上訴人即附
帶被上訴人 王O源
被上訴人即
附帶上訴人 劉O權
上列當事人間植物品種及種苗法損害賠償事件，上訴人對於本院108年度民植訴字第3號中華民國109年12月21日第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於112年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
三、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣參拾柒萬肆仟捌佰玖拾壹元，及自民國108年10月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、附帶被上訴人不得自行或授權他人對寶島甘露梨之種苗、收穫物為生產或繁殖、以繁殖為目的而調製、為銷售之要約、銷售或其他方式行銷、輸出或輸入，或為前述之目的而持有寶島甘露梨之種苗、收穫物。...
事實及理由
...
肆、兩造間不爭執之事實：
一、劉O權為農委會核發之系爭品種權證書（品種名稱「寶島甘露」）之品種權人，權利期間自107年3月23日至132年3月22日止。
二、劉O權於108年7月25日向本院聲請保全證據，並經本院以108年度民聲字第38號裁定准予保全證據，於同年9月6日會同本院、臺中農改場人員至王O源果園採集枝條、葉片，並送臺中農改場，比對王O源系爭水梨之枝條與系爭品種105年植物性狀檢定資料比對，比對結果：此次共調查11個項目，尚未達可區分標準，並無區別性。
三、劉O權於108年10月5日再次向本院聲請保全證據，並經本院以108年度民聲字第53號裁定准予保全證據，於同年10月31日會同本院、臺中農改場人員至王O源上開果園採集枝條，並密封由劉O權攜回冰存。嗣於109年1月15日在劉O權之果園（苗栗縣○○鎮○○○段第000地號），由兩造律師見證，王O源與劉O權進行削穗並嫁接掛牌完成號。嗣因109年嫁接後遇到寒流，造成採穗之數量不足，無法進行後續果實的性狀調查，乃於109年11月10日重新採穗，並於110年1月25日在上開劉O權之園區進行第二次嫁接，並錄影存證。鑑定意見記載：兩造之植株依梨之品種性狀調查表調查枝條、葉、花及果實共57項性狀，結果無差異（見臺中農改場110年8月31日農中改作改字第1102924135號函檢附之梨之品種性狀調查表）。
四、王O源於108年間在○○市○○區○○○段○○○地號土地種植系爭水梨。
伍、兩造間之主要爭點：
系爭品種是否不具一致性或穩定性，而有應撤銷之事由？王明源於108年間所繁殖、銷售之系爭水梨是否為系爭品種，而侵害劉申權之系爭品種權？王明源就侵害品種權之行為主觀上是否有故意或過失？王明源如應負損害賠償責任，劉申權得請求之損害賠償金額為何？劉申權請求王明源排除侵害，有無理由？劉申權主張王明源侵害其姓名表示權，請求王明源應負擔費用將勝訴啟事刊登報紙，有無理由？
陸、得心證之理由：
一、系爭品種權：
系爭品種之植物種類為「梨」，品種名稱為「寶島甘露」，係劉申權於103年11月13日提出申請，依農委會公告「梨之品種性狀表」予以品種檢定，於107年3月23日核准公告取得品種權（核准公告表如本判決附表一）。系爭品種權之範圍，應包含該獲得品種權之種苗，且及於實質衍生自具品種權之品種；與具品種權之品種相較，不具明顯可區別性之品種；須重複使用具品種權之品種始可生產之品種（種苗法第25條）。
二、系爭品種是否欠缺一致性、穩定性，而有應撤銷之事由？
㈠按「具備新穎性、可區別性、一致性、穩定性及一適當品種名稱之品種，得依本法申請品種權。…所稱可區別性，指一品種可用一個以上之性狀，和申請日之前已於國內或國外流通或已取得品種權之品種加以區別，且該性狀可加以辨認和敘述者。所稱一致性，指一品種特性除可預期之自然變異外，個體間表現一致者。所稱穩定性，指一品種在指定之繁殖方法下，經重覆繁殖或一特定繁殖週期後，其主要性狀能維持不變者」，種苗法第12條第1、3、4、5項定有明文。故種苗法所稱之「一致性」及「穩定性」，係指相同的栽培環境及條件下，其個體間表現一致，及在指定之繁殖方法下，經重覆繁殖或一特定繁殖週期後，其主要性狀能維持不變者。
㈡王O源雖主張，經比對系爭品種於申請品種權時作成之106年3月性狀檢定報告書（見本院卷一第245至257頁，如本判決附表二所示），與臺中農改場110年8月31日臺中改作改字第1102924135號函檢附之兩造植株侵權比對性狀調查表（見本院卷一第191-193頁），劉O權於本件訴訟自行提出之水梨植株，有11個性狀項目測量值差距達2個級距以上，具有可區別性，故系爭品種不具有一致性或穩定性，有應撤銷品種權之事由云云。
