智慧財產法院102年度附民上字第10號刑事附帶民事訴訟判決(102.10.31)
「 (二)損害賠償範圍：
1.按損害賠償理論係為實現公平正義之理念，旨在使被害人之
損害得以獲得實質、完整之填補，此即損害賠償之填補損害
機能，而非對加害人（行為人）加以懲罰（王澤鑑，侵權行
為法第1 冊，第8 頁參照）。再按侵權行為賠償損害之請求
權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害
賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之
可言（最高法院19年度上字第363 號民事判例參照）。
2.按（第1 項）商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一
計算其損害：一依民法第216 條之規定。但不能提供證據方
法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可
獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其
差額為所受損害。二依侵害商標權行為所得之利益；於侵害
商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品
全部收入為所得利益。三就查獲侵害商標權商品之零售單價
500 倍至1,500 倍之金額。但所查獲商品超過1,500 件時，
以其總價定賠償金額。（第2 項）前項賠償金額不相當者，
法院得予酌減之。（第3 項）商標權人之業務上信譽，因侵
害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，92年5 月28日
修正公布之商標法第63條第1 項至第3 項亦有明文。又（第
1 項）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限；（第2 項）依通常情
形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利
益，視為所失利益，民法第216 條亦有明文。
3.92年5 月28日修正公布之商標法第63條第1 項明定受侵害之
商標權人得擇一計算損害之方式，其中第1 款係以商標權人
所失利益及所受損害為範圍，倘無法證明所受損害時，得以
通常可得利益與受侵害後之所得利益之差額計算；第2 款係
以加害人因其侵害商標權行為所得利益為範圍，如無法證明
其成本或必要費用時，即以全部銷售收入計算；第3 款則為
法定賠償額之規定，以查獲侵害商標權商品之零售單價500
倍至1,500 倍為範圍。本件兩造對於被上訴人於第一及二審
主張之損害計算方式係依上揭商標法63條第1 項第2 款規定
為之，並無爭執（見本院卷第117 頁），原審未予釐清，竟
逕以同條項第3 款為計算損害賠償之方法，洵屬不當。
4.查本件上訴人侵權期間係於99年12月9 日至起100 年4 月20
日期間，在富邦momo-1台銷售杏醫公司生產之「柏妮」、「
Bioneed 」品牌「青春露」、「白金魚子DNA 精華」護膚保
養商品時，擅自使用被上訴人系爭「BIONEO」、「百妮」商
標，而侵害被上訴人之系爭商標之事實，業經本院以102 年
度刑智上易字第34號刑事判決認定屬實，已如上述，則本件
損害賠償之範圍即以此刑事判決認定之事實為據。
5.依富邦公司102 年7 月29日函（即第二次函查，見本院卷第
75至87頁）回覆，上訴人於99年12月9 日至起100 年4 月20
日期間，銷售「柏妮」、「Bioneed 」品牌「青春露」、「
白金魚子DNA精華」護膚保養商品之商品編號、商品名稱、
淨銷售金額及上架費比率分別為：
(1)0000000、Bioneed青春露、18,480元、52.38%。
(2)644091、柏妮白金魚子DNA精華、8,260元、49.80%。
(3)798164、柏妮青春露、5,720元、50.15%。
(4)843068、柏妮白金魚子DNA精華、35,061元、53.28%。
(5)843068、柏妮白金魚子DNA精華、1,860元、59.89%。
(6)843105、Bioneed青春露、166,382元、47.43%。
(7)843105、Bioneed青春露、337,263元、49.94%。
(8)843105、Bioneed青春露、289,658元、50.00%。
(9)995792、Bioneed 白金魚子DNA 精華、2,870 元、49.80%
。
(10)995795、Bioneed青春露、181,386元、50.15%。
995796、Bioneed青春露、4,689,952元、54.29%。
又上訴人抗辯應扣除其商品成本占售價50% 部分，業據其提
出上證四同業利潤標準（見本院卷第113 至114 頁），主張
化妝品批發的毛利率是27% ，足以對應扣除富邦公司的上架
費即銷售商品金額的50% 乘以上訴人商品成本50% ，亦即上
訴人販售商品的利潤大概是25% ，而與上證四所示之同業利
