#原住民族傳統智慧
雖然「國家」是「中華民國在台灣」，但請求國賠的時候，不是告「國家」，而是要告「公務員所屬機關」。
因此，要判斷公務員所屬單位在法律上究竟是不是「行政機關」，才能決定誰要當「被告」。
判斷標準是：
1.有沒有獨立的編制及組織法的依據？
「一、如確認本府非為賠償義務機關者，則將處理意見及檢核表函送法務局，提經國家賠償事件處理委員會確認後，函復請求權人拒絕賠償，並附教示條款提醒請求權人得提起國家賠償訴訟。如認屬本府無管轄權之案件，應另移送本府外其他應負責任之機關或私人。
二、如確認本府所屬各機關為賠償義務機關者，受理之機關須進一步確定其是否為本府賠償義務機關，並區分下列情形：
(一)如認定其非本府賠償義務機關者，應於3日內將請求書移送賠償義務機關辦理，如有爭議則依臺北市政府各機關加強橫向聯繫及管轄權限爭議處理要點規定，確定主政收辦機關。
(二)如認定其為本府賠償義務機關者，即應受理。賠償義務機關得視情況需要，於事故現場辦理會勘或召開會議，邀集專家學者及法務局等人，共同釐清相關責任歸屬。」
如果細讀判決理由會發現，法院一方面認為：
「『 #南島論壇』為被告『原民會』依政策所舉辦。」
一方面認為：
「『 #南島論壇開幕式表演』並非被告『原民會』自行辦理，而係『原民會文發中心』辦理。」
原 告 Kiwit阿美族奇美部落
法定代理人 Dafak柯O泉
被 告
代 表 人 Icyang‧Parod（夷將‧拔路兒）
被 告 優利資源整合股份有限公司
上列當事人間請求國家賠償等事件，本院於民國111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告追加優利資源整合股份有限公司（下稱優利公司）為被告，並主張被告共同為侵權行為：
㈠原告起訴時以原住民族委員會（下稱原民會）為被告，並聲明請求：⒈被告原民會應給付原告新台幣（下同）300萬元，及自民國108年7月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉被告原民會未經原告同意，不得自行或使他人以任何形式使用如附表所示由原告專用之傳統智慧創作；⒊被告原民會應於其機關網頁首頁、政府公報及蘋果日報、自由時報、中國時報及聯合報，以不低於16號字之楷體字，刊載本案全部之判決書，有國家賠償起訴狀附卷可參（見卷一第9-10頁），嗣於110年4月30日具狀追加優利公司為被告，主張被告優利公司依原住民族傳統智慧創作保護條例第18條第1項、民法第184條第1項前段、第2項應負賠償責任，被告原民會、優利公司依民法第185條第1項、第188條第1項規定應負連帶賠償責任，並變更聲明為：㈠被告應連帶給付原告300萬元，及自110年4月30日民事追加被告狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告未經原告同意，不得自行或使他人以任何形式使用如附表所示由原告專用之傳統智慧創作；㈢被告原民會應於原民會之機關網頁首頁及政府公報，以不低於16號字之楷體字，刊載本案全部之判決書。被告應共同於自由時報、中國時報及聯合報，以不低於16號字之楷體字，刊載本案全部之判決書，有110年4月30日民事追加被告狀、民事準備四狀、民事追加被告二狀在卷可稽。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查該條立法理由謂：不許訴之變更，在防止害被告之利益，若被告自表同意，不妨允許，或訴之變更，不至礙被告之防禦，或不使訴訟程序延滯者，則不至害被告之利益，亦不妨許其變更，以節約另行起訴之費用勞力及時間。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號民事裁定意旨參照）。
