#鼎泰豐 #著作權
「甲方（員工）同意於乙方（公司）任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於公司所有，甲方不得異議」
智慧財產法院（二審判決）認為：這個條文沒有寫出「著作人」，所以「著作人格權」屬於「員工」。
但最高法院認為：
解釋得出來「著作財產權和著作人格權都屬於公司吧！」
【鼎泰豐｜著作權歸屬條款】
最高法院110年度台上字第922號民事判決(2022.2.24)
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上 訴 人 寶來文創開發股份有限公司
被 上訴 人 鼎泰豐小吃店股份有限公司兼法定代理人 楊O華
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國109年5月28日智慧財產法院（現名智慧財產及商業法院）第二審判決（107年度民著上字第18 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回智慧財產及商業法院。
理 由
本件上訴人主張：
訴外人顏O美前受雇於伊負責商品設計，於任職期間完成「海洋公仔系列－青蛙」（下稱青蛙）、「Q 版包仔」（下稱包仔）、「Q 版籠仔」（下稱籠仔）圖案（下稱系爭圖案）之美術著作，約定由伊享有著作財產權及著作人格權。被上訴人鼎泰豐小吃店股份有限公司（下稱鼎泰豐公司）與伊於民國97年11月25日簽立「鼎泰豐商品開發互惠合作契約」（下稱系爭合作契約），約定以包仔及籠仔圖案美術著作開發、製作鼎泰豐紀念商品進行銷售，契約期間自98年2月1日起至100年7月31日止，期滿後雙方未重新訂約，仍維持原合作模式，迄104年8月25日鼎泰豐公司通知伊終止雙方之合作關係時止。嗣伊發現鼎泰豐公司負責人即被上訴人楊紀華未經伊同意或授權，擅自重製、改作系爭圖案，交由被上訴人日健全球貿易有限公司（下稱日健公司）製作如原判決附表（下稱附表）編號1 所示商品，嘉今企業股份有限公司（下稱嘉今公司）、佑盛紙品股份有限公司（下稱佑盛公司）及豐特企業股份有限公司（下稱豐特公司）製作如附表編號2 所示商品，桔揚股份有限公司（下稱桔揚公司）及日健公司製作如附表編號3 所示商品，金暐盛企業有限公司（下稱金暐盛公司）製作如附表編號4 所示商品，金華實業有限公司（下稱金華公司）製作如附表編號5、6所示商品，佑盛公司製作如附表編號7 所示商品，王堡興業有限公司（下稱王堡公司）製作如附表編號8 所示商品，於鼎泰豐公司各門市公開陳列銷售，共同侵害伊之著作財產權及著作人格權，渠等應分別與鼎泰豐公司、楊紀華（下稱鼎泰豐等2 人）連帶賠償伊所受損害。...
被上訴人鼎泰豐公司等2 人則以：
上訴人非系爭圖案之著作人，且系爭圖案不具原創性，非著作權法保護之著作。系爭商品使用之圖形，與系爭圖案並無相同或近似之情形。鼎泰豐公司等2 人對於青蛙圖案係顏O美在上訴人任職期間所繪製均不知情，且鼎泰豐公司業經上訴人同意申請包仔及籠仔之平面及立體商標登記，有權使用該圖案。鼎泰豐公司係因上訴人於合作期間遲延供貨情形嚴重，影響其商譽及客戶滿意度，始委由日健等8 公司製作系爭商品，並無侵害系爭圖案著作權之故意或過失；其餘被上訴人亦以：日健等8 公司係依鼎泰豐公司指示製作生產系爭商品，對於系爭圖案之著作權歸屬並不知情，無侵害上訴人權利之故意或過失各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：
顏O美自95年8月17日起至100年5月6日止，受僱於上訴人負責商品設計，顏O美並於95年8月17 日簽訂保密切結書（下稱系爭切結書）予上訴人；顏O美於95年12月間完成青蛙圖案，於97年8至9月間完成包仔及籠仔圖案。鼎泰豐公司與上訴人於97年11月25日簽訂系爭合作契約，100年7月31日屆期，雙方未重新訂約，仍延續先前合作模式，迄104年8月25日鼎泰豐公司終止雙方合作關係時止，為兩造所不爭執。系爭圖案為顏O美任職上訴人期間於職務上所完成，具有原創性之美術著作。
系爭切結書第6 條約定：「甲方（顏O美）同意於乙方（上訴人）任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於乙方所有，甲方不得異議」，並未以上訴人為系爭圖案之著作人，依著作權法第11條第1、2項規定，上訴人、顏O美依序享有系爭圖案之著作財產權、著作人格權。
次查鼎泰豐公司與上訴人合作期間，自行以系爭圖案設計商品，並交付日健等8 公司生產製作系爭商品，公開陳列於鼎泰豐公司各門市銷售。其中如附表編號5 所示公仔，屬重製著作；其餘商品變更系爭圖案型態，使其內容再現，為改作著作。上訴人與鼎泰豐公司於98年7月27 日簽訂立體商標註冊同意書（下稱系爭同意書），其文字雖僅記載同意鼎泰豐公司將包仔、籠仔立體商標於小籠包等餐飲週邊服務及產品申請立體商標註冊，未提及其他平面圖案之商品。惟系爭同意書之目的，在於行銷鼎泰豐公司之服務；鼎泰豐公司因申請商標註冊登記事宜，曾由其資訊部負責人張躍騰詢問上訴人，經上訴人業務即訴外人徐O志傳達上訴人同意之表示，願意與鼎泰豐公司進行業務合作，並未區分申請平面或立體商標登記，此有證人張O騰之證述及徐O志98年7月14 日回覆之電子郵件可稽；徐維志為上訴人之履行輔助人，有權代表上訴人為上開同意之表示；鼎泰豐公司於98年9月21日申請註冊包仔、籠仔之平面與立體商標，於99 年間公告，且平面商標先於立體商標公告，迄至104年8月25日鼎泰豐公司告知上訴人將終止合作關係時止，均未見上訴人提出異議。足見上訴人同意鼎泰豐公司以包仔、籠仔圖案註冊立體商標及平面商標，鼎泰豐公司有權使用該圖案。鼎泰豐公司因顏O美未告知青蛙圖案是其在上訴人任職期間所繪製，對於該圖案之著作財產權歸屬上訴人，並不知情。顏O美至鼎泰豐公司面試時提出之作品，與系爭著作權之歸屬無關，上訴人聲請命顏O美提出該作品集，無調查之必要。系爭同意書約定申請之商標產品，在商標專用權存在期間，交由上訴人獨家生產，惟上訴人於合作期間交貨有嚴重遲延與不足之問題，致鼎泰豐公司自行開發包仔、籠仔圖案之紀念品，交由其他廠商生產，在該公司各門市公開陳列銷售，此為上訴人所明知，其從未向鼎泰豐公司表示異議；鼎泰豐公司事業經營龐大，其負責人楊紀華不可能親自參與公司所有事情；鼎泰豐公司年度營業額逾20億元，與上訴人合作販售紀念品每年之營業額最多僅700 餘萬元，與鼎泰豐公司整體營業額相比，所占比例微小，難認鼎泰豐公司等2 人有侵害上訴人著作財產權之故意或過失。日健等8 公司係分別受鼎泰豐公司之委託製作系爭商品，難認渠等及其負責人有侵害上訴人著作財產權之故意或過失。故上訴人依著作權法第85條、第88條、第89條，民法第28條、第185條及公司法第23條第2項規定，請求鼎泰豐等2 人依序與日健公司等2人、嘉今公司等6人、桔揚公司等4 人、金暐盛公司等2人、金華公司等4人、金華公司等2人、佑盛公司等2人、王堡公司等2人各連帶給付伊50 萬元本息，及被上訴人連帶負擔費用將本件最後事實審判決書內容全部登載新聞紙，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
(最高法院意見)
...系爭圖案為顏O美任職上訴人期間於職務上所完成，具有原創性之美術著作。顏O美交付予上訴人之系爭切結書第6 條約定：「甲方（顏O美）同意於乙方（上訴人）任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於乙方所有，甲方不得異議」，為原審認定之事實。
似此情形，能否謂顏O美未同意系爭圖案之權利，包括著作財產權及著作人格權，均專屬於上訴人所有，即不無研求餘地。原審未詳查審認，遽以系爭切結書未以上訴人為系爭圖案之著作人，謂上訴人未享有系爭圖案之著作人格權，爰為上訴人不利之判斷，已有可議。
