智慧財產法院109年度刑智上訴字第16號刑事判決(2020.9.24)
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林O敏
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第132 號，中華民國108 年11月29日、109 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第12810 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。（被告無罪）
理 由
...四、經查：㈠本案爭點乃在於扣案之手機觸控螢幕面板、電池、螢幕保護貼紙是否為仿冒商標商品，若為仿冒商標商品，被告林O敏、賴O芯對於扣案之手機觸控螢幕面板、電池、螢幕保護貼紙是否明知為仿冒商標商品，而販賣或意圖販賣而陳列，及被告林O敏、賴O芯是否有行使偽造準私文書之故意（包含間接故意）。 ...
㈡次查：
證人即鑑定人許○○係就本案警察所購得之手機觸控螢幕面板1 件進行鑑定後，出具鑑定報告載明：「茲收到購買自紅扳手iPhone維修中心彰化店（地址：彰化市○○路00號）手機觸控螢幕面板商品1 件。經鑑定人員鑑定實體樣品，確認並非原廠產製之商品，其與正品差異之處，說明如下：一、蓋有不明標章。二、序號無法辨識。三、邊框瑕疵，與原廠品質不符」，檢察官依據該鑑定報告認為其已具體敘明確認該面板並非正品之理由，惟為被告及其選任辯護人質疑該鑑定報告之證據能力及證明力。
經檢察官聲請，本院傳喚證人許○○到庭，經檢察官及被告選任辯護人進行交互詰問，該鑑定證據能力已補正，惟證人許○○證稱：
「（檢察官問：請你再說明與正品有異之處是什麼意思？）原廠面板部分不會有非官方授權標章訊息，序號部分要是可以讓我們讀取得到不會做塗改的動作。邊框瑕疵部分，製程工藝的部分沒有到達原廠的水準。
（檢察官問：你擔任工程師有多久？）應該有五年。
（檢察官問：你如何取得鑑定這份手機的資格？）這是經過受訓後才比較了解蘋果手機的細節，才會知道原廠與非原廠的差異。
（檢察官問：你受訓多久時間？有無證書？）第一次受訓距離現在差不多三、四年。
（檢察官問：你做這份鑑定報告時已經受訓多久？）應該有一、兩年。
（檢察官問：你平時的工作裡面，與手機真偽有無相牽連？平常工作性質為何？）我為工程師，平時是維修蘋果在台灣販售的產品。
（檢察官問：你受訓是被選為去受訓還是自己報名？）是公司長官選的，基本上是工程師才會有機會去。
（檢察官問：你在還沒有受訓前是否就已經對這方面相關知識有涉獵、注意？）知道大概但不了解其中的細節。
（檢察官問：若今天你沒有受訓，看到這樣的產品，以你原來工程師的資歷會做怎樣的判斷？有無辦法看出真偽或產生懷疑？）證人答：會產生懷疑，但不知道到底是哪裡有問題。
（檢察官問：不明標章的部分請你詳述，為何是不明標章。）於偵查卷宗第223 和225 頁，223 頁左上角照片中，外觀部分有貼非原廠螢幕，左下角部分也貼了一個小人拿扳手的貼紙；225 頁的左上角也貼了不明貼紙、右上角部分有一個小人拿著扳手的貼紙，這些貼紙在原廠來說不會存在。
（檢察官問：你提到序號無法辨識為何意思？）在卷第225 頁左下角照片，序號部分應該會打印在排線下面，但這個被塗改、遮擋無法辨識。
（檢察官問：邊框瑕疵與原廠品質不符如何認定？）邊框瑕疵部分是指螢幕背後，大約是在卷宗第223 頁左下角部分，這邊存在邊框與原廠製程工藝不相符的情況。
（檢察官問：你經常接受這樣的鑑定？）是。
（檢察官問：受訓後你大概還鑑定了多少件？）準確數字我不記得。
（辯護人問：服務的德誼公司與告訴人間關係為何？）我們是蘋果授權的維修中心。
（辯護人問：你收到的鑑定面板螢幕是由何人提供？）我不確定來源。
（辯護人問：你鑑定的過程有錄影？）我自己是沒有錄影。
（辯護人問：蘋果標準檢驗步驟為何？）基本是先看產品外觀，再去看細節，可能會需要用到儀器之類的工具。
（辯護人：你的意思是檢驗是存在的標準，及會需要用到儀器進行鑑定？）是，可能要看實際的情況。
（辯護人問：儀器是否會鑑定logo的真偽？）不會。
（辯護人問：儀器鑑定的內容是什麼？）讓我們可以更容易地去辨識，並不是儀器會告訴我們真偽。
