原 告 河岸留言展演事業有限公司
被 告 臺北市政府勞動局
上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府民國110年9月11日府訴一字第1106103636號訴願決定及被告110年5月21日北市勞職字00000000000號裁處書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
原告之訴駁回。
事實及理由
一、事實概要
原告於民國（下同）109年11月20日，未經許可聘僱澳大利亞籍外國人SWINGLER FARON MING-YIN(護照號碼：MM0000000，下稱S君）、LEGO AIDAN ROGER(護照號碼：MM0000000，下稱L君）及美國籍外國人SEBASTIAN BRIAN BARRY(護照號碼：000000000，下稱：B君）、JONATHAN FRANCO WARDLE(護照號碼：000000000，下稱W君）、KORTLYN MARIE MOORE(護照號碼：000000000,下稱M君）、NATHAN MATTHEW SNYDER(護照號碼：000000000，下稱N君）等6名外國人（下合稱S君等6人）於其營業處所（河岸留言西門紅樓展演館，址設：臺北市○○區○○○路000號；下稱系爭地點）從事音樂表演工作。
經勞動部將其查認事實及相關資料以110年2月17日勞動發管字第1100502274號函移由被告所屬臺北市勞動力重建運用處（下稱重建處）處理，經重建處分別訪談S君等6人及原告之受託人邱O達並製作談話紀錄後，移由被告處理。嗣被告以110年4月14日北市勞職字第1060627871號函通知原告陳述意見，經原告以110年4月23日陳述意見書回復。被告審認原告違反就業服務法第57條第1款規定，爰依同法第63條第1項及臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點項次41等規定，以110年5月21日北市勞職字第11060299222號函檢送同日期北市勞職字第00000000000號裁處書（下稱原處分），處原告新台幣15萬元罰鍰。原告不服原處分，於110年6月18日向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府110年9月11日府訴一字第1106103636號訴願駁回。原告仍不服，於110年11月15日向本院提起行政訴訟。
二、原告起訴主張：
原處分書上載明本公司以當日門票收入之4成作為對價，但是當日票房不佳未達保證（場地使用之保證票數），依合約是不予拆帳，河岸留言基於場地友善立場，給予8000元作為車資、練團、誤餐之補貼，此款項並非演出費用，參與演出之外籍人士並無收受任何演出費用，所以事實上並無對價關係。本公司於工作證明受理期限内依法提出申請，過程中來回補件程序繁冗，時至演出當日程尚未收到回文，如果策展日期因行政效率不彰而延誤，豈不是令人啼笑皆非，此案如果原告合法申請卻因「演出人員的個人紀錄」以及「公部門行政效率不彰」下受罰，這對於長期致力於合法申報的原告，是非常不公平的待遇，反而「縱容了其他同業不用申請工作許可」的行為，實為不可取之表彰等情，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠、查勞動契約於勞雇雙方意思表示一致時，契約即為成立，不以書面為必要。原告主張與當日演出樂團皆無聘僱關係，惟查原告委託邱O達君110年2月23日重建處談話紀錄，敘明當日售出票數為68張；
次查原告與渠等外國人訂有演出合作合約書，原告既以雇主身分為渠等外國人申請聘僱許可，聘僱關係之存在自不待言。
再查該合約中「三、門票收入拆分方式」及「六、演出酬勞支付」條款，原告自受有利益並給予酬勞，認雙方為聘僱關係並無不當；