次查當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286 條規定甚明。倘當事人聲明之證據，與待證事實非無關聯，或足以影響法院之心證，即不得預斷其結果，認無必要而不予調查。
顏O美於任職上訴人期間之95年12月間先完成青蛙圖案，97年8至9月間完成包仔及籠仔圖案，上訴人享有系爭圖案之著作財產權，亦為原審認定之事實。果爾，上訴人於事實審主張：顏O美至鼎泰豐公司面試時，提出之作品集包括青蛙、包仔、籠仔等圖案之美術著作等語，聲請命顏O美提出該作品集，以證明鼎泰豐公司知情青蛙圖案為顏O美於任職上訴人期間之著作。攸關鼎泰豐公司有無侵害上訴人就青蛙圖案著作財產權之故意或過失，與待證事實顯非毫無關聯，自應依法予以調查。原審遽以顏O美至鼎泰豐公司面試時提出之作品，與系爭著作權之歸屬無關，擯棄不予調查，尚有未合。
又原審係認鼎泰豐公司與上訴人於97年11月25日簽訂系爭合作契約，100年7月31日屆期，雙方未重新訂約，仍延續先前合作模式，迄104年8月25日鼎泰豐公司終止雙方合作關係時止。
而系爭合作契約第15條約定：「乙方（上訴人）交付之商品涉及智慧財產權者，約定如下：(一)依本契約完成之著作，以乙方為著作人，享有著作人格權。其著作財產權歸乙方擁有，於該著作之著作財產權存續期間，除甲方（鼎泰豐公司）使用於行銷或宣傳之非營利用途外，非經他方書面同意，不得在任何地點、任何時間以任何方式利用、轉授權他人利用該著作之權利」。
乃原審未查明鼎泰豐公司是否於上開合作關係終止後仍使用系爭圖案設計商品，交付日健等8 公司生產製作，公開陳列、銷售，及其繼續使用系爭圖案之權源依據，遽謂被上訴人均無侵害系爭著作財產權之故意或過失行為，並有未洽。
本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查蘋果日報紙本現已停刊，案經發回，應併注意及之。
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 瑜 娟
法官 蕭 胤 瑮
法官 方 彬 彬
法官 鄭 純 惠
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智慧財產法院107年度民著訴字第1號民事判決(2018.9.19)
原 告 寶來文創開發股份有限公司
被 告 鼎泰豐小吃店股份有限公司兼法定代理人 楊O華
一、原告主張：
②又證人○○○亦於自訴案原審審理時證稱：青蛙是剛進公司
沒有多久的案子，那時候筆法沒有那麼成熟，包仔、籠仔是一起的，這是原告之鼎泰豐專案，說要創作這個東西等語，而青蛙圖樣就青蛙之形狀、動作、表情加以構圖、設計、變化，包仔、籠仔圖樣則係依被告鼎泰豐公司最有名氣之蒸籠小籠包為創作，就小籠包及蒸籠之形狀加以繪製、構圖，並附加生動表情及動作變化，並藉上開各該圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，應認具有原創性，況無證據證明上開圖案之整體構圖有與他人所繪製之圖案相同或相似，自難認證人○○○有何抄襲他人著作之情事。故證人○○○所設計、繪製之系爭美術著作圖案自屬著作權法所稱之美術著作，應受著作權法保護，應堪認定。是被告等辯稱上開著作不具有原創性等語，自屬無據。
③再觀諸證人○○○與原告於95年8 月17日簽訂之系爭保密切
結書第6 條約定：「甲方（即○○○）同意於乙方（即原告）任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於乙方所有，甲方不得異議。」（見臺灣臺北地方法院106 年智字第32號卷第59頁），係就智慧財產權權利部分約定由雇用人享有，至著作人部分則未有特別約定。則揆諸前揭規定，證人○○○於職務上完成之系爭美術著作圖案自仍以受雇人即證人○○○為著作人，惟該等圖案之著作財產權係歸雇用人即原告享有。是被告等辯稱原告非上開著作之著作財產權人等語，尚非可採；其等辯稱原告非上開著作之著作人，則為可採。
㈡本件系爭商品分屬系爭美術著作之重製、改作（如附表所示）：
㈢被告鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之包仔、籠仔平面商標登記，係經原告同意使用：
⒉至原告與被告鼎泰豐公司後續於98年7 月27日簽訂之立體商
標註冊同意書雖係記載：「立同意書人寶來國際有限公司（以下簡稱為甲方）為鼎泰豐公司包仔、籠仔公仔著作物之所有權人，因鼎泰豐包仔、籠仔公仔著作物搭配中文：鼎泰豐、英文：DIN TAI FUNG及日文：ディンタイフォン聯合式立體商標（下稱鼎泰豐包仔、籠仔立體商標），鼎泰豐小吃店股份有限公司（以下簡稱為乙方）使用於小籠包等餐飲週邊服務業行銷用途，將逐漸累積品牌價值與提升企業形象，因應乙方品牌保護周全性需求，茲同意乙方將鼎泰豐包仔、籠仔立體商標於小籠包等餐飲週邊服務及產品申請立體商標註冊。上述所同意指定申請之商標產品，在此商標專用權存在期間內，需交由甲方獨家生產。」，依文字所示，似僅同意被告鼎泰豐公司註冊包仔、籠仔立體商標，惟前開同意書中僅提及包仔、籠仔「公仔」此種屬於立體之人形玩偶，全未提及其他平面圖案之商品，而依證人○○○所述及上開電子郵件之內容，僅提及「商標」，並未限定平面商標或立體商標，故該立體商標同意書內容尚難認為有排除原告前同意被告鼎泰豐公司註冊商標（含平面）之意。
⒊原告另以被告鼎泰豐公司、丁○○未經其同意，而重製、改
作系爭美術著作，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記平面商標，認係涉犯著作權法第91條第1 項之以重製方法侵害他人著作財產權、第92條之擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權、第93條第1 款之侵害著作人格權等罪嫌，被告鼎泰豐公司應依著作權法第101 條科處罰金罪嫌，向臺灣臺北地方法院提起刑事自訴，亦經該院認定被告以系爭包仔及籠仔著作圖案申請註冊平面商標係經原告同意，而均判決被告等無罪在案，有該院104 年度自字第88號刑事判決正本一份可參（本院卷㈠第81至91頁）。
⒋準此，被告鼎泰豐公司在與原告合作期間內，取得上開同意
後，於98年9 月21日將包仔、籠仔圖案，向智慧局申請註冊商標核准登記，而取得指定使用於飲料店、小吃店等商品之商標專用權，有智慧局商標資料檢索服務在卷可稽。是其使用系爭包仔、籠仔著作圖案設計系爭商品，並交付予不知情之廠商生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市銷售，係屬依法使用其商標權之行為。
㈣被告鼎泰豐公司並不知悉系爭青蛙著作圖樣為○○○任職原
告公司時創作，本件各被告於主觀上均無侵害原告系爭美術著作著作財產權之故意或過失：
⒈查證人○○○於自訴案二審審理中證稱：系爭青蛙著作圖樣
是○○○設計，○○○沒有告知這個青蛙圖樣，是她在寶來公司任職時就設計的，著作財產權屬於寶來公司等語，核與證人○○○於自訴案原審證稱：沒有告知被告鼎泰豐公司青蛙圖樣是在寶來公司任職期間所繪製等語相符，是尚乏證據證明被告鼎泰豐公司或丁○○知悉該圖樣是○○○在任職原告期間所繪製。況證人○○○另證稱：信裡面提到的老闆是被告丁○○，一般我們在跟廠商溝通都是拿老闆出來擋，是否有真的跟老闆講，其實不盡然。…被告鼎泰豐公司跟原告合作販售包仔、籠仔紀念品每年的營業額，一年大約700 多萬，最少400 多萬，2015年被告鼎泰豐公司全部營業額大約一年20億左右等語（見同上筆錄）。可知被告鼎泰豐公司生意龐雜，一年全部營業額達新臺幣20億元之多，被告丁○○身為鼎泰豐公司負責人，不可能公司大小事情均親自參與，且有關與原告合作販售紀念品每年的營業額最多僅達
700 多萬元，與被告公司整體營業額相比，所占比例微小，被告鼎泰豐公司及丁○○自無故意侵害原告著作權之動機。
⒊綜上，被告鼎泰豐公司本身即為包仔、籠仔圖案之商標權人