惟查，劉O權於103年11月間申請系爭品種權，並由農委會台中農改場進行性狀檢定並出具106年3月「梨寶島甘露植物品種性狀檢定結果報告書」，依上開性狀檢定結果報告書及農委會果樹植物品種審議委員會第36次會議紀錄之結論（見本院卷一第259頁）：「寶島甘露（Baodao Ganlu）」品種與對照品種「晶圓梨」、「新興梨」性狀比較試驗結果如下：可區別性：「寶島甘露」與「晶圓梨」有20項性狀具差異性，與「新興梨」具有23項性狀差異，故具區別性。一致性：在栽培檢定期間，各高接枝間性狀表現一致，經觀察無異型枝條。穩定性：經無性繁殖之枝條於栽培檢定期間，各種性狀表現穩定，無變異性狀，故推定具有穩定性。足認系爭品種經主管機關依規定進行性狀檢定及審議後，認為具有可區別性、一致性及穩定性要件，而審定准予品種權，被上訴人主張系爭品種不具有一致性及穩定性，有應撤銷之事由，應就其主張之事實，負舉證之責任。
㈢經核對系爭品種申請品種權時所作之106年3月性狀檢定報告書，與兩造植株侵權比對性狀調查表，劉O權於本件訴訟提出之水梨植株，在性狀表現上，固然在序號2、18、20、22、23、28、29、30、32、40、49等11種性狀，其性狀項目測量值差距達2個級距以上（如本判決附表三藍字註記部分）。
惟查，劉O權申請系爭品種權時所作植物品種性狀檢定之期間為2015至2016年（104至105年）（見本院卷一第246頁），而本件採集兩造之植株進行嫁接、栽種及完整之性狀比對之時間係109至110年（見兩造不爭執事項三、），劉O權提出之水梨植株與系爭品種申請品種權時檢定之植株，係於不同年度及不同之栽培環境、栽培條件下種植（詳後述），則此等不同栽培環境、不同栽培條件之性狀調查結果間，縱使性狀表現存有差異，並不代表系爭品種在同一世代乃至經指定之繁殖方法而予以繁殖之不同世代，植物個體之性狀表現不具有一致性及穩定性。
由於植物性狀屬生物性性狀，於相同栽培環境及栽培條件下，始能依據性狀有無差異而判斷品種異同；當處於不同栽培環境、不同栽培條件下，植物性狀即有產生變異之可能，此等改變並非因為決定植物的基因型或基因型組合所造成，法院宜考量性狀之變異與栽培環境、栽培條件之間的關聯性，其中，由於質性狀較不易受環境影響而產生變異，尤需進一步考量其變異與栽培條件、環境間是否具有合理之因果關係。
㈣依臺中農改場111年10月31日農中改作改字第1112909298號函所載，依UPOV（植物新品種保護國際聯盟The International Union for the Protection of New Varieties of Plants，簡稱UPOV）公布之植物種類性狀表，及我國農委會之「植物品種權審議作業規範」定義，植物性狀可分為質性狀、量性狀及偽質性狀。質的性狀不易受環境因子所影響，但並非一定不會變動，在特殊的栽培環境及栽培條件下，仍有可能發生改變，就本件所涉「梨之品種性狀調查表」的前述序號2、18、20、22、23、28、29、30、32、40、49等11種性狀而言，參考日本農林水產省之Japanese pear (pyrus pyrifolia (Burm. f. ) Nakai var.culta (Mak. ) Nakai)、和國内梨品種試驗檢定方法之規定，國內梨性狀調查表序號2、18、20、22、28、29、30、32、40、49為量性狀，序號23為質性狀。萼片宿存在Calyx Abscission in Pear （pyrus spp.）Cultivars and Its Inheritance 文獻，結論為顯性基因所控制質的性狀。但外觀表現呈現連續狀態，在UPOV歸類於量的性狀。在開花期高溫或高濃度的GA會增加萼片宿存的果實比例。另由該函所附資料表一（見本院卷二第209頁）顯示，開花至花後9天(日/夜溫18/10、28/10)高溫會大幅增加萼片宿存比例，但花瓣掉落後5天高溫對萼片宿存的影響則大幅下降。開花初期(開花時前4天)的高溫對萼片宿存與否影響很大。證人徐錦木（臺中農改場人員）於本院111年12月27日準備程序則證稱，序號32（萼片宿存）為質性狀，但是開花時溫度會影響（見本院卷一第411頁）。
由上開資料及證人徐O木之證言可知，植物之性狀雖大別分為質性狀、量性狀及偽質性狀3類，但部分性狀在分類上是屬於質的性狀或量的性狀，並無絕對之標準，質的性狀雖較不易受環境因素影響，但仍有可能因為特殊的栽培環境及條件而有發生變異之可能。
㈤本院於111年3月1日及12月27日準備程序傳訊證人臺中農改場人員徐O木到院，其證稱略以：系爭品種申請品種權時之性狀檢定及檢定報告書係其製作，本件兩造植株之侵權性狀檢定亦係由其負責。梨寶島甘露之品種特性與其他品種具有明顯之差異，其果型是大型果，是扁圓形，低酸高糖，肉質細緻，生長期較長。
（問：系爭品種申請品種權時，如何判斷具有一致性及穩定性？）目前品種權的性狀調查是根據UPOV的標準制訂，調查中，會取一定數量，性狀表現會有一致性，其中沒有出現其他的變異，就可以視為是穩定。