潤標準27% 是相當的，足以證明上訴人所述成本占售價50%
，應為可採。被上訴人雖主張依最高法院99年度台上字第24
37號判決見解，同業利潤不得採為計算標準，惟同業利潤是
否可採為計算標準，最高法院有正反兩面見解，其中最高法
院民事判決100 年度台上字第1505號判決認為「審酌被上訴
人前開九十五年度營業淨利率約為百分之十一，與財政部公
布之同業利潤標準表關於其他電腦組件製造項目之九十四、
九十六年度淨利率均為百分之十二相當」等語，而對於原審
判決予以肯認，另最高法院98年度台上字第1857號判決亦採
肯定說，故在上訴人已證明依同業利潤為計算損害賠償金額
之依據為相當之情形下，其抗辯成本占售價50% ，自應為可
採，已如上述，被上訴人此部分之主張，為不足採。故本件
被上訴人依民法第184 條第1 項、修正前商標法第63條第1
項第2 款、第61條第1 項前段、民法第28條規定得請求上訴
人連帶賠償金額為1,335,396 元，計算式：〔18,480×（1
－0.5238）＋8,260 ×（1 －0.498 ）＋5,720 ×（1 －0.
5015）＋35,061×（1 －0.5015）＋1,860 ×（1 －0.598
9 ）＋166,382 ×（1 －0.4743）＋337,263 ×（1 －0.49
94）＋289,658 ×（1 －0.5 ）＋2,870 ×（1 －0.498 ）
＋181,386 ×（1 －0.5015）＋4,689,952 ×（1 －0.5429
）〕×0.5 ＝1,335,396 （小數點以下四捨五入）。
6.被上訴人雖主張富邦公司101 年5 月4 日函（即第一次函查
，見原審卷一第7 至8 頁）關於99年12月9 日部分亦應計入
損害賠償額，但查第一次函查之銷售明細，除99年12月9 日
商品編號644091柏妮白金魚子DNA 精華、843105Bioneed 青
春露與本件有關外，其餘非本件應計算侵害系爭商標之商品
，而第一次函查之編號644091柏妮白金魚子DNA 精華、8431
05 Bioneed青春露，已計入上揭第二次函查(2)、(6)至(8)項中
，不應重複計算，故被上訴人此部分之主張，亦無理由。
(三)末按「冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，
其銷售數量多少，侵害人亦多祕而不宣，故被害人實際受損
害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進
行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之
損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明
實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長
此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌
定超過實際損害額至3 倍之賠償，非僅在表面上使受害人成
為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無
法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。
爰於修正條文第1 項增列第3 款，使得就查獲商品零售單價
之500 倍至1,500 倍之金額內求償。又為顧及被查獲商品數
量過多，與實際損害不符，故加但書規定。」，至同條第2
項係於78年5 月26日增訂，賦予法院酌減之權限。因此，衡
諸92年5 月28日修正公布商標法第63條第1 項、第2 項之規
範體系架構及修正理由，侵害商標權之損害賠償責任並未逸
脫損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，該條第1 項第
3 款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律
明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，
認定其實際損害額。另一方面，立法者考量以倍數計算之方
法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2 項
酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當
，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。本件上訴人
固辯稱其使用內含有自行耗資仟萬並享有著作權之廣告播放
帶為侵權之行為，請本院按修正前商標法第63條第2 項之規
定酌減賠償金云云。惟本件被上訴人既係依上揭商標法63條
第1 項第2 款為損害賠償之計算方式，而非同條項第3 款，
則上訴人所為酌減之請求，即非有據，不應准許。」
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