，本有使用該等圖案之權利，而原告長期因缺貨問題，致被告鼎泰豐公司自行開發包仔、籠仔紀念品，並交付予其他被告生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市販售一事，亦屬原告在雙方合作期間已知之事項，原告在被告鼎泰豐公司寄發電子郵件告知不再繼續合作之同日104 年8 月25日起，即陸續購買被告鼎泰豐公司自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，並於104 年10月5 日提起自訴案，在提起自訴案前從未明確告知被告丁○○或鼎泰豐公司不得使用青蛙、包仔及籠仔圖案，實難認被告鼎泰豐公司、丁○○主觀上有侵害原告著作財產權之故意或過失，其他被告受被告鼎泰豐公司之委託製作系爭商品，亦難認其等有侵害原告著作財產權之故意或過失甚明。
㈤原告於與被告鼎泰豐公司合作期間，已知悉被告鼎泰豐公司
有自行開發系爭美術著作商品並生產販賣之情事而未為反對：
⒉證人葉O鳳亦於自訴案二審審理中證稱：因為原告不正常運
作，缺貨很嚴重，導致被告鼎泰豐公司有自行開發需求。原告製作的紀念品，是原告業務到被告鼎泰豐公司門市陳列，跟被告鼎泰豐公司自行開發的紀念品放在一起，原告無任何人曾經反應，為什麼會有不是原告製作的包仔、籠仔商品在被告鼎泰豐公司店面陳列販售。兒童餐具在被告鼎泰豐公司開發之前，有請原告設計開發，但是太慢所以我們才自己設計。被告鼎泰豐公司自己設計出兒童餐具之後有一次原告連副總來開會，我們有拿設計圖給她看，說你們設計太慢，所以我們自行開發。會寄自訴案原審卷㈢第33-38 頁的電子郵件，是反應寶來公司的兒童餐具，只有湯匙、叉子，與我們商品比較賣太貴。這封郵件有附被告鼎泰豐公司開發商品圖樣的照片，上面有包仔、籠仔的圖樣，原告沒有反應被告鼎泰豐公司自行設計的餐具上面有包仔、籠仔的圖樣，他們本來就知道我們有做。…2012年有送被告鼎泰豐公司自己設計包仔、籠仔圖樣外包裝的鳳梨酥禮盒給原告他們，連副總回信說徐總覺得有創意，設計得很好等語（自訴案二審卷㈣第39至51頁審判筆錄）。再參諸原告在被告鼎泰豐公司寄發電子郵件告知不再繼續合作之同日104 年8 月25日起即陸續購買被告鼎泰豐公司自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，倘非早知此事，豈能於同日迅速蒐證以利提告之理，足見原告應早已知悉被告鼎泰豐公司在合作期間內，已有自行設計開發包仔、籠仔紀念品，並交付予其他廠商生產製作後，公開陳列於被告鼎泰豐公司各門市銷售之事，惟並無何異議。
⒊再按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域
、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權，著作權法第37條第1 項定有明文。查原告與被告鼎泰豐公司於97年11月25日簽訂之系爭合作契約第15條第1 款固約定：「依本契約完成之著作，以乙方為著作人，享有著作人格權。其著作財產權歸乙方擁有，於該著作之著作財產權存續期間，除甲方使用於行銷或宣傳之非營利用途外，非經他方書面同意，不得在任何地點、任何時間以任何方式利用、轉授權他人利用該著作之權利。」（臺灣臺北地方法院106 年度智字第32號卷第42頁），惟在系爭合作契約簽訂後，原告即透過業務○○○（為原告負責人甲○○之姪子）於98年7 月14日寄予證人○○○之電子郵件中表示同意被告鼎泰豐公司商標註冊登記，復於98年7 月27日出具立體商標註冊同意書，該最末段記載「上述所同意指定申請之商標產品，在此商標專用權存在期間內，需交由甲方獨家生產」。而依被告鼎泰豐公司提供之自行開發商品上市時間表觀之，可知其係於101 年5 月14日始開始陸續將其所開發設計之包仔、籠仔紀念品上架販售，此一事實亦為原告所知，業如前述，而原告在知悉該等情事後，亦未就此表示反對或質疑，業據證人○○○於自訴案原審審理時證稱：「我去現場會將看到的品項拍照，也會把相關資訊用電子郵件給寶來公司連副總及鼎泰豐公司葉經理確認，我也有將在鼎泰豐門市看到像是兒童餐具組或是新的品項及價錢多少一事，通知我主管○○○，但我向○○○報告後，她沒有提出為何鼎泰豐公司可以使用包仔、籠仔製作商品之疑問，寶來公司也沒有指示我要向鼎泰豐表示不可以繼續販售非寶來公司製作之兒童餐具等語」明確（自訴案原審卷㈣第219頁反面至第223 頁反面），苟被告鼎泰豐公司之行為未經原告同意，為何原告未曾異議？是原告與被告鼎泰豐公司合作期間內，即知悉被告鼎泰豐公司有自行開發包仔、籠仔、青蛙圖案商品及設計兒童餐具並生產販賣，至為明確。
六、綜上，原告雖為系爭美術著作之著作財產權人，惟其已同意被告鼎泰豐公司申請註冊使用系爭包仔、籠仔著作之平面商標登記，且於與被告鼎泰豐公司合作期間，原告亦已知悉被告鼎泰豐公司有自行開發系爭商品並生產販賣之情事而未為反對，被告鼎泰豐公司因而委託其餘各被告製作系爭商品，並無侵害原告權利，是原告其依著作權法第85條、第88條第1 項、民法第28條、第185 條、公司法第23條第2 項等規定，請求被告等為如訴之聲明所示之連帶損害賠償責任、將判決書登報，均核無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
智慧財產法院第三庭
法 官 黃珮茹
原 告 寶來文創開發股份有限公司
被 告 鼎泰豐小吃店股份有限公司兼法定代理人 楊O華
被 告 桔揚股份有限公司
被 告 金暐盛企業有限公司
被 告 金華實業有限公司
被 告 王堡興業有限公司
被 告 日健全球貿易有限公司
被 告 佑盛紙品股份有限公司
被 告 嘉今企業股份有限公司
被 告 豐特企業股份有限公司
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於107 年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國95年間設計完成「海洋公仔系列- 青蛙」美術著
作（下稱系爭青蛙著作，原證1 ），又於97年8 、9 月間設計完成「Q 版包仔」美術著作（下稱系爭包仔著作，原證2）、「Q 版籠仔」美術著作（下稱系爭籠仔著作，原證3 ）（以上三著作下合稱系爭美術著作），原告為系爭美術著作之著作人，依法享有著作人格權及著作財產權。被告鼎泰豐小吃店股份有限公司（下稱鼎泰豐公司）與原告於97年11月25日簽立鼎泰豐商品開發互惠合作契約（下稱系爭合作契約，原證4 ），兩造合作以系爭包仔、籠仔著作之圖樣製造「鼎泰豐記念商品」銷售，合作期間自98年2 月1 日起至100年7 月31日止，系爭合作契約期滿後，兩造雖未重新訂約，惟仍延續先前合作模式。嗣原告在被告鼎泰豐公司企劃部經理○○○於104 年8 月25日傳送予原告代表人甲○○之電子郵件於104 年8 月25日告知（原證5 ）。將終止兩造間之合作後，始發覺被告鼎泰豐公司之代表人即被告丁○○，未經原告同意，重製、改作系爭美術著作，分別將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告日健全球貿易有限公司（下稱日健公司）製造「鼎泰豐中秋節禮盒- 鳳梨酥禮盒」商品之鐵盒（原證6 ），並於該商品外包裝上使用非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告嘉今企業股份有限公司（下稱嘉今公司）製造「鼎泰豐兒童餐具禮盒」商品之餐具（原證7 ），並交由被告佑盛紙品股份有限公司（下稱佑盛公司）製造上開商品之外盒，以及交由被告豐特企業股份有限公司（下稱豐特公司）製造上開商品之提袋，於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭美術著作之圖案交由被告日健公司製造「鼎泰豐立體茶包禮盒」商品之鐵盒（原證8），以及交由被告桔揚股份有限公司（下稱桔揚公司）製造上開商品之茶葉外包裝袋，於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭美術著作，而未表彰原告為系爭美術著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告金暐盛企業有限公司（金暐盛公司）製作「鼎泰豐折疊傘」商品（原證9 ），於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告金華實業有限公司（金華公司）製造「鼎泰豐包仔搖頭公仔擺飾」商品（原證10），以及交由被告佑盛公司製造上開商品之外盒，於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告金華公司製造「鼎泰豐公仔立體文件夾」商品（原證11），並於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告佑盛公司製作「鼎泰豐明信片」商品（原證12），並於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告王堡興業有限公司（下稱王堡公司）製作「鼎泰豐原子筆」商品（原證13），並於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人，且公開販售（以上原證8 至13之商品合稱系爭商品）。是被告丁○○及其他廠商之代表人即被告辛○○（即被告桔揚公司之法定代理人）、被告丑○○（即被告金暐盛公司之法定代理人）、被告巳○○（即被告金華公司之法定代理人）、被告王慈德（即被告王堡公司之法定代理人）、被告宇○○（即被告日健公司之法定代理人）、被告Ａ○○（即被告佑盛公司之法定代理人）、被告Ｅ○○（即被告嘉今公司之法定代理人）、被告Ｉ○○（即被告豐特公司之法定代理人），確實有侵害原告之著作人格權及著作財產權之情事，自應負損害損害賠責任，又上開公司應就其公司代表人侵害原告著作人格權及著作財產權之行為，負連帶賠償責任。為此，依著作權法第85條、第88條、第89條及民法第28條、第185 條、公司法第23條規定請求被告連帶負損害賠償責任，並應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書之全部內容（包含案號、當事人、主文、事實欄），以5 號字體登載於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之頭版各1 日，提起本件請求。
三、法官整理兩造不爭執事項：
作（下稱系爭青蛙著作，原證1 ），又於97年8 、9 月間設計完成「Q 版包仔」美術著作（下稱系爭包仔著作，原證2）、「Q 版籠仔」美術著作（下稱系爭籠仔著作，原證3 ）（以上三著作下合稱系爭美術著作），原告為系爭美術著作之著作人，依法享有著作人格權及著作財產權。被告鼎泰豐小吃店股份有限公司（下稱鼎泰豐公司）與原告於97年11月25日簽立鼎泰豐商品開發互惠合作契約（下稱系爭合作契約，原證4 ），兩造合作以系爭包仔、籠仔著作之圖樣製造「鼎泰豐記念商品」銷售，合作期間自98年2 月1 日起至100年7 月31日止，系爭合作契約期滿後，兩造雖未重新訂約，惟仍延續先前合作模式。嗣原告在被告鼎泰豐公司企劃部經理○○○於104 年8 月25日傳送予原告代表人甲○○之電子郵件於104 年8 月25日告知（原證5 ）。將終止兩造間之合作後，始發覺被告鼎泰豐公司之代表人即被告丁○○，未經原告同意，重製、改作系爭美術著作，分別將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告日健全球貿易有限公司（下稱日健公司）製造「鼎泰豐中秋節禮盒- 鳳梨酥禮盒」商品之鐵盒（原證6 ），並於該商品外包裝上使用非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告嘉今企業股份有限公司（下稱嘉今公司）製造「鼎泰豐兒童餐具禮盒」商品之餐具（原證7 ），並交由被告佑盛紙品股份有限公司（下稱佑盛公司）製造上開商品之外盒，以及交由被告豐特企業股份有限公司（下稱豐特公司）製造上開商品之提袋，於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭美術著作之圖案交由被告日健公司製造「鼎泰豐立體茶包禮盒」商品之鐵盒（原證8），以及交由被告桔揚股份有限公司（下稱桔揚公司）製造上開商品之茶葉外包裝袋，於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭美術著作，而未表彰原告為系爭美術著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告金暐盛企業有限公司（金暐盛公司）製作「鼎泰豐折疊傘」商品（原證9 ），於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告金華實業有限公司（金華公司）製造「鼎泰豐包仔搖頭公仔擺飾」商品（原證10），以及交由被告佑盛公司製造上開商品之外盒，於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告金華公司製造「鼎泰豐公仔立體文件夾」商品（原證11），並於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告佑盛公司製作「鼎泰豐明信片」商品（原證12），並於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告王堡興業有限公司（下稱王堡公司）製作「鼎泰豐原子筆」商品（原證13），並於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人，且公開販售（以上原證8 至13之商品合稱系爭商品）。是被告丁○○及其他廠商之代表人即被告辛○○（即被告桔揚公司之法定代理人）、被告丑○○（即被告金暐盛公司之法定代理人）、被告巳○○（即被告金華公司之法定代理人）、被告王慈德（即被告王堡公司之法定代理人）、被告宇○○（即被告日健公司之法定代理人）、被告Ａ○○（即被告佑盛公司之法定代理人）、被告Ｅ○○（即被告嘉今公司之法定代理人）、被告Ｉ○○（即被告豐特公司之法定代理人），確實有侵害原告之著作人格權及著作財產權之情事，自應負損害損害賠責任，又上開公司應就其公司代表人侵害原告著作人格權及著作財產權之行為，負連帶賠償責任。為此，依著作權法第85條、第88條、第89條及民法第28條、第185 條、公司法第23條規定請求被告連帶負損害賠償責任，並應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書之全部內容（包含案號、當事人、主文、事實欄），以5 號字體登載於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之頭版各1 日，提起本件請求。
三、法官整理兩造不爭執事項：
㈠被告鼎泰豐公司與原告於民國97年11月25日簽立系爭合作契
約（原證4 ），約定合作以系爭包仔、籠仔著作之圖樣製造「鼎泰豐紀念商品」銷售，合作期間自98年2 月1 日起至100 年7 月31日止。
約（原證4 ），約定合作以系爭包仔、籠仔著作之圖樣製造「鼎泰豐紀念商品」銷售，合作期間自98年2 月1 日起至100 年7 月31日止。
㈡系爭合作契約第15條約定：「乙方（按即原告）交付之商品涉及智慧財產權者，約定如下：㈠依本契約完成之著作，以乙方為著作人，享有著作人格權。其著作財產權歸乙方擁有，於該著作之著作財產權存續期間，除甲方（按即被告鼎泰豐公司）使用於行銷或宣傳之非營利用途外，非經他方書面同意不得在任何地點、任何時間以任何方式利用、轉授權他人利用該著作之權利。」
㈢系爭合作契約於100 年7 月31日期滿後，原告雖未再與被告
鼎泰豐公司重新訂約，惟雙方仍延續先前合作模式，直至被告鼎泰豐公司於104 年8 月25日告知原告將終止兩造間之合作關係（原證5 ） ，始未再繼續合作。...