（問：依照你的專業，侵權檢定報告調查表的各項數值來看，劉申權提供的檢測枝條在檢定過程中，完整生長期間有無表現出寶島甘露梨的品種特性？）在整個檢定過程後，所得出的梨果是寶島甘露梨沒錯。
（問：侵權檢定中，劉O權這次檢定提出的枝條與原先申請品種權部分數值與原先申請品種權公告的數值差異達2個級距以上，依您的專業，是否表示，寶島甘露梨已不具一致性、穩定性？）首先我必須提出，梨子也是生物，會因為生長環境有所改變，所以我們在做檢定時，要求是在同一時間、同一地點、同一栽培方式去做，才會具有一定的意義，因此，在不同年度所得的數據有差距是正常的現象。所以，在這次檢定中，我們檢定的枝條表現出來的具有一致性、穩定性，與之前的差異是年度的不同、溫度不同及栽培方式導致，不能以當時的數據來跟這次的檢定報告加以比較。105年申請品種權性狀檢定時，要求不做任何營養劑處理，所以果重是800多克，108年取得枝條，109年嫁接，檢定報告時，是以商業栽培模式去做，有噴營養劑或一些處理，果重達1300多克，所以一些果實大小，果柄的粗細當然會出現差異。（如：依您的記憶，105年與109年的氣候，有何差異？）提出檢定果園（劉申權果園，○○）月均溫資料乙份，均溫有所不同，可以看出104、105年的11月溫度偏高，所以花芽的夭折率較高。在夏天的溫度（6、7、8月），在108年、109年都明顯比104、105年還要高，因此還是會產生一些差異。
（問：這些差異具體展現在什麼性狀上？）一、花瓣出現重瓣現象。二、果實比較容易有生理障礙。（如：依你所述，氣候、溫度都會影響到品種的性狀，如果每年的性狀數據都不一樣的話，行政院農委會公告這份公告表的用途為何？）所謂性狀表現不一樣，是指級距上的問題。例如：新興梨有大有小，出現的是一個平均值。性狀調查時，每個級距都很注重，所以要在同一時間、地點去做，才能表現出是否有差異，農委會的公告是一般的性狀表現，其實都符合的。做完性狀調查，依資料達到級距差距2時，就具有可區分性，這個是在同一時間、地點做的性狀調查，如果是不同年度或不同地區是無法比較的（以上證人證言內容見111年3月1日準備程序期日筆錄）。
（問：質性狀在特別(殊)之栽培環境/條件下，有可能發生改變，請問證人於109-110年間進行梨侵權檢定時之栽培環境/條件是否屬前述特別(殊)之栽培環境/條件？）環境對於植株表現是在特定生育期的影響，而非全年度的影響，因溫帶作物花芽分化是在前一年新梢停止生長後約70天開始，寶島甘露梨約在9月開始花芽分化，直到11月分化完全且蓄積養分，期間若溫度高於35度C持續一段時間（5到7天）即可能造成分化異常影響，以實際調查數據顯示，確實有部分性狀發生改變。
（問：本件栽種期間是否有證人所述的情況？）前次（準備程序期日）給的是整月的平均溫度，但上開所述是要看每天的溫度變化，花朵的部分是109年，要看果實的是110年的。我們知道是有高溫，但不知道每天的詳細溫度變化，所以還是要看○○溫度的變化。
（問：如果要看萼片宿存需要哪段期間的溫度變化？）萼片宿存的部分是果實性狀調查的時候調查，應該是110年2月至3月，1月25日嫁接的時候，開花時間約是2月20至28日，那段期間溫度超過20度萼片全部都會宿存。
（問：要看花瓣數的變化，會影響到性狀數的話，要看哪段時間的溫度變化？）花芽分化到雄蕊期，溫度異常的話有時候會有雄蕊瓣化的現象，序號23的花瓣數的調查期間是109年2月，所以要調前一年度即108年9月至11月的日溫。
（問：當時農委會作品種檢定的時候，如果要去看做檢定的時候花瓣數受影響的期間，是否看104年9月到11月的期間？）對，調的話要調日溫（以上證人證言內容見111年12月27日準備程序期日筆錄）。
㈥關於系爭品種於申請品種權時所作之性狀檢定報告書與本件進行侵權性狀檢定時，有11個性狀項目測量值差距達2個級距以上部分，本院詢問證人徐O本，這樣是否仍能認定劉O權提供之植株即公告的寶島甘露植株？原因為何？
證人徐O木證稱：
⒈量的性狀部分（序號2、18、20、22、28、29、30、40、49），序號2（植株：生長勢）當初申請品種權的時候（104至105年），是在未催芽情況下調查的，侵權的檢定是打破休眠以後，再嫁接回去，所以生長勢會比較強。序號18（花序：花朵數）花朵數的差異是109年高接後遇到寒流形成小花夭折，所以小花數會差異數很大。序號20（花瓣：大小）和22（花瓣：缺刻數）跟小花營養狀態有關，因為當時寒流高接存活率下降，就一直噴營養劑，存活的小花因為營養太充足花瓣變大，缺刻數就會有變化。序號28、29、30、40（果實：梗窪深度、梗窪寬度、萼窪深度、果柄粗細）跟果實大小有關，如果果實比較大，萼漥跟梗漥的寬度和深度會有變化，果梗也會有變化，而當初申請品種權的時候，果粒大小是856克，侵權檢定的時候是1,307克。序號49果實：總可溶性固形物（糖度）則跟栽培管理跟年度都有關係。系爭品種於105年申請品種權性狀檢定時，係不做任何營養劑處理，而109年採樣進行侵權比對時是以商業栽培模式栽培，會使用較多藥劑和肥料，影響植株生長勢，且收成之果實亦較為碩大，而有造成性狀變異之可能，證人徐O木上開證述應認對於前述量性狀變異與栽培環境、栽培條件之關聯性，已為合理之說明。
