智慧財產及商業法院110年度民著訴字第101號民事判決(2022.03.04)
原 告 文生音樂藝術股份有限公司
被 告 狂美交響管樂團
上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國110年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
事實及理由
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三、得心證之理由：
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三、得心證之理由：
㈠原告主張桃園管樂嘉年華官方網站、官方臉書粉絲專頁及桃園市政府文化局官方臉書粉絲專頁上所分別登載之「1992年成立的維也納銅管七先生－麥諾契爾銅管樂團（Mnozil Brass），自創搞笑的音樂劇風格音樂會，讓該團在世界極具盛名，每年超過100場演出，造就其豐富的舞台經驗及團員們絕佳的默契，將觀眾與表演者緊密結合，共同享受玩音樂的樂趣。三把小號、三把長號及一把低音號，七位維也納音樂玩家，以樂器演奏為主軸，穿插舞蹈、歌唱及戲劇等多元的演出，融合樂聲、笑聲及掌聲貫穿全埸，全新的演出型態，顛覆樂迷對音樂會的觀感，爆笑的劇碼席捲歐洲各地，為歐洲當紅的音樂節目之一」、「而1992年成立的維也納爆笑銅管七先生，團名直譯為『麥諾契爾銅管樂團』（Mnozil Brass)，以自創搞笑的音樂劇風格詮釋於世界聞名，擅長將觀眾與表演者緊密結合，共同享受”玩音樂”的樂趣。七位維也納音樂玩家，以樂器演奏為主軸，穿插舞蹈、歌唱及戲劇等多元的演出，獨步全球的創新演出型態，爆笑的劇碼席捲各地，為現在世界當紅的音樂節目之一」、「而1992年成立的維也納爆笑銅管七先生，團名直譯為『麥諾契爾銅管樂團』（Mnozil Brass），以自創搞笑的音樂劇風格銓釋於世界聞名，擅長將觀眾與表演者緊密結合，共同享受”玩音樂”的樂趣。七位維也納音樂玩家，以樂器演奏為主軸，穿插舞蹈、歌唱及戲劇等多元的演出，獨步全球的創新演出型態，爆笑的劇碼席捲各地，為現在世界當紅的音樂節目之一」等文字均由被告撰寫並提供桃園市政府文化局刊登使用；又桃園管樂嘉年華官方網站登載之文字、被告官方臉書粉絲專頁貼文及圖片、桃園管樂嘉年華官方臉書粉絲專頁貼文、桃園市文化局官方臉書粉絲專頁貼文關於「爆笑銅管七先生」、「銅管七先生」等文字，均係由被告製作並登載於其官方網站上或提供他人刊登於網站上等情，業據其提出桃園管樂嘉年華官方網站、被告官方臉書粉絲專頁、桃園管樂嘉年華官方臉書粉絲專頁、桃園市政府文化局官方臉書粉絲專頁之網頁截圖等件在卷為憑（見桃院卷第11頁、本院卷第71頁至第81頁），且為被告所不爭執，此部分事實應堪予認定。
㈡原告主張被告未經其授權或同意，為履行系爭標案而自行使用或提供他人使用系爭著作、系爭商標，侵害原告之系爭著作之著作財產權及系爭商標之商標權，依著作權法第88條第1項、同條第2項第2款、第3項規定，請求被告賠償30萬元本息；及依商標法第69條第3項、第71條第1項第2款規定，請求被告賠償30萬元本息等語，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠本件是否構成著作財產權及商標權之侵害？㈡被告是否應依上開法條負賠償責任？㈢本件損害賠償金額應如何計算？茲就著作權、商標權相關爭點分別審究如下：
⒈著作權部分：
⑴按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性。又語文著作包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作，受著作權法保護之語文著作，必須其內容具備作者創意表達或創作性格，始有原創性要件。倘無著作物之內涵與表達，不足表現出作者之個性與獨特性，不具原創性，並無語文著作之保護要件。