經查，原告原對被告原民會提起國家賠償之訴，嗣追加被告優利公司，主張被告優利公司與被告原民會共同侵權行為，核其前後之訴並無不能行同種訴訟程序，且原告主張之事實為娜麓灣樂舞劇團（下稱娜麓灣舞團）團員在107年8月1日舉辦之「2018南島民族論壇」（下稱南島論壇）展演原告取得專用權之傳統智慧創作之同一基礎事實，有社會事實上之共通性及關聯性，且原告於110年4月30日即為追加，尚無礙訴訟之終結，揆諸上開規定，應予准許。
二、次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段定有明文。查原告於提起本件訴訟前，曾以書面向被告原民會請求國家賠償，經被告原民會回覆拒絕賠償在案（見卷一第35-42頁），是原告提起本件國家賠償訴訟，業已符合前揭規定之書面協議先行程序，程序上自屬適法。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠被告原民會為履行原住民族委員會組織法第2條所定保存、傳承原住民族文化及促進原住民族國際間交流之行政任務，以其預算於107年8月1日至2日間舉辦南島論壇，論壇中一切活動規劃及執行，均由被告原民會辦理，邀請與會者包含他國代表、駐台使節等，內容涉及原住民文化保存及外交推動，以行為目的及外觀觀之，均屬被告原民會為履行其行政任務所為之公權力行為，原民會所屬公務員應負有防免侵害他人傳統智慧創作專用權之義務。原民會下轄之原住民族委員會原住民族文化發展中心（下稱原民會文發中心）依政府採購法選任優利公司，由優利公司在原民會指揮監督下，為原民會聘僱、訓練、考評娜麓灣舞團團員，規劃及安排展演活動內容，維護、管理展演服裝、器材，依原民會文發中心「107年度原住民族樂舞展演勞務委外服務案」企劃需求說明書之執行業務委託內容，娜麓灣舞團展演內容均應提報原民會文發中心討論，經原民會文發中心核定後始得為之，可見原民會文發中心對於舞團展演內容有審查及決定之實質權限，顯然具備公權力行使之特徵，是娜麓灣舞團依原民會文發中心核定內容展演，以協助原民會辦理南島論壇，應屬行政助手。
㈡原告以附表所示之服飾、舞蹈、歌曲向被告原民會申請原住民族傳統智慧創作專用權標記，經被告原民會依原住民傳統智慧創作保護條例第7條、第9條准予公告登記，是原告於107年4月25日取得附表所示服飾、舞蹈、歌曲（下合稱系爭傳統創作）之傳統智慧創作專用權。
㈢詎被告原民會未經原告同意或授權，逕予指示優利公司及娜麓灣舞團在南島論壇之107年8月1日開幕式中，穿著附表編號1之服飾，展演附表編號2、3之舞蹈及歌曲，侵害原告之專用權。縱被告原民會未指示，然其容任上述情事發生，亦侵害原告之專用權。
㈣又依附表所示專用權之智慧創作說明書所載，附表編號1服飾「只適合在嚴肅之部落歲時祭儀如年祭中穿戴，或部分以部落族人為主體對外展演時穿戴，不適合在其他場合中出現。」附表編號2之「Pawali之歌謠領唱僅限奇美部落第三階級以上之男性，舞蹈僅限奇美部落第二階級及Ciopihay，只適合在嚴肅的部落歲時（如Ilisin年祭）中表現，或以奇美部落為主體之對外展演，不宜在其他場合及非經奇美部落授權同意下，任意進行去脈絡化之展演。」且舞蹈先後順序應為：準備、預告（抬手，同時應直立身軀並低頭表示謙虛）、下腰、上腰結束。附表編號3之Kahahayan送靈祭歌於送靈祭儀中，僅能由女性領唱，例外非由女性領唱情形為非於送靈祭儀中歌唱。