⒉質的性狀部分（序號32、23），證人徐O木證稱：序號32「果實：萼片宿存」性狀會受開花時候溫度之影響，本件侵權鑑定係於109至110年間進行，劉O權品種之開花期為110年2月20日至28日，期間溫度若超過20度萼片全部都會宿存。110年2至3月平均溫度偏高，有助於提高花粉管生長速度，提早受精容易萼片宿留及大果。
經本院向交通部中央氣象局（下稱氣象局）調閱○○地區104年9月至11月、108年9月至11月、110年2月20日至28日氣溫資料，依中央氣象局112年1月6日中象參字第1120000251號函檢送之○○自動氣象站逐時氣溫資料顯示，110年2月23日至26日之平均溫度均逾20度，則劉O權提出之水梨植株受開花期間氣溫之影響確可能呈現明顯萼片宿存情形，應認為序號32「果實：萼片宿存」之值級距差與開花期間之氣溫，具有合理因果關係。
關於序號23（花瓣數），證人徐O木證稱，序號23（花瓣數）會受花芽分化到雄蕊期的溫度影響，溫度異常可能會產生雄蕊瓣化的現象，持續一段時間高溫（5到7天）就會有分化異常的危險性。依上開氣象局檢送之○○自動氣象站逐時氣溫資料顯示，系爭品種申請品種權時之花芽分化期間僅有持續4天單日最高溫逾30度（104年9月14日至9月17日），而本件侵權檢定時，劉O權提出之水梨植株之花芽分化期間有持續9天單日最高溫逾30度（108年9月6日至9月14日），後者分化異常而導致雄蕊瓣化的現象應較前者更為劇烈，確實可能導致花瓣數增加，堪認序號23（花瓣數）之值級距差與花芽分化期間之氣溫具有合理因果關係。
㈦綜上，系爭品種於申請品種權時所作106年3月性狀檢定報告書，與劉O權於本件訴訟自行提出之水梨植株，雖有11個性狀項目測量值差距達2個級距以上，其餘46個性狀則與申請品種權時相同或差距未達2個級距以上，不具可區別性，由於植物性狀屬於生物性性狀，會與其栽培環境、栽培條件具有關聯性，系爭品種量的性狀及質的性狀雖有部分變異，惟本院綜合審酌臺中農改場檢送資料、證人徐O木之證言，本院調閱之氣溫資料等，認為系爭品種性狀變異部分與其栽培環境、栽培條件之間，具有合理之因果關係，應認劉申權申請品種權時與侵權檢定時所作之性狀檢定變異部分，係因栽培條件、環境之不同所導致，尚不能認為系爭品種在不同年度及栽培環境、條件下生長之植株，有少數性狀表現上產生變異，即認系爭品種欠缺一致性或穩定性而具有應撤銷之事由，王O源之主張不足採信。
三、王O源於108年間所繁殖、銷售之系爭水梨是否為系爭品種，而侵害劉O權之系爭品種權？
㈠經查，劉O權先後兩次向本院聲請保全證據，本院於108年9月6日第一次至王O源果園（○○市○○區○○○段○○○地號土地）執行保全證據，採集系爭水梨之枝條、葉片，並送請臺中農改場就系爭水梨之枝條進行性狀調查，經臺中農改場將系爭水梨枝條與系爭品種105年植物性狀檢定資料進行比對，比對結果為：本次共調查枝條、芽、及葉片共11個項目，並無區別性，有臺中農改場108年9月12日臺中改作改字第1082909284號函及比對資料在卷可稽。
嗣本院於108年10月31日第二次至王O源上開果園執行保全證據，採集系爭水梨枝條，並於109年1月15日在劉O權之果園，進行削穗並嫁接（註1），嗣因109年1月29日遇寒流，造成梨穗嚴重受害，開花數量數量不足，該年度僅完成葉片、枝稍、芽體性狀調查，無法進行後續果實的性狀調查，乃於109年11月10日重新採穗，並於110年1月25日在劉O權之園區進行第二次嫁接。
經臺中農改場依梨之品種性狀調查表調查枝條、葉、花及果實共57項性狀，結果無差異，顯示兩種來源（劉O權及王O源之水梨枝條）不具區別性，有臺中農改場109年8月12日臺中改作改字第1092908946號函、110年8月31日農中改作改字第1102924135號函檢附之梨之品種性狀調查表（見本院卷一第189-193頁，按梨之品種性狀調查表雖列載60項性狀，惟其中序號1、7、38共3項非調查項目，故實際比對57項性狀，見性狀調查表註1所載）、農委會110年11月23日農授糧字第1101041404號函（見本院卷一第243頁）檢附之109年11月10日果園重新取穗、110年1月25日重新嫁接相關影片、性狀調查資料PDF檔及枝條、花、果實等性狀19張相片光碟可稽（光碟見外放資料袋）。