觀諸原告主張之系爭著作，內容為「1992年成立的麥諾契爾銅管樂團（Mnozil Brass），自創風格的音樂劇，為該團開創全新的音樂市場，在歐洲極具盛名，2004年於倫敦Royal Albert Hall吸引4000人欣賞，一年超過120場演出，造就其豐富的舞台經驗及團員們絕佳的默契，將觀眾與表演者緊密結合，共同享受玩音樂的樂趣。三把小號、三把長號及一把低音號，七位維也納音樂玩家，以樂器演奏為主軸，穿插舞蹈、歌唱及戲劇等多元的演出，融合樂聲、笑聲及掌聲貫穿全場，全新的演出型態，顛覆樂迷對音樂會的觀感。爆笑的劇碼席捲歐洲各地，為歐洲當紅的音樂節目之一」等語，且係原告法定代理人張玉珍為原告宣傳95年「維也納爆笑銅管音樂劇－七先生巡迴音樂會」所撰寫之文案（詳如後述），又參酌該文案之整體文字敘述內容，係專為介紹、宣傳系爭樂團來臺演出所創作之語句，乃原告對於描述系爭樂團歷史、特性、表演風格之表達，足以表現創作者之個性及獨特性，揆諸前揭說明，系爭著作確屬著作權法所保護之語文著作。
⑵次按在著作之原件或已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人，著作權法第13條第1項定有明文。查系爭著作於95年間起陸續登載及公開發表於年代售票網站、系爭樂團99年音樂會節目冊上，此有年代售票系統網站網頁截圖、音樂會節目冊等件影本在卷可稽（見桃院卷第8頁、本院卷第173頁至第188頁），且原告法定代理人張玉珍於系爭偵查案件中陳稱：伊係原告公司負責人，本件文案為原告公司邀請系爭樂團時，由伊本人於95年間所撰寫，當時係為宣傳原告公司舉辦音樂會所用，原告公司總計邀請系爭樂團來臺演出共計3次14場，該文案內容於95年間起於年代售票網站發表使用。桃園市政府文化局所舉辦之桃園管樂嘉年華官方網站上之文宣與原告上開文案之文字多屬相同，侵害原告公司上開文字著作之著作權（見偵卷第49頁至第51頁、第397頁），並提出節目介紹文字檔、年代售票系統網站網頁截圖、系爭著作word檔之檔案內容為證（見偵卷第55頁至第57頁、本院卷第327頁），復觀諸前揭年代售票網站之網頁最末處，已有記載關於網站相關內容之版權聲明；而99年音樂會節目冊中除有系爭著作之文字外，亦明確記載主辦單位為原告，則依前開說明，系爭著作應推定原告為著作人。再者，系爭著作實際撰寫人雖為張O珍，惟張O珍係原告之法定代理人，其既主張系爭著作之著作財產權及著作人格權於創作後同意由原告享有，足認原告確實享有系爭著作之著作財產權。至被告辯稱：原告所舉證據資料不足以證明其為系爭著作之著作人云云，除與本院上開認定未符外，且被告均無提出任何證據以佐實其說，是其所辯前情，應無可採。
⑶被告法定代理人謝O民於系爭偵查案件中自承：伊是在網路上公開資料取得系爭著作，此為兩廳院售票節目對於系爭樂團隊之介紹。一般而言，所有表演藝術團隊之簡介大都由該團所撰寫等語；復於本院審理時陳稱：原告所主張桃園管樂嘉年華官方網站、官方臉書粉絲專頁及桃園市政府文化局官方臉書粉絲專頁上之文字內容，均係由被告所製作，並交付主辦單位刊登。上述文字係桃園市政府文化局要求被告提供之行銷文字，被告才會提供等語，可徵桃園管樂嘉年華官方網站、官方臉書粉絲專頁及桃園市政府文化局官方臉書粉絲專頁之宣傳文字，均係由被告上網搜尋並重製而取得甚明。被告雖以系爭著作為兩廳院售票節目對於系爭樂團之介紹，然無提出任何網頁資料證明其所述為實，亦無說明被告係如何取得兩廳院售票節目網頁上資料之著作權，併參酌原告所提出之年代售票網站網頁內容上所登載之系爭著作及版權聲明內容，可認被告於網路上應知悉系爭著作仍屬著作人所有，且應為當時系爭樂團在臺授權代理之人所製作，仍未取得系爭著作之著作人同意或授權而重製系爭著作，顯有故意抄襲而使主辦單位誤認系爭著作為被告所創作之意圖。準此，原告主張被告以重製之方法侵害原告就系爭著作之著作財產權等情，應堪予認定。
⑷被告雖辯稱：系爭標案所舉辦之活動性質為文化教育推廣之非營利活動，系爭偵查案件亦認被告所為構成著作權之合理使用，原告並未舉證證明其受有損害云云。按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。著作權法第65條第1項、第2項定有明文。