然南島論壇非祭儀或以部落族人為主體場合，娜麓灣舞團將附表編號2之舞蹈展演為第二階級勇士Ciopihay無人領唱即自唱自跳，無準備動作，抬手同時又無直立身軀低頭動作即下腰，且將領唱歌曲「ha he he ha hoy ha hay（或ha ho ho ho hoy hahay）」錯誤唱為「ha ho he ho hoy ha hay」，並於展演時有女性在場，卻以男性領唱。被告原民會未經原告同意於祭儀外之場合，即展演附表之服飾、歌曲、舞蹈，且有上述諸多明顯錯誤，嚴重冒犯原告傳統習俗與禁忌，減損貶抑該等智慧創作於原告部落之文化價值與族裔特性，致有害及原告部落之名譽，冒犯部落族群尊嚴與人格，自屬原住民族傳統智慧創作保護條例第10條第2項第3款所定侵害智慧創作人格權之行為。
㈤南島論壇由被告原民會主辦，原民會所屬公務員執行職務行使公權力有過失，侵害原告之權利，自應負國家賠償責任。被告原民會於國家賠償事件決定書中並未爭執其乃賠償義務機關，或依國家賠償法施行細則第19條表明其非賠償義務機關之理由及通知有關機關，故原告依國家賠償法第2條第2項、原住民族傳統智慧創作保護條例第18條第1項規定，請求被告原民會負國家賠償責任，並依原住民族傳統智慧創作保護條例第19條第2項規定請求賠償300萬元。
㈥被告優利公司乃被告原民會所屬原民會文發中心依政府採購法選任為辦理文化藝術專業服務之人，且優利公司之娜麓灣舞團團員或係依原民會文發中心之團員續聘建議名單續聘，或係由原民會文發中心及優利公司面試考評而重新招募或新聘，且新進團員試用期滿後，須經原民會文發中心核定始任正式團員，另關於展演活動內容須經原民會文發中心核定，展演服裝須提報原民會文發中心備查，足見原民會文發中心對優利公司有人事指揮監督權限，更係實質上控制優利公司之娜麓灣舞團團員之聘用、薪資與考核，被告優利公司乃客觀上受原民會所屬原民會文發中心選任、監督，而為其服勞務之人，為民法第188條第1項之受僱人。被告優利公司未經原告授權同意，逕依被告原民會及原民會文發中心指示，令娜麓灣舞團故意不法侵害原告智慧創作專用權，依原住民族傳統智慧創作保護條例第18條第1項、民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項規定，應與被告原民會共同負損害賠償責任。縱認被告優利公司非故意不法侵害，惟被告優利公司依政府採購法承辦原住民族樂舞團展演事務，本負有瞭解相關法令義務，其未注意應於利用前先得原告授權同意，主觀上仍屬因過失不法侵害原告智慧創作專用權，被告仍應負連帶損害賠償責任。
㈦被告原民會於台灣原住民族文化園區設有娜麓灣樂舞劇場，由娜麓灣舞團經常性展演原住民各族樂舞，為免原民會及優利公司未經原告授權同意，繼續指示或容任娜麓灣舞團不法利用原告之智慧創作，爰依原住民族傳統智慧創作保護條例第17條規定，請求被告原民會、優利公司未經原告授權同意，不得自行或使他人以任何形式使用系爭傳統創作。
㈧再被告原民會、優利公司侵害原告之智慧創作專用權，嚴重冒犯原告傳統習俗與禁忌，其損害尚非財產上損害賠償可得彌補，依原住民族傳統智慧創作保護條例第20條，請求被告原民會於其機關網頁及政府公報，依指定方式刊載本案全部判決書，及被告原民會與優利公司應共同於指定新聞紙，依指定方式刊載本案全部判決書，以正社會大眾法治觀念，及回復原告部落之名譽、尊嚴等語。
㈨並聲明：⒈被告應連帶給付原告300萬元，及自110年4月30日民事追加被告狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告未經原告同意，不得自行或使他人以任何形式使用如附表所示由原告專用之傳統智慧創作。⒊被告原民會應於原民會之機關網頁首頁及政府公報，以不低於16號字之楷體字，刊載本案全部之判決書。被告應共同於自由時報、中國時報、聯合報，以不低於16號字之楷體字，刊載本案全部之判決書。