又，該合約第9點第2款：「經曱方同意，乙方得於場館内錄影或錄音，作為活動紀錄與社群行銷宣傳使用，但不得作為商業使用。乙方之Youtube平台上若該影音有開啟營利模式，即視為商業使用。若有商業使用，計費方式另行合約之。」及第10點略以：「乙方未經甲方許可，不得擅自取消或更改活動時間，並演出曲目若僅使用伴唱帶（kala帶）不得超過演出曲目之百分之十，違者曱方得以取消演出，違者視同違約，……。」，顯見原告對於演出時間、演出内容及違約規定等有掌控權，難謂無指揮監督之權，爰認定原告與渠等外國人間屬聘僱關係應屬有據。當日未達票房保證，致未依門票收入4成拆帳，以及給予金錢之名目、申請工作許可由何人負擔，皆不影響勞動契約之成立，自違反就業服務法第57條第1款之規定。
㈡、勞動部以109年11月12日勞動發事字第1090583405號及109年11月27日勞動發事字第1090584352號函請原告補正資料，原告申請案未經勞動部許可前，原告自不得使外國人工作，惟原告如期舉辦活動。
原告雖於110年4月23日陳述意見書陳稱前揭退件皆有按時補件，直至演出當日仍未收到勞動部回函，爰認已通過申請，惟查勞動部前揭二補正函說明四均已敘明該申請案未經勞動部核發聘僱許可前，外國人不得為原告工作，爰原告主張屬無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、本件應適用之法令：
1.按就業服務法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：…在直轄市為直轄市政府…」；第48條第1項、第2項規定「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。但有下列情形之一，不須申請許可：一、各級政府及其所屬學術研究機構聘請外國人擔任顧問或研究工作者。二、外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者。三、受聘僱於公立或經立案之私立大學進行講座、學術研究經教育部認可者」、「前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之」。第57條第1款規定「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」；第63條第1項規定「違反…第57條第1款…規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰…」；第75條規定「本法所定罰鍰，由直轄市及縣（市）主管機關處罰之」。
2.雇主聘僱外國人許可及管理辦法第1條規定「本辦法依就業服務法（以下簡稱本法）第48條第2項規定訂定之」；第6條第1項、第3項規定「外國人受聘僱在中華民國境內從事工作，除本法或本辦法另有規定外，雇主應向中央主管機關申請許可」、「雇主聘僱本法第48條第1項第2款規定之外國人從事工作前，應核對外國人之外僑居留證及依親戶籍資料正本」。
3.行為時臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點規定「本府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準如下表：（節錄）...
㈡、經查，原告於109年11月20日，未經許可聘僱澳大利亞籍外國人S君等6人，於系爭地點從事音樂表演工作，經勞動部將其查認事實及相關資料移由重建處處理，經重建處分別訪談S君等6人及原告之受託人邱O達並製作談話紀錄後，移由被告處理。嗣被告通知原告陳述意見，經原告以110年4月23日陳述意見書回復，被告經審認仍認原告違反就業服務法第57條第1款規定，爰同法第63條第1項及裁罰基準第3點項次41規定，以原處分處原告15萬元罰鍰...
㈡、經查，原告於109年11月20日，未經許可聘僱澳大利亞籍外國人S君等6人，於系爭地點從事音樂表演工作，經勞動部將其查認事實及相關資料移由重建處處理，經重建處分別訪談S君等6人及原告之受託人邱O達並製作談話紀錄後，移由被告處理。嗣被告通知原告陳述意見，經原告以110年4月23日陳述意見書回復，被告經審認仍認原告違反就業服務法第57條第1款規定，爰同法第63條第1項及裁罰基準第3點項次41規定，以原處分處原告15萬元罰鍰...