㈡關於本件侵權檢定之方法、過程及比對結果，證人徐O木證稱：兩造植株之性狀檢定報告所稱「不具可區別性」的意思是表示兩造枝條種植出來的梨在檢定報告中的60個性狀中，是具有一致性，沒有辦法分別出是不同品種。到王O源果園共做了兩次保全證據，第一次採穗時，不是嫁接適期，所以只做枝條性狀比對，但沒有做完整的性狀調查。第二次時，是接到委託必須做性狀調查，所以要再次取穗，就到王O源的果園取穗，然後就做性狀調查。王O源與劉O權的果園是分別取穗後冷藏，性狀檢定的場所是在劉O權的果園中。109年嫁接後遇到寒流，所以數量不夠，無法進行後續果實的性狀調查（第一次嫁接了100穗），因為數量不夠，所以我們第二年才嫁接200穗。109年取穗時，是依掛牌取穗分別保存冷藏（冷藏一般要冰40天左右），再重新嫁接，交錯嫁接在劉O權的果園（我們的檢定場所是在劉O權果園進行），第二次嫁接了200穗（二方各取200穗，一棵樹有很多徒長枝，每個徒長枝嫁接一個穗，兩造的穗是間隔交錯嫁接）。
（問：第二次嫁接取200穗，是否有再去王O源的果園取樣？）沒有，是以第一次嫁接取穗掛牌的王O源的枝條，重新取穗。
（問：109年1月15日當時的檢定場所為何選在劉O權的果園？）因為我們的場天氣太熱溫度過高，沒有辦法做性狀調查，所以就在現地做檢定。
（問：第二次檢定時間，你多久到場檢視植栽狀況一次？）嫁接後為了要看存活率，所以大概10天後就會不定時去看何時開花，可以做花朵性狀調查，然後套袋時，還有採收時。
（問：提示原審卷第37、39頁之性狀調查表《按即第一次保全證據採集王O源系爭水梨枝條》之檢定方式，係以採集樣本比對寶島甘露105年檢定資料嗎？）是。
（問：提示本院卷一第189至193頁系爭水梨這次的梨品種性狀調查方式《按即第二次保全證據採集兩造水梨枝條所做之性狀調查報告》為何與之前的方式不同？）因為第一次採樣時，並沒有委託我們做性狀調查，只是就採樣樣本與申請品種權時之資料做比對，所以我們就可以比對的項目進行比對，當時並非委託性狀調查，只是要求我們做性狀比對。第二次性狀檢定調查的話，要在同一時間、地點、同一栽培方式進行比對，所以我們後面就進行完整的性狀調查。
（問：為何第二次檢定調查無法與105年申請公告時的資料加以比對？）因為年份不同，溫度不同，管理方式也有差異，是沒有辦法進行比較。
（問：為何105年（未噴營養劑）的檢定及109年的檢定（商業模式），要選擇不同的植栽方式去檢定？）在做品種權登記時，會排除最少的外力干預（以最原始方式做栽培方式），這次的訴訟前提是商業上的侵權，所以我們是以一般的果園栽培管理模式去做性狀比對。
（問：你就兩造的採樣植株做完嫁接後，也有掛牌標示，事後如何確定該嫁接的穗，有沒有他人做過變更？）不會，因為嫁接以後，癒合組織要形成才會存活，正常的情形下，嫁接以後大概23至28天會開花，如果中途要調包或搖晃的話，接穗就會死亡，沒有辦法調包。如果重新嫁接的話，徒長枝被修剪後，長度會變短大約5至7公分，就看得出徒長枝的長度不一致，且開花的時間點也會延後，不會跟當初嫁接的那批同時間開花。
（問：嫁接在劉O權果園兩造的植株是何人在管理？（施肥、噴藥等））劉O權在管理，施肥、噴藥都是一致性管理。
（問：根據證人剛剛的說法，在不同年度、不同植栽環境、不同植栽地點，種出來的植物品種將展現不同之性狀展現，請問在作穩定性之要件時，證人的基礎比較標準為何？）穩定性是指在同樣環境下的性狀表現下都在一個範圍內很穩定，是在這個環境下生產出來的品質，不同年度、不同環境出來的東西當然會有不同的表現，但這個不能說就不具有穩定性。
（問：品種權的性狀公告，一部分的原因就是要來區辨是否有無侵權的認定依據，為何申請時沒有用商業模式去做認定，會要在侵權比對的時候使用商業模式去進行？）品種權會要求東西的本質，所以我們會盡量減少外在的因素影響，因為這個品種，用了A藥劑下去，以後沒有用A藥劑沒有辦法顯示相同的性狀出來，所以在申請品種權的時候我們都會盡量減少藥劑或肥料，商業的模式的話要將本求利，所以會用比較多的藥劑和肥料，侵權因為是利益上的侵犯，所以會用商業上的栽培模式，但就是同時間、同地點、同樣的栽培方法看他的表現。…那在相同模式下去作的時候如果有差異，我們就認定不是相同。其實鑑定的檢定和品種權申請的檢定不一定要一樣，可以說是雙方都同意的栽培模式下去進行，如果當初王O源一定要用品種權申請的模式，應該當時就提出來，而不是沒有提出來。如果栽培出來的果實比較小，市面上的寶島甘露梨比較大，那又會說差了好幾個級距（證人徐O木證言內容詳見111年3月1日、同年12月27日準備程序期日筆錄）。
本院認為證人徐O木就本件侵權檢定之方法、過程、及結果已為詳盡之說明，證人依兩造之意見及其專業上判斷所採取之檢定方法及處理流程，並無不可信或不合理之處，由於第二次保全證據所採集之系爭水梨枝條與劉O權提出之系爭品種枝條係在相同之栽培環境及栽培條件下種植，並經過完整之性狀檢定程序，比對結果認為二者不具有區別性，應認王明源於108年間所繁殖、銷售之系爭水梨，確為劉O權所有品種權之系爭品種。