二、被告答辯略以：
㈠被告原民會答辯略以：
⒈南島論壇為南島民主國家、非政府組織團體、個人間就各國原住民族文化、音樂、藝術交流之公益平台，性質上非基於統治地位對人民所為行政行為，並非公務員執行職務行使公權力，且被告優利公司所屬娜麓灣舞團於南島論壇所為展演，並非被告原民會指示所為。
被告原民會如有重要活動需樂舞展演，會通知原民會文發中心，由原民會文發中心依其與優利公司間契約，指示優利公司進行歌舞展演。
又原民會文發中心係具有組織法規、獨立預算及對外為行政行為權限之三級機關，娜麓灣舞團係原民會文發中心與被告優利公司間勞務採購契約所生之劇團，依原告主張應向原民會文發中心為國家賠償請求。
⒉原民會文發中心依政府採購法第22條第1項第9款規定，與優利公司簽訂之勞務採購契約「107年度原住民族樂舞展演勞務委外服務案勞務委託契約書」，被告優利公司為履行服務案，自行僱傭成立娜麓灣舞團，係獨立負責舞團人員之招募聘僱及訓練、採購展演耗材、辦理台灣原住民族文化園區定時定點歌舞展演，及參與被告原民會文發中心國內外重要活動展演等委外工作事項，被告優利公司與原民會文發中心無人格上、經濟上及組織上從屬性，非原民會文發中心或被告原民會之受僱人。依法務部(90)法律字第002106號函、(90)法律決字第047910號、法律字第10503518100號等函釋意旨可知，依政府採購法簽訂者非屬行政契約，非國家賠償法第2條第2項所稱公權力行使之公法行為，所生爭議無國家賠償法之適用，娜麓灣舞團依私法契約提供演出，亦無任何行使公權力之法令依據，非屬國家賠償法第2條第2項前段所稱公務員。
⒊縱認本件展演與被告原民會有法律上關聯，審酌南島論壇中使用系爭傳統創作，係為推展我國原住民部落文化於國際間之公益使用目的，使用方法為在8月1日「原住民族日」於我國總統、各機關、各國代表出席之公益活動，無任何營利行為，並由司儀以中英文介紹：「台灣的阿美族人，傳統上普遍具有年齡階級的社會制度，在花蓮縣有一個古老的阿美族部落，叫做奇美部落，奇美部落的男子必須加入階級、接受訓練，每3年要升級1次，戴著老鷹羽毛穿著黑裙的Ciopihay階級屬於第二級，因為正值年輕力壯的年紀，所以應擔負最繁重的工作，也是被訓練最嚴格的階級；現在我們將進行奇美部落Ciopihay階級在年祭時所展現的傳統舞蹈，展演中將呈現這個年齡階級應有的精神與力感，也象徵保衛部落以及文化傳承的重要意義」等語，充分說明智慧創作出處及文化內涵，應係有助智慧創作之推廣與傳承。另否認原告主張娜麓灣舞團展演時動作有誤，娜麓灣舞團均有完成正確動作。再原住民族傳統智慧創作保護條例第16條之立法係參照著作權法第51條、第52條、第65條而來，故於判斷是否符合該條之合理使用時，應參酌該條文義及著作權法第51條、第52條、第65條之解釋為綜合判斷。而本次展演除係基於推展原住民文化之公共利益目的，並係以妥當方法利用，且展演僅8分鐘，相較系爭傳統創作原為原告於豐年祭時，約傍晚4、5點開始跳舞至深夜11點、12點，每天約8至9小時、連續4天之比例屬輕微，亦無對原告智慧創作之潛在市場與現在價值產生影響，而生侵害原告商業利益之可能，應符著作權法第65條第2項合理使用。「原住民族傳統智慧創作保護條例─原住民族傳統智慧創作專用權申請手冊」僅係經被告原民會形式核定，無涉實質內容，其內容非原民會之法律意見，且該手冊內容僅在說明申請智慧創作專用權之程序，並無促請人民為一定作為或不作為之目的，與行政指導定義不符，況行政指導亦不生任何法律拘束力，尚不能以手冊內容增加法律所無之限制。