鼎泰豐公司重新訂約，惟雙方仍延續先前合作模式，直至被告鼎泰豐公司於104 年8 月25日告知原告將終止兩造間之合作關係（原證5 ） ，始未再繼續合作。...
五、本院得心證之理由：
㈠系爭美術著作應受著作權法之保護，其著作人為證人○○○，著作財產權人則為原告：
...
...
①證人○○○自95年8 月17日起至100 年5 月6 日止任職於原
告（原名寶來國際有限公司，嗣變更組織及更名為寶來文創開發股份有限公司），有試用合約書、員工離職切結書等在卷可稽，而系爭美術著作之圖案，係證人○○○在任職原告期間所設計、繪製，並本於職務上完成之創作，業據證人○○○於自訴案原審審理時證述明確，而該等圖案之設計圖上復均有「設計師：eva 」此一載有證人○○○英文姓名eva 之註記，足見系爭美術著作確為證人○○○所創作甚明。
告（原名寶來國際有限公司，嗣變更組織及更名為寶來文創開發股份有限公司），有試用合約書、員工離職切結書等在卷可稽，而系爭美術著作之圖案，係證人○○○在任職原告期間所設計、繪製，並本於職務上完成之創作，業據證人○○○於自訴案原審審理時證述明確，而該等圖案之設計圖上復均有「設計師：eva 」此一載有證人○○○英文姓名eva 之註記，足見系爭美術著作確為證人○○○所創作甚明。
②又證人○○○亦於自訴案原審審理時證稱：青蛙是剛進公司
沒有多久的案子，那時候筆法沒有那麼成熟，包仔、籠仔是一起的，這是原告之鼎泰豐專案，說要創作這個東西等語，而青蛙圖樣就青蛙之形狀、動作、表情加以構圖、設計、變化，包仔、籠仔圖樣則係依被告鼎泰豐公司最有名氣之蒸籠小籠包為創作，就小籠包及蒸籠之形狀加以繪製、構圖，並附加生動表情及動作變化，並藉上開各該圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，應認具有原創性，況無證據證明上開圖案之整體構圖有與他人所繪製之圖案相同或相似，自難認證人○○○有何抄襲他人著作之情事。故證人○○○所設計、繪製之系爭美術著作圖案自屬著作權法所稱之美術著作，應受著作權法保護，應堪認定。是被告等辯稱上開著作不具有原創性等語，自屬無據。
③再觀諸證人○○○與原告於95年8 月17日簽訂之系爭保密切
結書第6 條約定：「甲方（即○○○）同意於乙方（即原告）任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於乙方所有，甲方不得異議。」（見臺灣臺北地方法院106 年智字第32號卷第59頁），係就智慧財產權權利部分約定由雇用人享有，至著作人部分則未有特別約定。則揆諸前揭規定，證人○○○於職務上完成之系爭美術著作圖案自仍以受雇人即證人○○○為著作人，惟該等圖案之著作財產權係歸雇用人即原告享有。是被告等辯稱原告非上開著作之著作財產權人等語，尚非可採；其等辯稱原告非上開著作之著作人，則為可採。
㈡本件系爭商品分屬系爭美術著作之重製、改作（如附表所示）：
按所謂重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；改作則係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作權法第3 條第1 項第5 款、第11款分別定有明文。準此，改作係以原創作為基礎而添加新創意，成為新創作，倘形式類似，實質相同，難認有何新創意，即應屬「修改後重製」，而非「改作」。
查被告鼎泰豐公司在與原告合作期間內，自行以系爭美術著作圖案設計商品，並交付予其餘被告生產製作系爭商品後，公開陳列於鼎泰豐各門市銷售等情，為被告等所不爭執；而系爭商品，雖各有青蛙、包仔或籠仔圖案之表現，惟除原證10所示之公仔係屬重製外，其餘商品上之青蛙、包仔或籠仔圖案有如附表所示之相異之處，顯係以原創作為基礎而添加新創意，而應屬改作之範疇。
㈢被告鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之包仔、籠仔平面商標登記，係經原告同意使用：
⒈被告鼎泰豐公司之資訊部負責人即證人○○○於自訴案原審
審理時具結證稱：我於西元2005年5 月開始任職被告鼎泰豐公司資訊部負責人，維護公司資訊設備，在任職期間有看過系爭包仔、籠仔著作圖案，也有參與合作契約訂立過程，當時原告一直來找我們，拿樣品來，說希望可以掛我們之名稱作銷售，我就請對方提案，提案後交給公司看，當時簽約時，是用寄銷方式，後來我們自覺包仔、籠仔跟公司會有關連，合約是簽2 年，有想萬一原告不跟我們合作，公仔可能會做其他運用，可以運用到其他商品設計上，我們有問原告是否可以取得著作權，也有問公司要不要取回著作權，我詢問完後，原告說是長期合作，共同合作關係，不會有著作權問題，當時業務說也許合作到期後，會把包仔、籠仔著作權轉給我們；我那時有向公司提說可不可以取回著作權，並沒有說要申請商標，後來公司有人，我不記得是誰，跟我說要我去問原告是否可以登記商標，我有問原告業務○○○商標一事，我認知就是商標，對於平面或立體商標我沒有概念，○○○有回覆我電子郵件，裡面提到申請商標沒有太大問題，我將這件事回報給公司特助○○○，讓公司知道這件事，但後續申請商標註冊登記一事我沒有參與，我不知道等語（自訴案原審卷㈣第102 至106 頁）。其中有關申請商標註冊登記部分核與原告業務○○○於98年7 月14日寄予證人○○○之電子郵件中記載：「其實我們對於商標這部分沒有太大問題，只是我們總經理希望能夠藉這次機會，向楊先生及王特助親自表示我們的誠意，也希望能夠認識一下楊先生，順便跟楊先生報告未來的發展」等語大致相符。可知被告鼎泰豐公司確曾因申請商標註冊登記一事詢問原告，原告亦已為同意之表示，且並無區分平面或立體商標。
審理時具結證稱：我於西元2005年5 月開始任職被告鼎泰豐公司資訊部負責人，維護公司資訊設備，在任職期間有看過系爭包仔、籠仔著作圖案，也有參與合作契約訂立過程，當時原告一直來找我們，拿樣品來，說希望可以掛我們之名稱作銷售，我就請對方提案，提案後交給公司看，當時簽約時，是用寄銷方式，後來我們自覺包仔、籠仔跟公司會有關連，合約是簽2 年，有想萬一原告不跟我們合作，公仔可能會做其他運用，可以運用到其他商品設計上，我們有問原告是否可以取得著作權，也有問公司要不要取回著作權，我詢問完後，原告說是長期合作，共同合作關係，不會有著作權問題，當時業務說也許合作到期後，會把包仔、籠仔著作權轉給我們；我那時有向公司提說可不可以取回著作權，並沒有說要申請商標，後來公司有人，我不記得是誰，跟我說要我去問原告是否可以登記商標，我有問原告業務○○○商標一事，我認知就是商標，對於平面或立體商標我沒有概念，○○○有回覆我電子郵件，裡面提到申請商標沒有太大問題，我將這件事回報給公司特助○○○，讓公司知道這件事，但後續申請商標註冊登記一事我沒有參與，我不知道等語（自訴案原審卷㈣第102 至106 頁）。其中有關申請商標註冊登記部分核與原告業務○○○於98年7 月14日寄予證人○○○之電子郵件中記載：「其實我們對於商標這部分沒有太大問題，只是我們總經理希望能夠藉這次機會，向楊先生及王特助親自表示我們的誠意，也希望能夠認識一下楊先生，順便跟楊先生報告未來的發展」等語大致相符。可知被告鼎泰豐公司確曾因申請商標註冊登記一事詢問原告，原告亦已為同意之表示，且並無區分平面或立體商標。