㈢王O源雖辯稱，侵權的比對應以農委會核准品種權公告性狀資料定義「寶島甘露梨」之品種與權利範圍，與王O源之系爭水梨性狀比對，而非以劉O權提出之水梨植株與系爭水梨之性狀進行比對。若劉O權提出之水梨植株並非「寶島甘露」品種，則該植株與王O源之系爭水梨縱使鑑定為相同品種，亦無法認為王O源有侵害系爭品種權之行為云云。
惟查，由於植物性狀屬生物性性狀，當處於不同栽培條件及栽培環境下，植物性狀即有產生變異之可能，此等改變非因決定植物的基因型或基因型組合所造成，自不應以不同年度之性狀檢定資料互相比對，作為判斷是否為同一品種之基礎。因此，本件侵權判斷以在相同栽培環境及栽培條件下栽種之劉O權水梨植株與王O源之系爭水梨植株之性狀予以比對，並無不當，王O源辯稱，系爭品種權應以農委會核准品種權公告性狀資料定義「寶島甘露梨」之品種與權利範圍，與王O源之系爭水梨性狀做比對，並非可採。
且本院於108年10月31日執行保全證據至王O源之果園採集系爭水梨枝條，並於109年1月15日在劉O權之果園進行嫁接，嗣於109年11月10日重新採穗，並於110年1月25日在劉O權之果園進行第二次嫁接，過程均有兩造律師在場見證，並錄影存證，王O源及其律師當時均未表示任何異議，自不得因事後性狀檢定之結果對其不利，始改口對於當初採用之檢定方法表示反對，本院認為王O源之上開抗辯，尚不足採信。王O源雖援引本院另案109年度民植上字第1號判決見解，認為應以該品種申請品種權之性狀為基準，認定他人植株是否侵害該植物之品種權，惟查，本院係審酌兩造各自提出之主張並依卷內相關資料及調查證據之結果綜合判斷，並不受他案認定事實及法律見解之拘束，王O源所辯尚不足採信。
㈣綜上，王明源未經劉申權之同意或授權，擅自繁殖、銷售系爭水梨，業已侵害劉申權之系爭品種權，堪予認定。
四、王O源就侵害系爭品種權之行為，主觀上是否有故意或過失？
㈠王O源雖辯稱，系爭水梨係其於105年11月16日自東新水梨生產合作社購買實驗水梨花苞嫁接繁殖所生，當時劉O權尚未取得系爭品種權，其並不知有系爭品種存在，故主觀上並無侵權之故意、過失云云，並提出乙證3錄影光碟為證。
惟查，該錄影光碟並未顯示影片錄製之時間，且僅有影片中不詳姓名之人以台語說：「他本身也不知道甘露、新興是長什麼樣子」，並無法證明影片中之場景係王O源向他人購買系爭水梨花苞或為其他交易。
另經本院函詢東新合作社（負責人劉O林），是否於105年10月至106年3月間有銷售「寶島甘露梨」之花苞、枝條予王明源？並請其提供進貨紀錄與銷售紀錄到院。東新合作社於111年10月21日函復本院：其係代理日本新潟花苞銷售，故僅有銷售日本新潟花苞予王O源，無從陳報其銷售寶島甘露梨之資料（見本院卷二第187頁），因此，王O源所稱其種植之系爭水梨之來源，係購自東新合作社，不足採信。
㈡再查，劉O權申請之系爭品種權於103年11月27日已公開，主管機關於107年3月23日核准審定後亦對外公告，任何人均得查詢得知。
且本院108年度民聲字第38號保全證據事件於108年9月6日至王O源之果園執行時，王明源已自承：「有聽過『寶島甘露梨』，但我不知道是誰的品種…我沒有寶島甘露梨，這是我的甘露梨，但不是『寶島甘露梨』」。王O源於該日拒絕簽收本院保全證據裁定及聲請狀繕本，本院乃以留置送達之方式送達，王O源於收受本院保全證據裁定正本及劉申權之保全證據聲請狀繕本之後，仍未停止栽種系爭水梨，嗣劉O權於108年9月26日提起本件訴訟，並聲請第二次保全證據，致本院108年度民聲字第53號保全證據事件於108年10月31日第二次至王明源果園現場執行保全證據時，仍可採集到系爭水梨之枝條進行性狀比對，足認王O源知悉系爭品種權存在，且知悉其種植之系爭水梨涉及侵害系爭品種權爭議，仍繼續繁殖、銷售系爭水梨，應認為其主觀上對侵害系爭品種權之行為具有故意。
五、劉O權得請求之損害賠償金額為何？
㈠按種苗法第40條第1項規定：「品種權人或專屬被授權人於品種權受侵害時，…對因故意或過失侵害品種權者，並得請求損害賠償。」、同法第41條第1項規定：「依前條規定請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益。侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以其因銷售所得之全部收入為所得利益」。劉O權自得依上開規定請求王明源負損害賠償責任。
㈡劉O權雖主張，王O源之果園（地號：○○市○○區○○○段00000及00000地號）全面栽植系爭水梨，總面積為8,120平方公尺，參酌農委會農糧署農情報告查詢○○市梨作物產量結果每公頃收量為22,732公斤，及劉O權108年○○市場交易之價格277元，上訴人所得利益應有5,112,972元（計算式：0.812公頃×22,732公斤×277元＝5,112,972元）。