㈢、觀諸重建處訪談原告之受託人邱O達談話記錄（訴願卷第88-89頁）：
「問：貴公司……於109年11月20日晚間所舉辦之音樂表演活動AURORA TAIWAN TOUR TAIPE，其中6名外國人：澳大利亞籍男性...（以下稱S君等6名外國人）疑涉未經許可從事音樂表演工作。請問S君等6名外國人是否為貴公司所聘僱？該活動是否為收費演出？貴公司與S君等6名外國人是否有簽訂合約？」、
「答：本公司並未聘僱這些外國人……這6位外國人屬於兩個不同的團體，S君、L君和B君是MOONLIT DRIVE這一團，另外W君、M君和N君是ALL MY BOYFRIENDZ團。當初是S君代表三個團體（還有另外一團叫做FUZZY WALL）來找我們公司說要合作辦一場小型演唱會，我們有跟他們簽訂一個合約……109年11月20日的這場演出雖然有規劃在網路上售票，但實際上的收入都是從現場售票來的。這場活動的票價是新臺幣（以下同）400元，當天有售出68張票，共收入2萬7,200元。所有收入的60％歸本公司，剩下40％是給演出者，所以後來本公司有給他們8,000元（由MOONLIT DRIVE的團員劉O辰代收，有演出費勞務報酬單為證）。」、
「問：請問S君等6名外國人是否有申請工作許可？貴公司於109年11月20日讓渠等外國人上台表演前……是否有為他們向勞動部申請工作許可？」、「答：我們有幫他們向勞動部申請工作許可，當初以為申請案有過，所以才會讓他們上台表演。……」並經原告之受託人S君簽名，又原告代表人表示邱O達所述與事實相符（見本院卷第102頁），證人周O儀亦表示委託書上所用簽章為原告公司之大小章（見本院卷第102頁），上開原告之受託人邱O達於重建處訪談所述，本院應可採為事實認定之基礎。
㈣、再觀重建處110年3月2日訪談S君、L君及B君之談話紀錄影本記載：「問：你現在的身分為何？有工作許可嗎？……」、「答：我是補習班的英文老師……有工作許可。……」、「問：經查，109年11月20日於河岸留言有限公司（市招：河岸留言西門紅樓展演館，地址：臺北市○○區○○○路000號，以下稱河岸公司）有參與『AURORA TAIWAN TOUR』活動並上台表演，請問是否確有此事？你的工作時間、內容為何？薪資如何計算？當時你有工作許可嗎？誰是你的雇主？」、「答：109年11月20日當天我們的確有在河岸公司上台表演……我個人沒有拿到薪資，我們的團員劉O辰有代表獲得一些報酬……在這之前河岸公司有問我們是否有需要申請工作許可，我們也把資料給他們了，在表演之前直到當天我們不斷的跟河岸公司確認我們是否已經拿到了工作許可，在11月20日當天他們跟我們說工作許可的申請已經通過了，所以我們才上台表演的。」並經S君、L君、B君及翻譯人員簽名或蓋章。
再依卷附重建處110年3月2日訪談W君及M君之談話紀錄影本記載：「問：你現在的身分為何？有工作許可嗎？」、「答：身分是觀光客，我並沒有任何工作許可。」、「問：經查，您於2020年11月20日於河岸留言有限公司（市招：河岸留言西門紅樓展演館，地址：臺北市○○區○○○路000號，以下稱河岸公司）參與『AURORA TAIWAN TOUR』演出……是否確有此事？當時您的身分為何？……你的工作時間、內容為何？……薪資由何人支付？……」、
「答：是的，以上你所說的地點和日期我們的確有在那邊表演。當時我的身分依然是觀光客，沒有工作許可。但以上所有的表演我並沒有獲得任何薪資報酬。」並經W君、M君及翻譯人員簽名或蓋章。
在參重建處110年10月22日訪談N君之談話紀錄影本：「問：你於何時入境臺灣？持何種簽證？你現在的身分為何？有工作許可嗎？」、「答：我最後一次來台是在今年3月2日，我有工作許可及居留證，我的雇主是OOO外國法事務律師(地址：臺北市○○區○○路0段00○0號2樓）」、「問：經查，您於2020年11月20日於「河岸留言展演事業有限公司」（市招：河岸留言西門紅樓展演館，地址：臺北市○○區○○○路000號）參與「AURORA TAIWAN TOUR」演出……是否確有此事？當時您的身分為何？是否有工作證？您的雇主是誰？你的工作時間、内容為何？工作地點為何？薪資由何人支付？」、「答：以上你所說的前三個地點和日期我的確有在那邊表演，……。當時我有工作許可，是在目前的地方工作了……。以上三場表演我並沒有獲得任何薪資報酬，我以為如果是沒有給付工資的表演就不用另外申請工作許可，而且這些表演活動其實都是一次性的，並不是常態。」