⒉至原告與被告鼎泰豐公司後續於98年7 月27日簽訂之立體商
標註冊同意書雖係記載：「立同意書人寶來國際有限公司（以下簡稱為甲方）為鼎泰豐公司包仔、籠仔公仔著作物之所有權人，因鼎泰豐包仔、籠仔公仔著作物搭配中文：鼎泰豐、英文：DIN TAI FUNG及日文：ディンタイフォン聯合式立體商標（下稱鼎泰豐包仔、籠仔立體商標），鼎泰豐小吃店股份有限公司（以下簡稱為乙方）使用於小籠包等餐飲週邊服務業行銷用途，將逐漸累積品牌價值與提升企業形象，因應乙方品牌保護周全性需求，茲同意乙方將鼎泰豐包仔、籠仔立體商標於小籠包等餐飲週邊服務及產品申請立體商標註冊。上述所同意指定申請之商標產品，在此商標專用權存在期間內，需交由甲方獨家生產。」，依文字所示，似僅同意被告鼎泰豐公司註冊包仔、籠仔立體商標，惟前開同意書中僅提及包仔、籠仔「公仔」此種屬於立體之人形玩偶，全未提及其他平面圖案之商品，而依證人○○○所述及上開電子郵件之內容，僅提及「商標」，並未限定平面商標或立體商標，故該立體商標同意書內容尚難認為有排除原告前同意被告鼎泰豐公司註冊商標（含平面）之意。
且被告鼎泰豐公司註冊之包仔及籠仔平面商標於99年5月16日、7 月1 日公告，註冊之包仔及籠仔立體商標於99年10月16日、99年12月1 日公告，亦即於立體商標公告之前，平面商標早已公告，且二者同於98年9 月21日申請註冊，原告人員豈有不知之理？惟並無異議，直至被告鼎泰豐公司於104 年8 月25日告知原告將終止兩造間之合作關係後，原告始翻異稱未同意註冊平面商標云云，自不足採信。
⒊原告另以被告鼎泰豐公司、丁○○未經其同意，而重製、改
作系爭美術著作，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記平面商標，認係涉犯著作權法第91條第1 項之以重製方法侵害他人著作財產權、第92條之擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權、第93條第1 款之侵害著作人格權等罪嫌，被告鼎泰豐公司應依著作權法第101 條科處罰金罪嫌，向臺灣臺北地方法院提起刑事自訴，亦經該院認定被告以系爭包仔及籠仔著作圖案申請註冊平面商標係經原告同意，而均判決被告等無罪在案，有該院104 年度自字第88號刑事判決正本一份可參（本院卷㈠第81至91頁）。
⒋準此，被告鼎泰豐公司在與原告合作期間內，取得上開同意
後，於98年9 月21日將包仔、籠仔圖案，向智慧局申請註冊商標核准登記，而取得指定使用於飲料店、小吃店等商品之商標專用權，有智慧局商標資料檢索服務在卷可稽。是其使用系爭包仔、籠仔著作圖案設計系爭商品，並交付予不知情之廠商生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市銷售，係屬依法使用其商標權之行為。
㈣被告鼎泰豐公司並不知悉系爭青蛙著作圖樣為○○○任職原
告公司時創作，本件各被告於主觀上均無侵害原告系爭美術著作著作財產權之故意或過失：
⒈查證人○○○於自訴案二審審理中證稱：系爭青蛙著作圖樣
是○○○設計，○○○沒有告知這個青蛙圖樣，是她在寶來公司任職時就設計的，著作財產權屬於寶來公司等語，核與證人○○○於自訴案原審證稱：沒有告知被告鼎泰豐公司青蛙圖樣是在寶來公司任職期間所繪製等語相符，是尚乏證據證明被告鼎泰豐公司或丁○○知悉該圖樣是○○○在任職原告期間所繪製。況證人○○○另證稱：信裡面提到的老闆是被告丁○○，一般我們在跟廠商溝通都是拿老闆出來擋，是否有真的跟老闆講，其實不盡然。…被告鼎泰豐公司跟原告合作販售包仔、籠仔紀念品每年的營業額，一年大約700 多萬，最少400 多萬，2015年被告鼎泰豐公司全部營業額大約一年20億左右等語（見同上筆錄）。可知被告鼎泰豐公司生意龐雜，一年全部營業額達新臺幣20億元之多，被告丁○○身為鼎泰豐公司負責人，不可能公司大小事情均親自參與，且有關與原告合作販售紀念品每年的營業額最多僅達
700 多萬元，與被告公司整體營業額相比，所占比例微小，被告鼎泰豐公司及丁○○自無故意侵害原告著作權之動機。
⒉再者，觀諸原告與被告鼎泰豐公司往來之電子郵件：①原告
之員工○○○（0000000）於99年7 月2 日、7 月14日、11月10日、12月23日、12月29日、100 年1 月17日、1 月25日、1 月26日、2 月11日分別寄發電子郵件予被告鼎泰豐公司之經理○○○，告知：「抱歉～關於新市價上市日期部分，因TOP30 部分商品品項已經缺貨，已經請工廠盡快排入生產線追加數量……」、「關於TOP30 品項，因近來工廠生產線滿檔，部分缺貨品項仍與徐總確認解決方式，明日會再與徐總確認相關作業……」、「關於鼎泰豐小型公仔部分，之前製作的廠商告知會於11月15日完成，今日再次與廠商確認，廠商則告知：因近日忙於花博及台北101 的大型公仔製作，故時間一延再延，將延至11月22日完成，對此，造成您莫大的困擾，也難對貴公司交待，真的非常抱歉！……」、「鼎泰豐門市○○○○○段銷售狀況比之前要好，與當初預估之安全庫存落差有一段差距，目前嚴重缺貨部分，對此向貴公司及門市說聲抱歉！預計1 月初缺貨品項將會全數到貨，屆時會主動通知各門市到貨之品項及日期」、「目前到貨品項如下（各品項數量均為500 個），請門市進行補貨，後續到貨品項會再另行通知……」、「關於鼎泰豐紀念品缺貨部分，部分已經到貨品項如附件，請您幫忙向各門市告知」、「關於新市價銷售以來，許多商品多呈缺貨現象，對此造成門市銷售上的困擾，敬請見諒！工廠也非常努力在加緊趕工之外，公司內部也多次進行安全庫存量的檢討，目前仍有下列3 個品項缺貨，請您幫忙告知門市，預計大約3 月中才會到貨，屆時會再通知您……」、「關於缺貨部分，因為剛好都是筆類商品，相對於壓克力陳列架的位置，有下列非TOP30 的品項可以替代，就陳列而言，信義店及新竹店缺下列DTF-○○/B及DTF-○○三個品項，但復興及天母僅缺DTF-○○一個品項，就信義店而言，門市就採以現有品項去將缺貨空位掛滿（比方筆類商品就掛筆類商品），也請您參考」、「關於新竹門市的水體文件夾，因之前各門市出貨很多，目前已經缺貨了，關於此商品，我們已經追加更多的數量，以因應未來之需求，預計3 月中旬到貨……」（本院卷㈠第213至226 頁）；②原告之員工○○○於101 年5 月9 日、9 月14日分別寄發電子郵件予被告鼎泰豐公司之經理○○○，告知：「關於缺件品項DTF-841 會最快5/21號到，而筆款DTF-○○○○由於上次我司在庫和各店庫存都調給香港、澳洲店，故目前處於短缺狀態，於此，該筆款最快出貨也要等到6月左右……」、「水體文件夾到貨部分已經加緊催促工廠處理了，我會再和工廠爭取看看是不是能在提前交貨！」