㈢惟查：
⒈關於栽種面積部分，王O源否認其有在00000地號種植系爭水梨，且抗辯00000地號之種植面積僅有0.33公頃等語，經查，本院於108年9月6日第一次至王O源之果園執行保全證據時，該年度栽種之水梨均已採收完畢，王O源拒絕回答是否在上開兩個地號上均種植系爭水梨，本院於108年10月31日第二次至王O源之果園執行保全證據時，係在00000地號採集系爭水梨枝條，又依○○市○○區公所109年4月27日后區農字第1090006929號函檢送之王O源於108年2月間向○○市○○區公所申請農業天然災害補助之資料，僅有記載00000地號而無○○○地號，且00000地號所記載之栽種面積僅有0.33公頃，核與王O源上開所辯相符，本院審酌上情，認為劉O權不能證明王明源在○○○地號上有種植系爭水梨，亦不能證明00000地號之栽種面積超過0.33公頃，依舉證責任分配之法則，應為有利於王O源之認定，即系爭水梨栽種之面積應以0.33公頃計算。
⒉關於系爭水梨銷售價格部分，依原審傳喚之證人戴O晃（獲得劉O權之授權而栽種系爭品種之農民）之證詞，其銷售寶島甘露梨大約每斤80到100元（約18兩至30兩之重量，更重的價格就會更高）。惟依一般交易習慣，在臺灣水果之交易單位是台斤，換算為公斤，則約為133.3到166.7元，取其平均值，約為每公斤150元。
本院認為證人戴O晃業經到庭具結，且該證人與兩造並無親誼仇隙等關係，應無故意偏袒其中一方之必要，所述內容應屬可採，故依戴O晃證述之每公斤平均150元計算銷售價格，應屬適當。王O源雖提出其銷售系爭水梨之價格資料，主張其販售系爭水梨所得之金額僅有241,453元云云，惟查王O源自行提出之銷售資料為私文書，已為劉O權否認其真正，且該等銷售單據並無任何行號簽章，銷售對象名稱亦以黑色簽字筆塗去，無法查證該些銷售單據作成之時間及內容是否真實，自難採信。
原審判決雖認為，證人戴O晃係向劉申權付費取得正式授權而種植系爭品種，故其對外銷售之價格，必定較王O源高，而認為應取108○○市場上一般水梨之平均價格49.66元與證人戴O晃所述系爭品種之平均價格150元之平均數，即每公斤100元計算較為適當。
惟查，系爭品種寶島甘露梨之果實與○○市場上銷售之水梨品種果實相較，明顯較為碩大，業據證人戴O晃、徐O木證述明確，故系爭品○○市場上具有特殊性與稀少性，其價格自○○市場上一般水梨品種為高，且交易相對人（無論是大、中盤商或水果行乃至於消費者）在購買寶島甘露梨或外型相似於寶島甘露梨之水梨時，並不會去分辨該水梨是否獲得品種權人授權而栽種，僅會從果實外觀大小、甜度等條件決定是否願以○○市場上一般水梨之價格購買，故不論有無獲得品種權人授權，只要是同一品種之水梨，在市場上均具有同等之價格競爭力，本件王O源所種植之系爭水梨，與劉O權之系爭品種在相同之栽培條件及環境下，所結出之果實大小均可達到1,300公克以上，甜度均可達到12度以上（見兩造之梨之品種性狀調查表序號第33號、序號49果實：總可溶性固形物（即糖度）），故王O源之系爭水○○市場上之銷售價格，應會與劉O權或經劉O權授權種植系爭品種之證人戴O晃銷售之價格相當，原審判決認為王O源之銷售價格應以108○○市場上「一般水梨」之平均價格與證人戴O晃銷售「寶島甘露梨」之價格平均計算，尚有未洽。
⒊王O源另主張應扣除其種植及銷售系爭水梨之成本，包含土地租金、有機肥料、農藥、化學肥料、嫁接、剪枝、平日施工費、採收費用等共計257,260元，除了租金支出2萬元，係王O源於第二審才提出果樹承包契約書，且契約所載之出租人王O欽為王O源之父，劉O權已否認該證據形式上之真正，王O源並未為進一步之舉證，王O源其餘主張扣除之成本費用，並未提出確實之證據以實其說，均難採信。
依種苗法第41條第1項第2款之規定「侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以其因銷售所得之全部收入為所得利益」，王O源請求扣除之成本費用既不可採，自應以其銷售系爭水梨所得之全部收入為所得利益，計算損害賠償。
㈣依上所述，王O源於108年間侵害系爭品種權所受之利益為1,125,234元（計算式：0.33公頃×22,732公斤×150元＝1,125,234元）。劉O權請求王O源賠償90萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，未逾上開金額，應屬正當。