查被告未具體說明其就系爭著作之利用行為究係符合著作權法第44條至第63條所定何種合理使用之情形；且系爭著作之著作財產權為原告所有，被告係因承攬系爭標案而應定作人請求提供系爭著作，而被告就系爭標案中提案計畫之契約內容已明載包含節目推廣及宣傳計畫，難認被告使用或提供他人使用系爭著作非屬商業目的，此與桃園市政府文化局所舉辦之桃園管樂嘉年華活動屬於非營利活動並無關聯；又被告提供他人使用系爭著作，並經桃園市政府文化局登載於桃園管樂嘉年華官方網站上文宣內容與系爭著作高達百分之八十相同，被告利用系爭著作未取得原告同意或授權而重製，亦即被告未支付此部分之授權費用或文案製作費用，則被告所為對於原告潛在市場與現在價值必然有所影響，是以綜合上開各因素予以觀察，被告對原告系爭著作之利用情形，應不成立合理使用。至於被告法定代理人謝O民涉嫌違反著作權法案件雖經系爭偵查案件為不起訴，固經本院依職權調取系爭偵查案件查核屬實，惟於本件獨立民事訴訟裁判並不受拘束。是被告此部分所辯，即非可採。...
㈢商標權部分：
⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。因此商標之使用，應具備：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。次按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第1款亦有規定。上開規定係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。又商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種，所謂「描述性合理使用」，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，所謂「指示性合理使用」，指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，係利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷。另商標法第68條之侵害商標權，或同法第70條第1款之視為侵害商標權，均以「使用」商標為要件，自應符合上開商標使用之定義，才有侵權可言。
⒉觀諸桃園管樂嘉年華官方網站、被告官方臉書粉絲專頁貼文及圖片、桃園管樂嘉年華官方臉書粉絲專頁貼文、桃園市文化局官方臉書粉絲專頁貼文，雖有「爆笑銅管七先生」或「銅管七先生」之文字，然上開網路貼文及圖片內容均係關於系爭樂團之介紹及桃園管樂嘉年華活動之宣傳，該網路貼文既然為宣傳桃園管樂嘉年華活動，則其內容介紹參與活動之系爭樂團，必然會使用國人熟知之樂團名稱即「爆笑銅管七先生」或「銅管七先生」之文字。
又就被告官方臉書粉絲專頁、桃園管樂嘉年華官方臉書粉絲專頁、桃園市文化局官方臉書粉絲專頁所登載之貼文及圖片整體觀之，「爆笑銅管七先生」或「銅管七先生」於全文內容之排列位置、方式均非顯著，僅是介紹系爭樂團所使用，並無將之作為表彰被告或其與系爭樂團間關聯性，是被告顯無將上開文字作為商標使用或提供他人使用之意，相關消費者見上開文字使用方式，亦難認識到其為商標。
況被告、桃園市文化局或桃園管樂嘉年華等官方網站、臉書粉絲專頁貼文之行銷重點在於宣傳管樂嘉年華活動，並介紹其中有參與活動之系爭樂團，當無攀附原告系爭商標之意，且兩造均未否認系爭樂團為世界知名之室内樂團，每年在全球各國巡演場次超過百場，則相關消費者應明確知悉「爆笑銅管七先生」或「銅管七先生」即為系爭樂團，堪認被告使用或提供他人使用「爆笑銅管七先生」或「銅管七先生」實非作為商標使用。
⒊綜此，原告主張被告侵害其系爭商標之商標權部分，經審酌後，均非商標法第5條所稱「商標之使用」，此部分自不構成商標法第68條或第70條之侵害商標權。是原告依商標法第69條第3項、第71條第1項第2款規定，請求被告給付30萬元損害賠償本息，即屬無據。...
智慧財產第三庭
法 官 潘曉玫
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