，當影片下載完成後，再以系統自動化程式進行影片格式轉檔的行為後建立影片清單，再供不特定人士上網瀏覽更新網站內容進行下載的動作，此有分析報告在卷可憑；
且鑑定人○○○亦證稱：我當天所進行的分析，是先確認目標主機與本案有無一致性，然後查看IP與網域名稱是否一樣，查看內部的主機資料，發現內有大量的影片及分享P2P 軟體，所以當天勘查結果，「ishowfile 網站」內有BT的軟體等語，亦足見「ishowfile 網站」伺服器主機中確有內建BT、P2P 類型等程式，可使用該等電腦軟體透過網際網路連結伺服器主機，進行檔案之下載及上傳檔案。
3.按有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖，著作權法第87條第1項第7 款、第2 項定有明文；
次按公開傳輸：係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3 條第1 項第10款規定甚明。而所謂「向公眾提供」，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足（著作權法92年7 月9 日修正立法理由參見）。
查卷附分析報告對「ishowfile 網站」伺服器主機之分析結果，核與前開卷附「ishowfile 網站」列印資料相符，則「ishowfile 網站」亦提供電腦程式用以下載或線上觀看該網站所儲存之電磁紀錄等情，堪以認定。...
㈣「ishowfile 網站」主機伺服器上確實存有如附表一各編號所示未經著作權人授權重製或公開傳輸之影音檔案提供予會員下載或線上觀看，並經證人○○○於蒐證時加以下載等情，亦有下列證據可資認定：
1.「ishowfile 網站」伺服器中確實儲存有大量影片檔案，且其中部分影片檔案即為附表一編號12、14、19、34至37、44所示影片：
⑴本案經內政部警政署刑事警察局員警即鑑定人○○○就扣案網路伺服器（證物編號000000000-00）進行鑑識分析結果：
使用電腦鑑識體CAINE LiveUSB 開機，查找送鑑證物硬碟（磁碟陣列）是否存有影片檔案並匯出，操作過程如下：1 、在開機選單按F1，選擇USB 開機。2 、使用mount 指令掛載送鑑儲存裝置。3 、於\vg_streamserver-lv_home\movies路徑下發現2397個影片檔，使用cp指令將送鑑儲存裝置內之影片匯出於「000000000-00」資料夾中等情，業據證人○○○證述在卷（原審卷三第29頁至第38頁），並有數位鑑識報告及附件檔案清冊在卷可憑；
鑑定人○○○更證稱：本案我是依據電子檔案的副檔名進行分析，如果副檔名是「.mp4」，就是影片檔，我就會複製下來，我從送鑑證物中複製下來的檔案，就是數位鑑識報告附表編號1 至4865號所示檔案，我是直接複製下來，並沒有更改檔案名稱，檔案大小也是相同，我有將本案鑑識結果另外儲存成電子檔案並且提供給送鑑單位等語（原審卷三第29頁至第38頁），並有內政部警政署刑事警察局105 年2 月25日刑偵九一字第1053800588號函（原審卷三第213 頁至第226 頁）及外接式硬碟1 個在卷可佐，已足認扣案網路伺服器（證物編號000000000-00）中確實存有大量影音檔案，且該等影音檔案業經鑑定人○○○以複製方式儲存於硬碟中。
⑵再者，經原審當庭勘驗外接式硬碟內檔案結果，該外接式硬碟內分別有附表一編號12、14、19、34至37、44所示影片檔案，亦有如附表一編號12、14、19、34至37、44所示勘驗卷附外接式硬碟之勘驗筆錄及附件照片在卷可憑（詳見附表一編號12、14、19、34至37、44之「證據清單」欄所示），足認「ishowfile 網站」伺服器中確實存有該等影片檔案無訛。
2.而「ishowfile 網站」確有提供如附表一各編號所示影片檔案供該網站會員下載或線上觀看等情，亦經證人○○○於原審證稱：我在104 年間是擔任影視基金會法務經理，本案蒐證過程是由我在影視基金會的辦公室中錄影的，錄影過程包含登入「ishowfile 網站」、提供檔案的網頁畫面、下載完成及播放畫面，「ishowfile 網站」有提供自己的影片載點，我所提供的蒐證截圖下方都有蒐證日期，其中一部電影的蒐證時間是104 年4 月1 日，我也有提供前開16片蒐證光碟等語（原審卷二第89頁），且經原審勘驗前開16片蒐證光碟部分內容結果，足見本案告訴代理人蒐證錄影過程，均係先連結「ishowfile 網站」，在該網站上點選欲下載之影音檔案，進入該影音檔案頁面後，再點選下載功能，下載該影音檔案並加以播放，且經點選該影音檔案之前段、中段及後段，均得以順利播放等情，亦有前開16片蒐證光碟及如附表一各編號「證據清單」欄所示原審勘驗筆錄及附件照片、蒐證照片列印資料在卷可憑，亦足認證人○○○確已自「ishowfile 網站」下載如附表一各編號所示影片電磁紀錄。
3.綜上，扣案伺服器中儲存有如附表一編號12、14、19、34至37、44所示影片檔案，而由上開勘驗結果，亦可認證人○○○確有自「ishowfile 網站」中下載如附表一各編號所示影片電磁紀錄，兩者參互以觀，自104 年4 月1 日起證人○○○蒐證時起，至同年5 月14日員警前往搜索之日止，「ishowfile 網站」主機伺服器上確實存放有如附表一各編號所示影片電磁紀錄供該網站會員下載或線上觀看，且提供證人○○○下載等情，即堪認定。...