另原住民族傳統智慧創作保護條例及著作權法均未以支付授權費，作為判斷是否成立合理使用之要件。再本件展演主觀上出於公共利益之正當目的，無侵害原告智慧創作人格之意圖，客觀上係以合理方法使用，並註明出處、內容無錯誤，並無歪曲、割裂、竄改之主觀意圖及客觀行為，亦未侵害智慧創作專用權人之名譽，與原住民族傳統智慧創作保護條例第10條第2項第3款禁止不當改變權之要件不符等語。
㈡被告優利公司答辯略以：
⒈被告優利公司係人力派遣公司，從未提供原住民歌舞演唱之服務，被告優利公司於106年承攬原民會文發中心之「原住民族樂舞團展演勞務委外服務案」，承攬內容為為娜麓灣舞團辦理給付薪資、投保勞健保之服務，實際上指揮娜麓灣舞團者乃原民會文發中心。娜麓灣舞圑在80年間已成立，一直隸屬於原民會文發中心，長年駐台灣原住民族文化園區演出台灣各原住民族樂舞，嗣原民會為減少人事成本、不佔公務部門人力缺額，遂由原民會所屬原民會文發中心將舞圑形式上諸如薪資與勞健保等，委外由被告優利公司等人力派遣公司承擔。原民會文發中心要求被告優利公司須遵守「行政院運用勞動派遣應注意事項」將自該中心轉由優利公司聘用之員工年資全數保留。嗣被告優利公司再得標107年度之勞務委外服務案，依企劃需求說明書關於人力招募聘僱規定「現有藝術總監及團員共31名，廠商須配合本中心106年度團員續聘建議名單辦理結果，配合續聘計薪或重新招募」，即被告優利公司僅能依照原民會文發中心之名單辦理，且關於員工薪資、工作時間、加給管理與給付等，全部都要依原民會文發中心指示辦理。另舞團展演內容亦係由原民會文發中心決定，實際上在現場指揮舞團者亦係原民會文發中心的公務人員，且原民會文發中心於109年重新招標人力派遣契約，係由訴外人萬通國際人力開發股份有限公司得標，足見娜麓灣舞團實質上就是原民會文發中心所屬部門及員工，受該機關指揮監督，被告優利公司只是受原民會文發中心委託形式上替舞團員工代掛勞健保的派遣公司而已，被告優利公司對於娜麓灣舞團並無指揮監督權限，自無侵害原告專用權之可歸責性。
⒉被告原民會舉辦南島論壇，由娜麓灣舞團進行開幕表演，利用目的正當，亦非任何營利行為，且有助促進原告甚至整體原住民族政治、經濟地位提升，而娜麓灣舞團展演內容係舞團於83、86、102年間多次實地前往原告部落進行田野調查，向原告學習而來，縱因表演者不同而略有差異，應不失其內涵之文化精神，參照著作權法第65條第2項合理使用之判斷標準，應認娜麓灣舞團之展演符合原住民族傳統智慧創作條例第16條第1項第3款規定，並未對原告之專用權造成何侵害。
⒊退步言之，原告請求之賠償金額並無計算基準，況原告主張之侵權行為係娜麓灣舞團在107年8月1日之展演，然關於優利公司得標原民會文發中心勞務派遣案之公告在107年間即能夠在網路查詢得知，原告遲至110年4月29日方對優利公司追加起訴，已罹於原住民族傳統智慧創作保護條例第18條第2項之2年消滅時效等語。
三、不爭執之事項：
㈠原告為附表所示傳統創作之專用權人。
㈡南島論壇為被告原民會所舉辦。
㈢娜麓灣舞團於南島論壇107年8月1日開幕式中，使用如附表所示之傳統創作進行展演。
四、本件之爭點為：
㈠被告原民會是否應負國家賠償責任？
㈡被告原民會、優利公司是否應共同負侵權行為責任？
茲分別論述如下：
