原 告 曹O誠
被 告 經濟部智慧財產局
參 加 人 陳O伶
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國107年7月27日經訴字第10706306800號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，並為107年度行商訴字第73號行政判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院108年度判字第601號行政判決廢棄發回本院，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
壹、事實概要：
原告前於民國104年6月11日以「老鼎旺及圖」商標，指定使使於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「茶藝館；火鍋店；咖啡廳；啤酒屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦宴席；點心吧；伙食包辦；餐廳；拉麵店；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；提供餐飲服務；備辦餐飲；複合式餐廳」服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第1796394號商標，如附圖所示（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第11款及第12款規定，對之提起異議，案經被告審認有其中第12款規定之適用，以107 年2 月12日中台異字第1050711 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣以107 年7 月27日經訴字第10606306800 號訴願決定駁回，原告不服訴願，遂向本院提起行政訴訟，經本院107 年度行商訴字第73號行政判決（下稱前案判決）駁回。原告不服前案判決，提起上訴，經最高行政法院108 年度判字第601 號行政判決（下稱二審判決）將前案判決廢棄，發回本院更為審理。因本院前審認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見前審卷第177 至180 頁）。
貳、原告聲明請求原處分及訴願決定均撤銷，其主張略以：
一、原告主觀欠缺仿襲據以異議商標意圖：
(一)參加人之母與原告之母前有合夥關係：
原告之母○○○○前於85年間以新臺幣（下同）150萬元出資，而與參加人之母○○○在臺北市大安路一段共同成立○○○○○，並就○○○○○約定合夥事業分潤比例。原告之母與參加人之母在○○○○○共同經營逾20年，為共同經營合夥事業之人，參加人之母亦屢對外稱原告之母為共同經營之老闆娘。參加人之母藉口擅自專斷而趕走原告之母，並意欲剝奪原告之母原所享有之50﹪分潤，是原告之母與參加人之母始於104年4月29日簽署系爭協議書。第1條約定：參加人之母改以給付顧問費之方式，每月給付17萬元，合計5年60期，總共應給付1,020萬元等語。倘原告之母僅為○○○○○之員工，參加人之母無必要以顧問費名義給付和解金，且和解金額與一般餐飲店勞動人員薪資顯不相當。準此，系爭協議書將原告之母視為○○○○○所有權人之一。至被告及參加人雖主張依行政院商業司登記內容可知，本件○○○○○為獨資而非屬合夥事業云云。然參加人之母獨資登記與○○○○○為合夥關係之真實態樣不符，被告及參加人主張為獨資商號，是不足為憑。
(二)原告之母為據以異議商標之共有人：
○○○○○於原告之母出資後，嗣於85年間在大安路一段開始經營並對外使用「鼎旺麻辣鍋」招牌，是「鼎旺麻辣鍋」招牌係原告之母與參加人之母成立合夥關係後使用，故申請第105059790號商標，如附圖所示（下稱據以異議商標），屬合夥關係存續中所合夥取得之權利，應屬合夥人全體公同共有。原告之母因合夥關係而為據以異議商標公同共有人，原告將其母使用已久之商標申請註冊，主觀上認知僅係將原告之母所持有之表徵予以註冊商標。參諸原告經據以異議商標共有人即原告之母授權使用，並經被告函告據以異議商標為訴外人陳世明所有。準此，原告當無仿襲之意圖，非屬商標法第30條第1項第12款之剽竊與搶註行為。
...
伍、本院得心證之理由：...