㈤、又依原告（即以下合約書所稱甲方）與S人等6人所屬樂團（即以下合約書所稱乙方）所簽訂之合約書（見原處分可閱卷），第3點約定門票收入拆分方式：「售出門票達100張：每張門票定價扣除代售門票KKTIX手續費4%、Must規費1.5%、娛樂稅0.5%後拆分40%為乙方演出所得（演出費），60%為河岸留言之營收(甲方河岸留言需代為繳納每張門票所產生之稅金）」、
第6點訂有演出酬勞支付方式：「1.當天演出結束後即可初步結算演出費，結算報表需於隔週(因KKTIX票券收入結算日)由甲方提供予乙方，並於雙方確認報表後由甲方開立即期支票支付予方。2.乙方於收到甲方所支付之演出費前請先提供甲方演出費之發票或是提供勞務報酬單，例如：演出費為伍萬元整，即請開立：伍萬元整之演出發票(以此類推……）」。
第9點及第10點則分別訂有S君等6人所屬樂團應遵守之規則及義務，例如：「據台北市環保局規定，乙方應遵守『使用本場地辦理活動，其產生音量應符合噪音管制法相關規定』；並應注意擴音器音量限制且禁止使用瓦斯汽笛。如因乙方活動產生噪音、環境污染之行為，甲方有權要求乙方立即改善。此外，如因乙方前述情形而遭環保或相關單位開具任何罰單，乙方均須自行負責繳納。如乙方未能依甲方要求改善，或未依法繳納罰單，甲方可逕行終止本合約。」、
「經甲方同意，乙方得於場館内之錄影或錄音，作為活動記錄與社群行銷宣傳使用，但不得作為商業使用。乙方之Youtube平台上若該之影音有開啟盈利模式即視為商業使用。若有商業使用，計費方式另行合約之。」、
「乙方未經甲方許可，不得擅自取消或更改活動時間，並演出曲目若僅使用伴唱帶(kala帶）不得超過演出曲目之百分之十違者甲方得以取消演出，違者視同違約，並同意以新台幣壹拾萬元整（NTD$100,000元）（未稅）補償甲方之損失。……」。
㈥、依上開...可認原告109年11月20日晚間於系爭地點所舉辦之音樂表演活動AURORA TAIWAN TOUR TAIPE，請S君等6人所屬樂團為音樂表演工作表演，並約定酬勞按門票收入拆分以及酬勞支付方式，活動結束原告公司並給予S君等6人所屬樂團團員劉O辰共8,000元，是S君等6人確有為原告公司所舉辦之表演於從事演出工作並約定領取勞務對價之事實，洵堪認定。
原告雖主張，當日活動實際收入僅1,200元左右，給予8000元僅作為車資、練團、誤餐之補貼，原告與S君等6並無勞雇關係云云。惟原告之受託人邱O達於談話記錄表示：「這場活動的票價是新臺幣（以下同）400元，當天有售出68張票，共收入2萬7,200元。所有收入的60％歸本公司，剩下40％是給演出者，所以後來本公司有給他們8,000元（由MOONLIT DRIVE的團員劉韋辰代收，有演出費勞務報酬單為證）」，且觀諸前開合約書第3點及第6點，確有約定酬勞計算及支付方式，縱使事後因未達合約約定之領取酬勞門檻，惟雙方既以合約書約定勞務及報酬，則S君6人事後是否有取得報酬，仍不影響S君等6人有為原告公司從事表演之工作之認定。又上開合約書第9點及第10點則分別訂有S君等6人所屬樂團應遵守之規則及義務，尚難認原告對S君6人毫無指揮監督關係，是原告之主張，並不可採。
㈦、另按前開就業服務法第48條第1項及第57條第1款規定，可知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙本國人的勞動條件、國民經濟等目的，乃規定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得在我國工作。因此就業服務法之規定並不以外籍人士領有薪資或費用為要件，其著重於是否有非法提供勞務或工作事實之勞動行為，易言之，一有實際勞務提供之行為，即便是無償，仍應視為有工作事實。