（辯護人問：你剛才提到的鑑定標準是否為業界知悉？）我不確定其他相關同業是否也用相同的方式去做鑑定。
（辯護人問：本件你有無用儀器進行鑑定？）我不記得了，若有需要我可能會用。
（辯護人問：你提到你收到的螢幕外觀，是否就如同偵卷第223 頁所顯示的上方照片？）這是我拍的，應該是我收到時就是這個樣子。
（辯護人問：你是原封不動的進行鑑定？）我收到當下會先拍照片，左上角的部分就是當時收到的照片。
（辯護人：你鑑定的過程有做任何的更動？）我有拆解它才有辦法取得螢幕的資訊。
（辯護人問：你指的是同頁上方兩張照片顯示的撕毀的膜？）不是，是卷第223 頁左下角的那張照片。
（辯護人問：你如何解釋剛所提示的兩張照片的不同之處？）你是否指223 頁上方兩張？
（辯護人問：是，因為是同一個螢幕，看起來應該是有撕毀的膜，否則無法呈現上方右邊的照片。）第223 頁右上角的照片應該是我要進行拆解、拍的照片。
（辯護人問：你確實有去更動）？是，我有把它撕除。
（辯護人問：針對你所製作的鑑定報告，上面載有序號無法辨識，所以序號也是判斷生產的判斷標準之一？）是，是判斷之一。
（辯護人問：請看偵卷第225 頁左下角（提示），照片顯示序號被遮蓋了，那你當時如何判斷？）在卷宗第219 頁有提到序號無法辨識。
（辯護人問：故未就序號進行鑑定，是否為這個意思？）這是指序號無法辨識。
（辯護人問: 無法辨識，所以你有進行鑑定？）我不記得當下有沒有再進一步的去確認。
（辯護人問：請看鑑定報告，上面載有蓋有不明標章，你的意思是有顯示其它的標誌，這不是原廠產品的標準，是否如此？）我的意思是它與原廠不同之處。
（辯護人問：是否因為貼有不明標章，所以你因此判斷為非原廠產品？）不是的。
（辯護人問：你為何刻意寫此鑑定意見？）原廠的生產並不會有這些標章，它與原廠不符的部分，它有遮擋的情況。
（辯護人問：遮擋下有辦法進行鑑定嗎？）遮擋處可能沒有辦法進行鑑定，但並不會因為它遮擋讓我無法鑑定。
（辯護人問：所以你如何去鑑定它？）鑑定的方式並不會參考一個異常處就判斷它是仿品。
（辯護人問：針對鑑定報告提到的邊框瑕疵，與原廠品質不符。你剛提到的標準是與原廠製程工藝不相符，請你說明何謂原廠製程工藝？）蘋果所生產的螢幕要求的工藝、細節會比較精緻，但這個面板它沒有達到蘋果所要求的水準。
（辯護人稱：證人稱製成工藝沒有達到水準，此水準是有一個客觀標準，還是由鑑定人主觀判斷，若是由鑑定人主觀判斷那我們就不問。）
（審判長問：請證人說明此部分有無客觀化的標準？）工藝細節的部份屬於蘋果公司的機密，我無法具體的透漏出來。
（辯護人問：你是以儀器還是你是用目測的方式來依據剛剛所提到的工藝細節進行判斷？）目測是首要的，儀器的部分我不確定當下有無使用。
（辯護人問：螢幕面板如果更換了玻璃，你有辦法鑑定時發現嗎？）這個不在蘋果的維修範圍內，蘋果的維修方式是更換整個螢幕模組。
（辯護人問：所以螢幕模組的其中元件壞掉，也是需要整組更換？）是。
（辯護人問：更換的螢幕面板整組會有什麼排線？）應該會有三條。
（辯護人問：報告中提到的並非原廠產製之商品，是指只要有與原廠不符的情況就不是原廠生產的商品？）是的。
（辯護人問：你如何認定與原廠品質不符，標準就如你剛才所提到的製程工藝而已？）更詳細的細節我無法透漏，我只能簡單的描述這個螢幕面板與原廠不符的地方。
（辯護人問：面板螢幕上貼有不明標章或貼紙，或序號遭塗改，是否就屬於非原廠產製？）應該是說這東西不是原廠所做的行為。
（辯護人問：依據你鑑定時候的面板，上面的排線有幾條？你是否還記得？）印象中應該是三條。
（辯護人問：排線上面有幾條有蘋果的logo，及被塗銷的又有幾條？）我不記得」等語，
由證人許○○上開證言可知，其雖經告訴人選為鑑定人經過訓練，並有相當鑑定實務經驗，惟因為其對於鑑定報告所謂系爭扣案之手機觸控螢幕面板邊框瑕疵，與原廠品質不符，相關之標準是與原廠製程工藝不相符，該所謂「原廠製程工藝」，因完全陳述會洩露告訴人產品之機密，而不能透露細節，致本院無法由鑑定報告得到告訴人鑑定人以外之人（包括原審法官及本案合議庭法官）如何正確判斷被告所持有之產品與告訴人正品之差別，因此系爭鑑定報告尚不足以作為證明扣案手機觸控螢幕面板為仿冒系爭商標之商品之不利於被告之證據。