(四)原告因業務往來知悉據以異議商標為先使用商標：
1.原告與參加人間具有特定關係：
商標法第30條第1項第12款之立法目的在於防止投機者，利用特定關係而知悉他人未於國內註冊商標，進而搶先申請註冊，以阻撓他人使用該商標，以維護交易秩序與商業道德，故賦與原商標權人得以制止商標申請人取得商標註冊（參照最高行政法院99年度判字第938號、99年度判字第1012號、105年度判字第545號行政判決）。先使用人應舉證證明申請人具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉先使用商標之存在等事實。
原告雖主張其有權使用據以異議商標，係因其母與參加人之母當初合夥經營「○○○○○」，是原告並無仿襲據以異議商標意圖云云。惟被告與參加人均抗辯稱原告之母與參加人之母間並無合夥關係，原告知悉刻意仿襲據以異議商標等語。
準此，本院應審酌原告是否因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他業務，知悉據以異議商標之存在，並審酌原告是否有仿襲據以異議商標之意圖（參照本院整理當事人爭執事項4）。
2.原告與參加人有業務往來關係：
原告與參加人有業務往來之事實如後：
⑴原告於異議階段所檢附104年3月25日民事起訴狀「六、聲請調查證據」記載：請求傳喚證人即本件原告，聲請之原因與待證事實為，證人為○○○○子、女，就○○○○與○○○間為合夥約定之初有在場參與，並於100年間調整合夥利潤分配比例時在場等情（見異議卷第99頁）。審酌前開內容可知，原告之母曾協助原告處理鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店之利潤分配事宜。
⑵參加人提出原告於鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店內工作之照片，原告並未爭執（見異議卷第71至72頁；訴願卷第23至25頁）。原告提供104年3月5日錄音檔譯文提及：○○○○之女○○○表示：原告不是合夥人，他僅是在此處工作(05:38-07:25)等語（見異議卷第255至257頁）。可證原告除在場參與鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店之利潤分配事宜外，並曾在該店工作，衡諸常情，應對該店業務相當熟悉。
⑶原告開設老鼎旺川味鍋物店（見異議卷第203至214頁），其與參加人之母同為經營麻辣火鍋店等餐飲服務，兩者服務為同一或高度類似，為同業競爭關係，易經由業務關係得知據以異議商標之存在。準此，系爭商標之申請註冊顯出於仿襲據以異議商標所致。
3.○○○○與○○○無合夥關係：
⑴原告雖主張其母與參加人之母前於85年為合夥經營鼎旺火鍋店，原告之母共有據以異議商標，是原告有權使用據以異議商標，並註冊系爭商標云云，並提出如後事證：
①原告之母持有鼎旺火鍋店帳簿（見前審卷第71至80頁）；
②媒體報導「兩姊妹一同經營鼎旺火鍋店」（見前審卷第81至90頁）；
③雙方在100年間以50%分配鼎旺火鍋店利潤，參加人之母於系爭協議書同意以每月17萬元之高額報酬，聘請原告母擔任顧問等情，有計算表與系爭協議書可憑（見前審卷第91至102頁）。
然審酌原告提出之媒體報導之內容，並無詳述兩姊妹經營鼎旺火鍋店之內部關係是合夥、僱傭或無償協助，故不能以上開報導，遽行認定原告之母與參加人之母，就鼎旺火鍋店前有成立合夥之法律關係。至於原告固提出帳冊影本、原告母手寫利益計算單等事證，然依社會交易常情推斷，一般公司會計人員亦可持有上揭憑證，故無法證明原告之母與參加人之母前有合夥經營鼎旺火鍋店之事實。
⑵本院審酌系爭協議書可知，原告之母與參加人之母因合夥關係之紛爭，前經臺灣臺北地方法院104年度司北調字第389號案件審理，經雙方達成和解，約定原告之母及其子女於系爭協議書簽訂日起，不得再對參加人之母或「○○○○○」主張民事、刑事法律上權利，包括但不限於民事起訴、調解、刑事告訴、告發等情。