（本院卷㈠第228 、233 頁）；③被告鼎泰豐公司之經理○○○於99年7 月28日寄發電子郵件予原告之員工○○○WANG告知：「店裡已經來反應缺貨情形很困擾，麻煩在確認一下工廠的交期，謝謝」（本院卷㈠第215 頁），亦於104 年2 月9日寄發電子郵件予自訴人公司之員工Carol 告知：「水體文件夾一直都有缺貨問題，貴公司工廠的下單排程又一直有問題，門市座位上常常都是損毀的水體文件夾，請協助解決不論是產能還是產品易損毀問題，之前缺貨商品，上次您答應交貨時間是12月底1 月初，現在已經2 月初了還是缺貨，請協助溝通一下近半年的缺貨問題……」（本院卷㈠第253 頁）；④被告鼎泰豐公司之專員○○○( 1)於103 年12月12日寄發電子郵件予原告之員工告知：「……因當初有說缺貨品項預計12月底會到貨，這個部分是否會如期進行呢？」，而原告員工Carol 於103 年12月18日回覆表示：「我們和工廠確認過後，現在排程預計是1 月中以後才有機會，抱歉，因為我司11月搬工廠，到現在產能不太穩定……」（本院卷㈠第239 頁），( 2)於104 年2 月4 日寄發電子郵件予原告之員工告知：「關於之前請您確認之店用水體便條夾一事，可否請您儘速追蹤一下進度，目前我們各店的水體便條夾已經零庫存量，門市也已陸續出現缺貨狀態請您儘速協助處理」，而原告員工Amanda於104 年2 月6 日回覆表示：「水體文件夾的問題，目前我這邊的了解是已有下單給工廠，工廠在排程上尚未提供明確的交貨時間，故我會盡快追進度給您」（本院卷㈠第252 頁），參以證人即原告員工○○○於自訴案原審審理時具結證稱：我任職原告期間，工作內容包含業務開發、既有業務維繫、倉管、門市運作等，我知道原告有跟被告鼎泰豐公司合作開發有包仔、籠仔圖案之紀念品，但我主要是偏向第一線人員販售情形，包括原告忠孝門市、被告鼎泰豐公司101 及信義店第一線人員之販售情況及成效，我們會依照販售成效提報副總○○○，去預估要跟工廠下多少訂單，就我所知被告鼎泰豐公司之紀念商品是由原告製作，再由原告自己載運到被告鼎泰豐公司之門市陳列、販售，我也會去被告鼎泰豐公司門市陳列商品或巡視，就我所知藍色水體文件夾有缺貨狀況，還有包仔白色原子筆曾經缺貨過，大概是這樣，細節我沒有記得很清楚等語（自訴案原審卷㈣第219 頁反面至第223 頁反面筆錄），其中水體文件夾及原子筆缺貨問題部分核與上開電子郵件曾出現之部分缺貨商品相符；再證人即被告鼎泰豐公司經理葉慧鳳亦於自訴案二審審理中證稱：原告供貨嚴重缺貨，請原告設計兒童餐具，很久才設計出來，我們不滿意所以自行設計，且積欠海外貨款100 多萬元，我們認為這樣的廠商有問題等情。可知原告所製造之被告鼎泰豐公司紀念商品，有諸多品項一再有缺貨問題發生，且自99年間迄至104 年間止，均陸續發生，未獲終局解決。
之員工○○○（0000000）於99年7 月2 日、7 月14日、11月10日、12月23日、12月29日、100 年1 月17日、1 月25日、1 月26日、2 月11日分別寄發電子郵件予被告鼎泰豐公司之經理○○○，告知：「抱歉～關於新市價上市日期部分，因TOP30 部分商品品項已經缺貨，已經請工廠盡快排入生產線追加數量……」、「關於TOP30 品項，因近來工廠生產線滿檔，部分缺貨品項仍與徐總確認解決方式，明日會再與徐總確認相關作業……」、「關於鼎泰豐小型公仔部分，之前製作的廠商告知會於11月15日完成，今日再次與廠商確認，廠商則告知：因近日忙於花博及台北101 的大型公仔製作，故時間一延再延，將延至11月22日完成，對此，造成您莫大的困擾，也難對貴公司交待，真的非常抱歉！……」、「鼎泰豐門市○○○○○段銷售狀況比之前要好，與當初預估之安全庫存落差有一段差距，目前嚴重缺貨部分，對此向貴公司及門市說聲抱歉！預計1 月初缺貨品項將會全數到貨，屆時會主動通知各門市到貨之品項及日期」、「目前到貨品項如下（各品項數量均為500 個），請門市進行補貨，後續到貨品項會再另行通知……」、「關於鼎泰豐紀念品缺貨部分，部分已經到貨品項如附件，請您幫忙向各門市告知」、「關於新市價銷售以來，許多商品多呈缺貨現象，對此造成門市銷售上的困擾，敬請見諒！工廠也非常努力在加緊趕工之外，公司內部也多次進行安全庫存量的檢討，目前仍有下列3 個品項缺貨，請您幫忙告知門市，預計大約3 月中才會到貨，屆時會再通知您……」、「關於缺貨部分，因為剛好都是筆類商品，相對於壓克力陳列架的位置，有下列非TOP30 的品項可以替代，就陳列而言，信義店及新竹店缺下列DTF-○○/B及DTF-○○三個品項，但復興及天母僅缺DTF-○○一個品項，就信義店而言，門市就採以現有品項去將缺貨空位掛滿（比方筆類商品就掛筆類商品），也請您參考」、「關於新竹門市的水體文件夾，因之前各門市出貨很多，目前已經缺貨了，關於此商品，我們已經追加更多的數量，以因應未來之需求，預計3 月中旬到貨……」（本院卷㈠第213至226 頁）；②原告之員工○○○於101 年5 月9 日、9 月14日分別寄發電子郵件予被告鼎泰豐公司之經理○○○，告知：「關於缺件品項DTF-841 會最快5/21號到，而筆款DTF-○○○○由於上次我司在庫和各店庫存都調給香港、澳洲店，故目前處於短缺狀態，於此，該筆款最快出貨也要等到6月左右……」、「水體文件夾到貨部分已經加緊催促工廠處理了，我會再和工廠爭取看看是不是能在提前交貨！」（本院卷㈠第228 、233 頁）；③被告鼎泰豐公司之經理○○○於99年7 月28日寄發電子郵件予原告之員工○○○WANG告知：「店裡已經來反應缺貨情形很困擾，麻煩在確認一下工廠的交期，謝謝」（本院卷㈠第215 頁），亦於104 年2 月9日寄發電子郵件予自訴人公司之員工Carol 告知：「水體文件夾一直都有缺貨問題，貴公司工廠的下單排程又一直有問題，門市座位上常常都是損毀的水體文件夾，請協助解決不論是產能還是產品易損毀問題，之前缺貨商品，上次您答應交貨時間是12月底1 月初，現在已經2 月初了還是缺貨，請協助溝通一下近半年的缺貨問題……」（本院卷㈠第253 頁）；④被告鼎泰豐公司之專員○○○( 1)於103 年12月12日寄發電子郵件予原告之員工告知：「……因當初有說缺貨品項預計12月底會到貨，這個部分是否會如期進行呢？」