㈠被告原民會不負國家賠償責任：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題（最高法院80年度台上字第525號民事裁判要旨參照）。是行使公權力係與私經濟行為相對照，而行使公權力行為不問其性質為干涉行政或給付行政，其表現之形態為事實行為或行政處分。再所謂給付行政，係指有關社會保險、社會救助、生活必需品之供給、舉辦職業訓練、給與經濟補助及提供文化服務等措施而言。
⒉被告原民會於108年3月19日經行政院核定發布之「南島民族論壇六年計畫」中記載：「原民會自成立後積極與南島文化國家或地區合作，包括太平洋6個邦交國─吉里巴斯、馬紹爾群島、諾魯共和國、帛琉共和國、索羅門群島、吐瓦魯國以及紐西蘭、馬來西亞、菲律賓、印尼、斐濟、關島、夏威夷、法屬玻里尼西亞、新喀里多尼亞、大溪地、智利復活節島等共17個國家或地區。…原民會於2018年8月1日啟動南島民族論壇…」有該六年計畫在卷可查，堪認「南島論壇」為被告「原民會」依政策所舉辦。
⒊南島論壇固係被告原民會所舉辦，惟該論壇開幕式之表演為娜麓灣舞團所表演，此為兩造所不爭執，而娜麓灣舞團之人員係被告優利公司所派遣至原民會文發中心之員工，娜麓灣舞團提供之展演係基於被告優利公司與原民會文發中心間之契約關係，有原民會文發中心勞務委託契約書、107年原住民族樂舞展演勞務委外服務案企劃需求說明書在卷可憑。
揆諸前開說明，被告原民會依其組織法規及行政所核定之計畫舉辦南島論壇，自屬行使公權力行為，而非私經濟行為。又南島論壇之開幕式所為展演係固由娜麓灣舞團所提供，然此種提供文化服務之措施係屬給付行政，殆無可疑。被告原民會抗辯其舉辦南島論壇，該論壇之開幕式表演並非行使公權力一節，尚非可採。惟「南島論壇開幕式表演」並非被告「原民會」自行辦理，而係「原民會文發中心」辦理，承前所述，則娜麓灣舞團所提供之開幕式展演，自非屬被告原民會行使公權力行為所涵蓋。
⒋「原民會文發中心」係依據原住民族委員會原住民族文化發展中心組織法所設立，並有獨立之預算，有原住民族委員會原住民族文化發展中心組織法、中華民國109年度中央政府總預算案原住民族委員會原住民族文化發展中心單位預算在卷可查，又原住民族委員會原住民族文化發展中心組織法第2條第2款規定原民會文發中心掌理原住民族文化藝術之典藏、展示表演…等，是「原民會文發中心」始為「南島論壇開幕式展演」之文化服務提供之公權力行使機關甚明，原告以被告原民會依照原住民族委員會組織法第2條規定，有保存、傳承原住民族文化及促進原住民族國際間交流之行政任務，並以其預算於107年8月1日至2日間舉辦南島論壇，論壇中一切活動規劃及執行，均由原民會辦理，即主張南島論壇開幕式展演之公權力行使機關為被告原民會，並無理由。從而原告主張被告原民會應負國家賠償責任，為不可採。
⒌原告另主張娜麓灣舞團依原民會文發中心核定內容展演，以協助原民會辦理南島論壇，為被告原民會之行政助手。按所謂行政助手，係指行政機關執行特定行政事務時，受行政機關之委託予以協助，並按其指示處理（完成）該事務之民間團體或個人而言。娜麓灣舞團係受原民會文發中心之指示提供展演，而非依被告原民會之指示全權辦理南島論壇，自非被告原民會之行政助手，原告前開主張亦非可採。
⒍原告另主張被告原民會於國家賠償事件決定書中並未爭執其乃賠償義務機關，或依國家賠償法施行細則第19條表明其非賠償義務機關之理由及通知有關機關，故原告得依國家賠償法請求被告原民會賠償云云。
惟被告原民會於國家賠償事件決定書及函覆均載稱：「有關請求權人Kiwit（阿美族奇美部落）因107年8月1日原住民族日表演活動上由本會所屬原住民族文化發展中心舞者穿著奇美部落勇士服飾，展演Ciopihay階級之Pawali歌曲與舞蹈，似有侵害貴部落之智慧創作專用權…」、「本會原住民族文化發展中心所屬舞團於南島民族論壇開幕典禮中使用系爭傳統智慧創作…」等語，足見被告原民會早已明揭該舞團係屬原民會文發中心。