準此，依據系爭協議書之約定，原告之母自協議書簽訂日起，不得主張「○○○○○」係合夥經營，且其效力及於原告，自無法將前開事證作為參加人之母與原告之母合夥經營之證據。自系爭協議書之文字內容，僅知悉雙方係為合夥成立與否之民事訴訟，互相讓步以終止爭執而達成和解。遍觀系爭協議書並無任何「原告之母與參加人之母就○○○○○為合夥關係」或「原告之母退出○○○○○合夥」類似字眼，無法據此認定雙方前有合夥關係存在。
⑶原告之母與參加人之母為親姐妹，原告之母自85年間起在鼎旺火鍋店工作，兩者有至親與長期共事關係，每月17萬元之顧問費是否過高，顯無法以一般交易市場行情加以論斷，至於系爭協議書第5條第2項有關不得再主張合夥、股份等權利之約定，此為和解契約有關請求方日後不得再就爭執事項主張權利之常見條款，有使當事人所拋棄之權利消滅，並使當事人取得和解契約所訂明之權利。準此，原告僅以上開約定，主觀主張雙方有合夥存在，容有曲解成立系爭協議書之本旨與文義。
⑷原告雖提出前開事證，主張據以異議商標係參加人之母與原告之母合夥經營「○○○○○」商標，無法作為參加人個人之先使用事證云云。然依財政部營業（稅籍）登記資料公示查詢及經濟部商工登記公示資料查詢結果（見異議卷第128至135、195、311頁）。可知參加人之母前於88年5月13日獨資設立○○○○○，店名「鼎旺麻辣鴛鴦火鍋」，無法得知有合夥經營之情事。
⑸據以異議商標為參加人之母以其配偶「○○○」之字尾「旺」字，結合「鼎」即為中國古代煮食器用語，且含有生意盛興之意涵所創設，顯非原告所自創，係因參加人之母先使用據以異議商標，原告進而意圖仿襲據以異議商標，向被告申請註冊系爭商標。準此，據原告所提之證據資料，不足認定原告之母○○○○與參加人之母○○○前有合夥關係或據以異議商標之共有人。準此，原告有仿襲據以異議商標之意圖。
三、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認參加人有先使用據以異議商標、兩商標圖樣成立高度近似性、兩商標指定或使用之服務同一或類似、原告與參加人間具業務往來關係而知悉據以異議商標、系爭商標意圖仿襲攀附據以異議商標等事實，可證原告知悉先使用之據以異議商標存在，意圖仿襲高度近似於據以異議商標之圖樣，作為系爭商標之圖樣，並指定使用於同一或類似之服務搶先申請註冊，系爭商標之註冊自有違商標法第30條第1項第12款規定。職是，原處分所為系爭商標應予撤銷之處分，其於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 曾啓謀
法 官 林洲富
2.原告與參加人有業務往來關係：
原告與參加人有業務往來之事實如後：
⑴原告於異議階段所檢附104年3月25日民事起訴狀「六、聲請調查證據」記載：請求傳喚證人即本件原告，聲請之原因與待證事實為，證人為○○○○子、女，就○○○○與○○○間為合夥約定之初有在場參與，並於100年間調整合夥利潤分配比例時在場等情（見異議卷第99頁）。審酌前開內容可知，原告之母曾協助原告處理鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店之利潤分配事宜。
⑵參加人提出原告於鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店內工作之照片，原告並未爭執（見異議卷第71至72頁；訴願卷第23至25頁）。原告提供104年3月5日錄音檔譯文提及：○○○○之女○○○表示：原告不是合夥人，他僅是在此處工作(05:38-07:25)等語（見異議卷第255至257頁）。可證原告除在場參與鼎旺麻辣鴛鴦火鍋店之利潤分配事宜外，並曾在該店工作，衡諸常情，應對該店業務相當熟悉。
⑶原告開設老鼎旺川味鍋物店（見異議卷第203至214頁），其與參加人之母同為經營麻辣火鍋店等餐飲服務，兩者服務為同一或高度類似，為同業競爭關係，易經由業務關係得知據以異議商標之存在。準此，系爭商標之申請註冊顯出於仿襲據以異議商標所致。