二、論罪部分：
㈠無新舊法比較必要：
被告CHO SUN MYUNG 犯罪行為後，著作權法第87條於108 年5 月1 日修正公布施行，修正後著作權法第87條第1 項增訂第8 款：「八、明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：( 一) 提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。( 二) 指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。( 三) 製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。」
經比較被告CHO SUN MYUNG 行為時及修正後著作權法第87條規定之結果，則被告CHO SUNMYUNG 所涉犯著作權法第87條第1 項第7 款之規定並未修正，自無比較新舊法之必要，合先敘明。
㈡查著作權法第3 條第1 項第10款規定公開傳輸之定義：係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。而所謂「向公眾提供」，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足（著作權法92年7 月9 日修正立法理由參見）。
被告CHO SUN MYUNG 架設「ishowfile 網站」，提供可重製或公開傳輸視聽著作之電腦程式供會員下載，核係違反著作權法第87條第1 項第7 款規定，而應依同法第93條第4 款論處；
又「ishowfile 網站」自104 年4 月1 日起至同年5 月13日為警搜索之日止，提供如附表一各編號所示視聽著作供會員下載或線上觀看，藉此獲得利益，並已提供證人○○○下載，核係分別犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權罪。被告CHO SUN MYUNG 利用不詳之不知情之成年人「○○○」架設「ishowfile 網站」，係屬間接正犯。
㈢本案被告CHO SUN MYUNG 之所以違反著作權法第87條第1 項第7 款而成立同法第93條第4 款之罪名，乃係其本於經營「ishowfile 網站」，為獲取會員所支付之對價利益之意圖，而持續、反覆透過該網站平台提供電腦軟體而觸犯，故其犯罪本質上即具有反覆性與延續性，依社會通念，亦認僅接受一次刑法之評價為已足，是以就被告CHO SUN MYUNG 所犯此罪，在行為概念上應評價認係一罪；另被告CHO SUN MYUNG自104 年4 月1 日起至同年5 月14日為警查獲時止之期間內，所為多次意圖銷售而擅自重製及公開傳輸如附表一各編號所示電磁紀錄之行為，其於主觀上顯均係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，亦應依接續犯論以一罪。
㈣另被告CHO SUN MYUNG 前揭意圖銷售而擅自重製及公開傳輸之行為，均同時侵害如附表一所示多數著作財產權人之著作財產權，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷（最高法院100 年度台非字第373 號判決意旨參照）。被告CHO SUN MYUNG 以一經營「ishowfile 網站」之行為，犯著作權法第87條第1 項第7 款而成立同法第93條第4 款之罪、及意圖銷售而擅自重製與公開傳輸罪，時間重疊，各舉動相互關連，應依刑法第55條想像競合犯之規定，應從一重之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
㈤公訴意旨雖以被告CHO SUN MYUNG 前開所為係涉犯著作權法第91條第1 項之罪，而非論以同法第91條第2 項之罪，且漏未引用同法第87條第1 項第7 款、第93條第4 款之罪，然起訴書犯罪事實欄業已敘及被告CHO SUN MYUNG 經營「ishowfile 網站」對外招收會員收取會費後，在該網站提供「ishowfile_setup .exe」電腦程式供會員將影片下載至手機或電腦之事實，自係犯著作權法第91條第2 項、第87條第1 項第7 款、第93條第4 款之罪，已如上述，原審及本院於審理中已告知被告CHO SUN MYUNG 罪名並給予被告CHO SUN MYUNG及其辯護人陳述意見之機會，已無礙其防禦權之行使，自應依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條論以同法第91條第2 項之罪，及併予審理同法第87條第1 項第7 款、第93條第4 款之罪部分。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
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