按被請求賠償損害之機關，認非賠償義務機關或無賠償義務者，得不經協議，於收到請求權人之請求起30日內，以書面敘明理由拒絕之，並通知有關機關，國家賠償法施行細則第19條有明訂，該條並未規定被請求賠償損害之機關有義務告知賠償義務機關為何。原告徒以被告原民會於國家賠償事件中未爭執其非賠償義務機關，亦未依國家賠償法施行細則第19條規定表明非賠償機義務機關之理由，即認被告原民會應負國家賠償責任，顯不可採。
㈡被告原民會不負侵權行為責任：
⒈按公務員因執行公法上之職務，行使公權力，造成人民之損害，國家或地方機關除依國家賠償法規定應負損害賠償責任外，並不負民法侵權行為損害賠償責任。被害人即不能依民法第184條規定，請求國家或地方機關負侵權行為損害賠償責任（最高法院104年度台上字第1479號判決要旨參照）。原告主張被告原民會負國家賠償責任及依原住民族傳統智慧創作保護條例第18條負賠償責任，因原住民族傳統智慧創作保護條例第18條係特別的侵權行為，故被告原民會與被告原民會同負共同侵權行為責任等語，然被告原民會毋庸負國家賠償責任業已論述如前，揆諸前開說明，被告原民會除依國家賠償法規定應負損害賠償責任外，不負民法侵權行為損害賠償責任，原住民族傳統智慧創作保護條例第18條第1項規定：「因故意或過失不法侵害智慧創作專用權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負損害賠償責任。」亦屬侵權行為類型，是原告依上開法條主張被告原民會應與被告優利公司共同負侵權行為責任，並無理由。
㈢被告優利公司毋庸負侵權行為責任：
⒈原民會文發中心於106年1月18日公告「106年度原住民族樂舞團樂舞展演勞務委外服務案」決標結果，由被告優利公司得標，有原民會文發中心決標公告在卷可憑，被告優利公司應給付之標的及工作事項為提供服務人力，即應派駐娜麓灣樂舞劇場藝術總監及展演團員與技術人員等人員，共計45名人員。被告優利公司應於106年2月28日前完成所有人員招募、進用作業及續新聘簽約。另應執行業務委託內容，包括正式人員招募作業、假日展演工讀雇工、歌舞展演耗材物品、替代隊伍、人員差旅費、其他委辦事項，為原民會文發中心勞務委託契約書第2條、107年度原住民族樂舞展演勞務委外服務業企劃需求說明書叁第一項所明載，有原民會文發中心勞務委託契約書、107年度原住民族樂舞展演勞務委外服務業企劃需求說明書在卷可憑，綜觀上開契約及契約附件所約定之給付標的，被告優利公司確屬僅人力派遣服務，而不包括該等人力派遣至原民會文發中心展演之內容。
⒉查，103年2月經提送行政院審查版之「派遣勞工保護法草案」第10條規定：「（第1項）適用勞動基準法之要派單位使用派遣勞工時，視為勞動基準法第5條、第30條第1項至第3項、第5項、第30條之1第1項、第32條第2項、第34條至第37條、第40條第1項、第42條、第49條、第51條及第52條規定事項之雇主。……（第4項）要派單位違反第1項規定者，依勞動基準法所定罰則處罰。」其立法理由亦載明：「、考量派遣勞工係於要派單位指揮監督下在其工作場所或組織分工提供勞務，故對於工作時間、休息、休假及女工等相關保護規範事項，明確規範要派單位應與派遣事業單位同樣負有不違反上開勞動基準法規定之義務，爰於第1項所列事項，要派單位視為該等法規之雇主。……明確規範要派單位違反第1項視同雇主責任之法律效果在於主管機關除處罰雇主（派遣事業單位）外，並得依勞動基準法罰則規定處罰要派單位。」等語，另從社會經濟背景因素以觀，勞動派遣在解決勞動力供需面上有一定之貢獻。