而就業服務法上開規定，能達成促進國民經濟發展及社會安定之功能，無非藉由對外國人設定進入我國勞務市場之門檻，使我國勞務市場非對外國人開放競爭，以令本國國民享有較多受僱就業之機會，與較佳之勞動條件磋商談判地位，進而獲得更有利之勞動條件。
由此可知，就業服務法禁止外國人於未經許可前在我國境內所從事之「工作」，當指該勞務活動具一定之經濟性價值，亦即依勞務市場之一般客觀情狀，雇主原應給付報酬方得尋得適當相對人願受僱從事之勞務；簡言之，即在勞務市場上具報酬對價性之勞務經濟活動。行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋並說明：「本法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作」。準此，可知縱使S君等6人實際上未取得報酬，惟S君等6人確有於原告公司所舉辦之表演活動，從事演出工作，是S君等6人已有為原告工作事實，原告有未經許可聘僱S君等6人工作之違規行為，洵堪認定。
㈧、末按未經許可非法聘僱外籍勞工充斥於我國社會，此為從事勞務、服務提供之業者所知悉，是有僱用外籍勞工之需者應循合法程序申請許可僱用外勞，此為法所賦予之義務。準此，雇主在我國社會勞工底層隱藏相當數量之非法聘僱外勞之現況，面對非循申請程序自行前來應徵之外籍勞工，仍應循合法程序申請，方得實現就業服務法保障國民工作權、維持社會秩序之立法目的。
又行政罰法第7條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」。
原告雖主張因勞動部要求原告補件，導致原告收到不予許可的函文時活動已結束云云。惟按前開就業服務法第48條第1項及第57條第1款規定，原告欲聘僱外國人從事表演工作，本應先申請許可，而勞動部依法行使其法定職權，審查原告之申請應否許可，乃勞動部法定裁量權限，其當得依其裁量權為不核准原告申請之處分，原告在申請案未經勞動部許可前，自不得使外國人工作。
原告於109年11月4日遞交申請書，勞動部於109年11月12日以勞動發事字第1090583405號函通知原告尚須補正相關文件，其說明內容二、三明確指出原告應補正，逾期將依規定不予許可（原處分不可閱卷第29頁），原告於接獲前揭函文後，雖有於109年11月17日補件，然仍因不符合規定，勞動部於109年11月27日以勞動發事字第1090584352號函通知原告文件不足，尚須補正（原處分不可閱卷第56頁），原告公司確實有收到前揭二份函文，亦經原告之行政管理人員即證人周O儀到場證述屬實。
原告雖質疑何以勞動部不准許原告之申請，然其並未就前揭函文提出訴願等行政救濟程序；原告先前既已就S君等6人之演出，向勞動部申請工作許可，當知悉前述不得未經許可非法聘僱外國人之規定，對於外國人之聘僱尤應注意審慎為之，惟原告卻在未經勞動部許可前，使S君等6人於原告公司之活動從事演出工作，其應予注意，並能注意，而不注意，核有違反行政上義務之過失。原告之主張，並不可採為撤銷原處分之理由。本件被告審酌原告聘僱未經許可之外國人S君等6人，係第1次違反就業服務法第57條第1款規定，以原處分裁處原告罰鍰金額15萬元，核無不法。
五、綜上所述，原告客觀上有聘僱未經許可之外國人S君等6人，主觀上就此亦有違反行政法上義務之過失。從而，被告以原告違反就業服務法第57條第1款規定，依同法第63條第1項規定，裁處法定罰鍰最低額15萬元，並無違法，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
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