又王O源雖於108年初曾向○○市○○區公所申請農業天然災害之補助，惟查，該次係因108年1月間低溫造成之農損，惟本院108年度民聲字第38號保全證據事件於108年9月6日前往王O源之果園第一次執行保全證據時，王O源稱該年度收成之水梨已採收完畢並賣給大盤商，惟拒絕透露交易之對象，有執行筆錄在卷可稽，因此本院認為王O源於108年1月寒害申請天然補助一事，並不影響劉O權向王O源請求108年度銷售系爭水梨之損害賠償，附此敘明。
六、劉O權請求王O源排除侵害，有無理由？
植物品種及種苗法第24條第1項、第2項規定：「品種權人專有排除他人未經其同意，而對取得品種權之種苗為生產或繁殖、以繁殖為目的而調製、為銷售之要約、銷售或其他方式行銷。輸出入、為前開目的而持有之行為。品種權人專有排除他人未經其同意，而利用該品種之種苗所得之收穫物，為前項各款之行為」。
王O源未經劉O權之同意或授權，擅自繁殖、銷售與系爭品種相同之品種，侵害劉O權之系爭品種權，劉O權依前開規定，請求王明源不得自行或授權他人對系爭品種之種苗、收穫物為生產或繁殖、以繁殖為目的而調製、為銷售之要約、銷售或其他方式行銷、輸出或輸入，或為前述之目的而持有系爭品種之種苗、收穫物，應屬正當。
七、劉O權主張王O源侵害其姓名表示權，並請求王O源負擔費用將勝訴啟事刊登於新聞紙，有無理由？
劉O權雖主張，王O源於本院於108年9月6日執行證據保全程序時，向承辦法官否認劉O權為系爭品種之育種者的身份，侵害劉O權之姓名表示權云云。
惟按，種苗法關於品種育種者姓名表示權之保護，僅見於該法第8條規定：「受僱人於職務上所育成之品種或發現並開發之品種，除契約另有約定外，其品種申請權及品種權屬於僱用人所有。但僱用人應給予受僱人適當之獎勵或報酬（第1項）。一方出資聘請他人從事育種者，其品種申請權及品種權之歸屬，依雙方契約約定；契約未約定者，品種申請權及品種權屬於品種育種者。但出資人得利用其品種（第3項）。依第1項、第3項之規定，品種申請權及品種權歸屬於僱用人或出資人者，品種育種者享有姓名表示權（第4項）」。
上開規定乃規範受僱人或受聘人所育成之品種，其品種申請權及品種權之歸屬，品種申請權及品種權依上開規定歸屬於僱用人或出資人時，品種育種者享有姓名表示權。關於育種者行使姓名表示權之方式，種苗法並無明文規定，惟參酌種苗法施行細則第9條、第20條規定，品種權申請書及品種權登記簿應載明育種者之姓名及住、居所。可知育種者之姓名表示權，係指育種者享有在品種申請書或品種登記簿上表示其姓名之權利。
本件王O源雖於本院執行證據保全時，向法官表示其所種之水梨係「甘露梨」，而非「寶島甘露梨」云云，核其真意，僅係抗辯其所種植之系爭水梨並無侵害劉O權之系爭品種權，並非否定劉O權為「寶島甘露梨」品種育種者，應無侵害劉申權之姓名表示權可言，劉O權主張王明源上開表示侵害其姓名表示權，依種苗法第40條第3項之規定，請求王明源應負擔費用將勝訴啟事全文，以二分之一版面、新細明體14號字體，刊載於中國時報、聯合報、自由時報等全國版其中之任一家新聞紙版面頭版壹日，以回復劉申權之名譽，並無理由。
八、綜上所述，劉O權依種苗法第40條第1項、第41條第1項第2款規定，請求王O源賠償90萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，應屬正當。原審判決就其中525,109元本息，判命王O源如數給付，併諭知兩造供擔保後為准免假執行之宣告，並無不當，王O源提起上訴，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審判決駁回劉O權超過525,109元本息部分及該部分假執行之聲請，尚有未洽，劉申權提起附帶上訴，求予廢棄改判，並請求王O源再給付374,891元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年10月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，爰由本院將原審判決此部分廢棄改判如主文第三項所示，並分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告。劉申權在第二審追加依種苗法第40條第1項規定，請求王明源排除侵害，為有理由，應予准許；追加依同條第3項規定，請求王明源應負擔費用將勝訴啟事刊載於新聞紙部分，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件王O源之上訴為無理由，劉O權之附帶上訴為有理由，劉O權在第二審追加之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
智慧財產第二庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀
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