上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 彭O揚
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度智訴字第3號，中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告彭O揚即晶湛商行（設臺中市○○區○○○路000巷00號8樓之1，後改為晶湛工業社），明知我國為「世界貿易組織」（簡稱WTO）之會員，對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而中國大陸為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4條第2款之規定，其發行之著作亦應受我國著作權法之保護，且告訴人深圳市金冠良品電子科技有限公司（下稱金冠公司）所設計之型號K88藍芽無線喇叭商品（臺灣消費者取其暱稱為「小海螺」，下均稱「小海螺」）之外包裝圓形鐵盒上之「波浪圖」（下稱金冠波浪圖），係告訴人金冠公司於民國104年所設計，其設計係以波浪為原型所為的設計構圖，特色在於以波浪因地球自轉激起強弱不等之浪花為原型，藉由各種波浪的圖型組合、位置、配色，產生視覺上之美感，表現創作者對於浪花獨特的思想、感情及意境，係告訴人金冠公司享有著作財產權之美術著作，非經告訴人金冠公司之同意或授權，不得擅自重製，被告竟基於意圖銷售而重製之犯意，未經告訴人金冠公司之同意或授權，自107年間某時，以晶湛商行名義製造與上開「小海螺」外型近似之藍芽無線喇叭產品「大牛V88喇叭」，並以實質近似之印有「波浪圖」（下稱「大牛波浪圖」）之圓型鐵盒包裝後，販售與不特定人，並在「蝦皮」購物網站上販賣。因認被告涉犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權及同條第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散佈等罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。上揭規定，依同法第364條規定，於第二審審判程序亦有準用。次按大陸地區人民之著作權或其他權利在臺灣地區受侵害者，其告訴或自訴之權利，以臺灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限，臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸人民關係條例)第78條定有明文。考其立法意旨，乃在確保臺灣地區安全與民眾權益，規範處理臺灣地區與大陸地區人民往來所衍生之法律事件，並在兩岸分治之現況下，考量兩岸刑事法律規範及救濟程序之不同，對於大陸地區人民之刑事告訴權，採取平等互惠原則。準此，如大陸地區人民之著作權僅在大陸地區受侵害，或臺灣地區人民之著作權在大陸地區受有相同侵害而無法在大陸地區享有告訴之權者，該大陸地區人民自不得在臺灣地區提起告訴，如檢察官就該大陸地區人民之著作權受侵害乙事逕行起訴或聲請簡易判決處刑，業已違背兩岸人民關係條例第78條規定所揭櫫之平等互惠原則，應認其起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知不受理之判決，始為適法。
三、公訴意旨認被告涉犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權及同條第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散佈等罪嫌，依同法第100 條前段規定，均屬告訴乃論之罪。經查：
...
㈡告訴人就本案並無告訴權：
⒈大陸地區對於「意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權」、「明知係侵害著作財產權之重製物而散布」之著作權侵害態樣，於大陸地區刑法第217條規定：「以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金：㈠未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；㈡出版他人享有專有出版權的圖書的；㈢未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像的；㈣製作、出售假冒他人署名的美術作品的。」、
第218 條規定：「以營利為目的，銷售明知是本法第217 條規定的侵權複製品，違法所得數額巨大的，處3 年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」
又依大陸地區最高人民法院與最高人民檢察院於西元2004年12月8日共同公告「關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋」第5條、第6條、第12條第1項分別規定：
「以營利為目的，實施刑法第217條所列侵犯著作權行為之一，『違法所得數額在人民幣3萬元以上者』，屬於違法所得數額較大，『非法經營數額在5萬元以上者』，屬於有其他嚴重情節者。」、
「以營利為目的，實施刑法第218 條所列侵犯著作權行為者，其『違法所得數額在人民幣10萬元以上者』，屬於違法所得數額巨大。」、
「本解釋所稱非法經營數額，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。製造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。」
因此，若臺灣人民在大陸地區主張侵權人擅自重製其美術著作或散布侵害其美術著作之重製物，須先行證明該行為人之違法所得數額已達人民幣3 萬元(或10萬元)，或非法經營數額已達人民幣5 萬元，大陸地區法院始得立案追訴，則依兩岸人民關係條例第78條互惠原則之規定，大陸地區人民之著作權在臺灣地區受侵害，亦須證明行為人之違法所得數額已達人民幣3 萬元（或10萬元），或非法經營數額已達人民幣5 萬元，我國法院始得受理。
⒉觀諸卷內證據，其中被告歷年向告訴人採購金冠喇叭統計表，固可證明被告於106年8月到107年1月向告訴人購買藍芽喇叭每月平均採購金額為人民幣20萬1,800元，然該等金額至多僅能證明被告以往向告訴人採購金冠喇叭之數額，無法證明被告停止向告訴人採購後自行販售「大牛V88喇叭」之違法所得或非法經營數額有相同之數目，告訴人稱被告以往向告訴人採購金額為人民幣20萬1,800元，則被告停止向告訴人購買轉而自行製造使用重製告訴人著作之藍芽無線喇叭行銷於市，應有相同水準收入云云，自不足採。
又被告係以晶湛工業社（原名晶湛商行）名義販售「大牛V88喇叭」，依財政部中區國稅局110年9月3日函暨所附晶湛工業社於107年1至8月統一發票明細表，雖顯示晶湛工業社於107年6至8月銷售額為新臺幣322,520元，已達人民幣5萬元，然「非法經營數額」係指製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值，上開統一發票並未記載銷售產品為何，無法證明統一發票所載銷售額均係來自於銷售「大牛V88喇叭」，是告訴人稱前開發票可證明被告非法經營數額已達人民幣5萬元，亦不足取。
至告訴人主張上開統一發票開立紀錄與商業慣例不符、被告漏開發票、隱匿不法所得，仍應以發票金額作為被告非法經營數額云云，然此部分僅屬告訴人主觀臆測之詞，並無證據可佐，當無法以此推論被告違法所得數額已達人民幣3 萬元（或10萬元）或非法經營數額已達人民幣5 萬元。
四、綜上所述，公訴意旨執以指摘被告涉犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權及同條第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散佈等罪嫌，均未能先行證明被告之違法所得數額已達人民幣3 萬元（或10萬元）或非法經營數額已達人民幣5 萬元之情事，揆諸前開說明，告訴人自不得在臺灣地區提起本案告訴。原審未依先程序、後實體原則，逕對被告為無罪判決，自有未洽，檢察官上訴意旨以被告應為有罪諭知而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理判決，並不經言詞辯論為之。
智慧財產第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 陳端宜
法 官 蔡如琪
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