此一新興勞動型態，即勞動派遣，世界上各先進國，例如德、日、美、瑞典等國在勞動實務上，幾乎都有勞動派遣之型態。而有關派遣之定義歸納可以為如下定義：所謂派遣，乃是派遣公司之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司即事業主指揮監督下為勞務給付，該勞工與要派公司間並無勞動契約關係（參照勞基準法釋義─施行二十年之回顧與展望一書，新學林出版股有限公司，2011年12月二版三刷，第179頁）。因此勞動派遣具有包括派遣公司、要派公司及勞工三方當事人關係之特殊勞動型態，且因派遣公司與勞工簽立勞動契約（勞動契約當事人為派遣公司與勞工），但是由要派公司對勞工之勞務給付為「指揮監督」；與過往勞動基準法規範之勞動契約當事人僅為勞方及資方，資方併對勞方之勞務給付有指揮監督權完全不同。…被「勞動派遣」至機關即體育局處工作（提供勞務服務）時，僅體育局對派遣勞工有「指揮監督管理」之權（利）義（務），且派遣勞工亦有接受體育局「指揮監督管理」行為。核亦與本院前開論述勞動派遣僅「要派公司或機關對勞工之勞務給付有『指揮監督』之權義」相符，為台北高等行政法院109年度訴更一字第57號判決闡釋甚明。此種見解亦迭經台灣高等法院以106年度勞上字第59號、103年度勞上易字第5號、102年度勞上易字第16號民事判決所採。揆諸上開說明，被告優利公司對於派遣至原民會文發中心展演之娜麓灣舞團所展演之內容，並無指揮監督之權，自無侵權行為責任可言。
五、從而，原告依國家賠償法第2條第2項、原住民族傳統智慧創作保護條例第18條第1項、第19條第2項、第17條、民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項等規定，請求：㈠被告原民會、優利公司連帶給付原告300萬元，及自110年4月30日民事追加被告狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈡被告未經原告同意，不得自行或使他人以任何形式使用如附表所示由原告專用之傳統智慧創作，㈢被告原民會應於原民會之機關網頁首頁及政府公報，以不低於16號字之楷體字，刊載本案全部之判決書。被告應共同於自由時報、中國時報、聯合報，以不低於16號字之楷體字，刊載本案全部之判決書，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告聲請：㈠向被告原民會及原民會文發中心調取渠等與被告優利公司間就「107年度原住民族樂舞展演勞務委外服務案」之所有文書及電子檔案，㈡向被告原民會調取其辦理南島論壇開幕式之所有文書及電子檔案，㈢向被告原民會調取「原住民族傳統智慧創作保護推動專案辦公室計畫」勞務採購案之所有文書及電子檔案。㈠、㈡之證據待證事實為：被告優利公司關於娜麓灣舞團於107年8月1日在南島論壇開幕式之展演活動受被告原民會之指揮監督，㈢之證據待證事實為原住民族傳統智慧創作專用權申請手冊之內容均經被告原民會核定，然原告未能具體主張被告原民會所持有之何種法令上必須製作、保存之文書，得以證明被告優利公司關於娜麓灣舞團在南島論壇開幕式受被告原民會之指揮監督、被告原民會曾依採購計畫核定原住民族傳統智慧創作專用權申請手冊，而以調取無法特定範圍之相關全部文書方式為之，並無正當性，亦無必要性。兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
原住民法庭 法 官 林欣苑
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