同理，鑑定人廖○○、廖○○之鑑定報告，亦不足以證明系爭扣案之手機觸控螢幕面板、電池為仿冒系爭商標之商品，不得作為不利被告事實認定之證據。
㈢又查:
⒈關於本案檢察官上訴理由，均係就原審判決提出其於原審之相同理由為指摘，並無實質證據，例如原審判決對97個扣案面板，是認為當時扣案狀態是由氣泡紙包覆、大小顏色不同，包裝簡陋，可呼應被告所稱此為二手產品的說法。但上訴理由卻因此主張包裝反而是產品來源有疑慮的證明。換言之，若扣案面板是包裝精美、數量甚大，也可被檢察官主張為是大量生產的產品。承上可知，原審在此情況下做出對被告有利認定並無問題。
⒉關於檢察官所謂仿品的認定在於未經授權而非以品質為依據之說法，固非無據，然此種說法並無法與商標法刑事責任做連結，換言之，若依此標準，市面上所謂的平行輸入的代購商，也都沒有得到原廠授權可以做販售，難道這樣會違反商標法的規定嗎？故檢察官所謂仿品係未經授權之說法，並非一體適用。
⒊關於扣案手機觸控螢幕面板部分：
⑴00000000號商標部分，原審法院之勘驗及證人證詞都可以顯示面板上的商標是有經過塗蓋的，再者，告訴人所爭執該五條排線商標沒有塗銷一事，充其量也只能認為是被告疏失未塗銷，無法認定被告有使用系爭商標為行銷之目的。
⑵關於00000000號商標，從扣押影片可顯示本案手機觸控螢幕面板外觀皆有貼蓋非原廠螢幕貼紙進行遮蔽該系爭商標，故被告客觀上並無使用系爭商標的行為，且消費者是否能認識該螢幕外觀為商標亦有疑問，因為該圖形商標目前使用在蘋果的新手機產品，外觀也已經變更，且被告辯稱面板的設計確實是為了手機各功能位置而設計，屬於功能性使用，而被告於主觀上並無法知悉該外觀已被註冊成商標，並無故意等語，並非無據，故本院認為可認定其並非商標使用行為。
⑶整體而言，就手機觸控螢幕面板，被告林O敏既已張貼非原廠螢幕貼紙，且被告皆有通知同仁檢查，參以證人賴O芯到庭證述也說明皆會提醒客戶此並非原廠零件，同時參照搜索扣押影片也可知悉該等面板皆有做出適當的遮蓋，即使其屬於合法流通的二手零件，被告等還是盡力的做出區隔避免使消費者產生混淆誤認，難認有違反商標法第97條販賣、意圖販賣而持有之行為。
⑷此外，檢察官雖強調該等面板所未塗銷一事，並非係第三人所為，但證人即鑑定人許○○於本案審理時當庭已證述其並無法確認鑑定產品的來源一定是經過檢調單位，因此，中間自有可能遭到第三人有意無意的變更，而鑑定人許○○也承認鑑定時確實會做出變更該等扣案物的行為，像是撕除貼紙，加上鑑定人就鑑定方法及標準未能完全說明，從而，該等鑑定報告最多只能說明該商品不是原廠所做的行為，此為鑑定人所述，自無法排除原廠產品經由第三人變動的情況，但此並非侵害商標權之行為。
⒋扣案之電池部分：
⑴於商標法部分，客觀上系爭扣案電池為客人更換下來後準備丟棄之二手電池，被告並無再行販售，故無使用商標行為，此有證人賴O芯證述及搜索當日照片影片，均可證明扣案電池當初是放在後方工作區，且此用塑膠袋散裝於一袋，並未對外陳列或展示，主觀上被告並無販售扣案電池意圖，況且二手電池危險性高，並無市場流通價值，另被告林O敏亦有販售自家合法檢驗之新品電池，尚可認為其無販售舊電池之必要。
⑵另就刑法第216 、210 條行使偽造文書部分，扣案電池為客人更換舊電池已如前述，並非由被告所生產，縱使上面印有告訴人之商標，尚未能證係被告所為，故難認有構成行使偽造準私文書之行為。
⒌扣案之螢幕保護貼部分：
⑴系爭螢幕保護貼其行銷外盒未見告訴人商標，自無使消費者混淆誤認其來源為告訴人，而無商標使用之行為。
⑵0000000 號商標未註冊於螢幕保護貼商品，且保護貼本為功能性使用商品，以蓋覆手機螢幕並維持螢幕上各聽孔、按鍵功能，不能認為有商標使用之行為，自無法構成商標法第97條之要件。
⑶螢幕保護貼商品市面上常見有不同業者供應，與系爭保護貼相同相似的商品，被告辯稱善意信賴系爭螢幕保護貼為合法，而非侵權之商品，且被告並未知悉該手機外形為註冊商標等語，應該認為可採。又販售仿冒品之罪需有欺騙他人之意圖，惟被告並不知悉系爭螢幕保護貼有商標使用之行為，自不構成商標法第97條之明知要件。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 曾啓謀
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