3.○○○○與○○○無合夥關係：
⑴原告雖主張其母與參加人之母前於85年為合夥經營鼎旺火鍋店，原告之母共有據以異議商標，是原告有權使用據以異議商標，並註冊系爭商標云云，並提出如後事證：
①原告之母持有鼎旺火鍋店帳簿（見前審卷第71至80頁）；
②媒體報導「兩姊妹一同經營鼎旺火鍋店」（見前審卷第81至90頁）；
③雙方在100年間以50%分配鼎旺火鍋店利潤，參加人之母於系爭協議書同意以每月17萬元之高額報酬，聘請原告母擔任顧問等情，有計算表與系爭協議書可憑（見前審卷第91至102頁）。
然審酌原告提出之媒體報導之內容，並無詳述兩姊妹經營鼎旺火鍋店之內部關係是合夥、僱傭或無償協助，故不能以上開報導，遽行認定原告之母與參加人之母，就鼎旺火鍋店前有成立合夥之法律關係。至於原告固提出帳冊影本、原告母手寫利益計算單等事證，然依社會交易常情推斷，一般公司會計人員亦可持有上揭憑證，故無法證明原告之母與參加人之母前有合夥經營鼎旺火鍋店之事實。
⑵本院審酌系爭協議書可知，原告之母與參加人之母因合夥關係之紛爭，前經臺灣臺北地方法院104年度司北調字第389號案件審理，經雙方達成和解，約定原告之母及其子女於系爭協議書簽訂日起，不得再對參加人之母或「○○○○○」主張民事、刑事法律上權利，包括但不限於民事起訴、調解、刑事告訴、告發等情。
準此，依據系爭協議書之約定，原告之母自協議書簽訂日起，不得主張「○○○○○」係合夥經營，且其效力及於原告，自無法將前開事證作為參加人之母與原告之母合夥經營之證據。自系爭協議書之文字內容，僅知悉雙方係為合夥成立與否之民事訴訟，互相讓步以終止爭執而達成和解。遍觀系爭協議書並無任何「原告之母與參加人之母就○○○○○為合夥關係」或「原告之母退出○○○○○合夥」類似字眼，無法據此認定雙方前有合夥關係存在。
⑶原告之母與參加人之母為親姐妹，原告之母自85年間起在鼎旺火鍋店工作，兩者有至親與長期共事關係，每月17萬元之顧問費是否過高，顯無法以一般交易市場行情加以論斷，至於系爭協議書第5條第2項有關不得再主張合夥、股份等權利之約定，此為和解契約有關請求方日後不得再就爭執事項主張權利之常見條款，有使當事人所拋棄之權利消滅，並使當事人取得和解契約所訂明之權利。準此，原告僅以上開約定，主觀主張雙方有合夥存在，容有曲解成立系爭協議書之本旨與文義。
⑷原告雖提出前開事證，主張據以異議商標係參加人之母與原告之母合夥經營「○○○○○」商標，無法作為參加人個人之先使用事證云云。然依財政部營業（稅籍）登記資料公示查詢及經濟部商工登記公示資料查詢結果（見異議卷第128至135、195、311頁）。可知參加人之母前於88年5月13日獨資設立○○○○○，店名「鼎旺麻辣鴛鴦火鍋」，無法得知有合夥經營之情事。
⑸據以異議商標為參加人之母以其配偶「○○○」之字尾「旺」字，結合「鼎」即為中國古代煮食器用語，且含有生意盛興之意涵所創設，顯非原告所自創，係因參加人之母先使用據以異議商標，原告進而意圖仿襲據以異議商標，向被告申請註冊系爭商標。準此，據原告所提之證據資料，不足認定原告之母○○○○與參加人之母○○○前有合夥關係或據以異議商標之共有人。準此，原告有仿襲據以異議商標之意圖。
三、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認參加人有先使用據以異議商標、兩商標圖樣成立高度近似性、兩商標指定或使用之服務同一或類似、原告與參加人間具業務往來關係而知悉據以異議商標、系爭商標意圖仿襲攀附據以異議商標等事實，可證原告知悉先使用之據以異議商標存在，意圖仿襲高度近似於據以異議商標之圖樣，作為系爭商標之圖樣，並指定使用於同一或類似之服務搶先申請註冊，系爭商標之註冊自有違商標法第30條第1項第12款規定。職是，原處分所為系爭商標應予撤銷之處分，其於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 曾啓謀
法 官 林洲富
沒有留言:
張貼留言