，而原告員工Carol 於103 年12月18日回覆表示：「我們和工廠確認過後，現在排程預計是1 月中以後才有機會，抱歉，因為我司11月搬工廠，到現在產能不太穩定……」（本院卷㈠第239 頁），( 2)於104 年2 月4 日寄發電子郵件予原告之員工告知：「關於之前請您確認之店用水體便條夾一事，可否請您儘速追蹤一下進度，目前我們各店的水體便條夾已經零庫存量，門市也已陸續出現缺貨狀態請您儘速協助處理」，而原告員工Amanda於104 年2 月6 日回覆表示：「水體文件夾的問題，目前我這邊的了解是已有下單給工廠，工廠在排程上尚未提供明確的交貨時間，故我會盡快追進度給您」（本院卷㈠第252 頁），參以證人即原告員工○○○於自訴案原審審理時具結證稱：我任職原告期間，工作內容包含業務開發、既有業務維繫、倉管、門市運作等，我知道原告有跟被告鼎泰豐公司合作開發有包仔、籠仔圖案之紀念品，但我主要是偏向第一線人員販售情形，包括原告忠孝門市、被告鼎泰豐公司101 及信義店第一線人員之販售情況及成效，我們會依照販售成效提報副總○○○，去預估要跟工廠下多少訂單，就我所知被告鼎泰豐公司之紀念商品是由原告製作，再由原告自己載運到被告鼎泰豐公司之門市陳列、販售，我也會去被告鼎泰豐公司門市陳列商品或巡視，就我所知藍色水體文件夾有缺貨狀況，還有包仔白色原子筆曾經缺貨過，大概是這樣，細節我沒有記得很清楚等語（自訴案原審卷㈣第219 頁反面至第223 頁反面筆錄），其中水體文件夾及原子筆缺貨問題部分核與上開電子郵件曾出現之部分缺貨商品相符；再證人即被告鼎泰豐公司經理葉慧鳳亦於自訴案二審審理中證稱：原告供貨嚴重缺貨，請原告設計兒童餐具，很久才設計出來，我們不滿意所以自行設計，且積欠海外貨款100 多萬元，我們認為這樣的廠商有問題等情。可知原告所製造之被告鼎泰豐公司紀念商品，有諸多品項一再有缺貨問題發生，且自99年間迄至104 年間止，均陸續發生，未獲終局解決。
⒊綜上，被告鼎泰豐公司本身即為包仔、籠仔圖案之商標權人
，本有使用該等圖案之權利，而原告長期因缺貨問題，致被告鼎泰豐公司自行開發包仔、籠仔紀念品，並交付予其他被告生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市販售一事，亦屬原告在雙方合作期間已知之事項，原告在被告鼎泰豐公司寄發電子郵件告知不再繼續合作之同日104 年8 月25日起，即陸續購買被告鼎泰豐公司自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，並於104 年10月5 日提起自訴案，在提起自訴案前從未明確告知被告丁○○或鼎泰豐公司不得使用青蛙、包仔及籠仔圖案，實難認被告鼎泰豐公司、丁○○主觀上有侵害原告著作財產權之故意或過失，其他被告受被告鼎泰豐公司之委託製作系爭商品，亦難認其等有侵害原告著作財產權之故意或過失甚明。
㈤原告於與被告鼎泰豐公司合作期間，已知悉被告鼎泰豐公司
有自行開發系爭美術著作商品並生產販賣之情事而未為反對：
⒈被告鼎泰豐公司之經理○○○於101 年8 月13日寄發電子郵
件予原告之員工○○，告知：「有個問題要請你們討論一下，我們公司的兒童餐具4 件組，售價是300 元，你們一叉一匙就要賣250 元，包裝也是簡易包裝，不是塑膠盒的，擔心你們會賣不好……」，並附加被告鼎泰豐公司自行設計生產之兒童餐具組照片（本院卷㈠第158 頁）；而證人○○○在任職被告鼎泰豐公司期間亦曾於102 年1 月9 日寄發電子郵件予原告公司之員工○○，告知：「……( 3)附件提供兒童餐具的提袋提供參考～（提袋＋內盒＋餐具$300元）( 4)附件提供高雄店的公仔櫃照片，大致與台中店陳列方式相同……」，並附加被告鼎泰豐公司自行設計生產之兒童餐具組提袋及鼎泰豐門市紀念品展示櫃照片（本院卷㈠第161 至166頁）；被告鼎泰豐公司之企劃部專員○○○於103 年12月5日、12月8 日分別寄發電子郵件予原告員工蔡小姐，告知：「下圖為復興店目前紀念品陳列的狀況，稀稀落落～品項很缺，請貴公司前往了解並提出其他替代商品陳列販售之示意圖，謝謝」、「附件為我們所有門市（不含101 及南西）目前紀念品陳列的狀況，請您參考……」，其中並有附加鼎泰豐紀念商品陳列架之照片（本院卷㈠242 至251 頁）。而該等上開各該照片中即有被告鼎泰豐公司自行生產製造之兒童餐具、立體茶包禮盒及搖頭公仔陳列之畫面，而證人○○○亦於自訴案原審審理時證稱：「我在寶來公司任職期間，也會去鼎泰豐門市陳列商品或巡視，在我快要離職時，還有特殊年節像是端午節或中秋節時，有看過非寶來公司製作之紀念品，像是秋節禮盒、兒童餐具組，上面也是有包仔、籠仔圖案」等語（自訴案原審卷㈣第220 頁反面至第221 頁）。
件予原告之員工○○，告知：「有個問題要請你們討論一下，我們公司的兒童餐具4 件組，售價是300 元，你們一叉一匙就要賣250 元，包裝也是簡易包裝，不是塑膠盒的，擔心你們會賣不好……」，並附加被告鼎泰豐公司自行設計生產之兒童餐具組照片（本院卷㈠第158 頁）；而證人○○○在任職被告鼎泰豐公司期間亦曾於102 年1 月9 日寄發電子郵件予原告公司之員工○○，告知：「……( 3)附件提供兒童餐具的提袋提供參考～（提袋＋內盒＋餐具$300元）( 4)附件提供高雄店的公仔櫃照片，大致與台中店陳列方式相同……」，並附加被告鼎泰豐公司自行設計生產之兒童餐具組提袋及鼎泰豐門市紀念品展示櫃照片（本院卷㈠第161 至166頁）；被告鼎泰豐公司之企劃部專員○○○於103 年12月5日、12月8 日分別寄發電子郵件予原告員工蔡小姐，告知：「下圖為復興店目前紀念品陳列的狀況，稀稀落落～品項很缺，請貴公司前往了解並提出其他替代商品陳列販售之示意圖，謝謝」、「附件為我們所有門市（不含101 及南西）目前紀念品陳列的狀況，請您參考……」，其中並有附加鼎泰豐紀念商品陳列架之照片（本院卷㈠242 至251 頁）。而該等上開各該照片中即有被告鼎泰豐公司自行生產製造之兒童餐具、立體茶包禮盒及搖頭公仔陳列之畫面，而證人○○○亦於自訴案原審審理時證稱：「我在寶來公司任職期間，也會去鼎泰豐門市陳列商品或巡視，在我快要離職時，還有特殊年節像是端午節或中秋節時，有看過非寶來公司製作之紀念品，像是秋節禮盒、兒童餐具組，上面也是有包仔、籠仔圖案」等語（自訴案原審卷㈣第220 頁反面至第221 頁）。
⒉證人葉O鳳亦於自訴案二審審理中證稱：因為原告不正常運
作，缺貨很嚴重，導致被告鼎泰豐公司有自行開發需求。原告製作的紀念品，是原告業務到被告鼎泰豐公司門市陳列，跟被告鼎泰豐公司自行開發的紀念品放在一起，原告無任何人曾經反應，為什麼會有不是原告製作的包仔、籠仔商品在被告鼎泰豐公司店面陳列販售。兒童餐具在被告鼎泰豐公司開發之前，有請原告設計開發，但是太慢所以我們才自己設計。被告鼎泰豐公司自己設計出兒童餐具之後有一次原告連副總來開會，我們有拿設計圖給她看，說你們設計太慢，所以我們自行開發。會寄自訴案原審卷㈢第33-38 頁的電子郵件，是反應寶來公司的兒童餐具，只有湯匙、叉子，與我們商品比較賣太貴。這封郵件有附被告鼎泰豐公司開發商品圖樣的照片，上面有包仔、籠仔的圖樣，原告沒有反應被告鼎泰豐公司自行設計的餐具上面有包仔、籠仔的圖樣，他們本來就知道我們有做。…2012年有送被告鼎泰豐公司自己設計包仔、籠仔圖樣外包裝的鳳梨酥禮盒給原告他們，連副總回信說徐總覺得有創意，設計得很好等語（自訴案二審卷㈣第39至51頁審判筆錄）。再參諸原告在被告鼎泰豐公司寄發電子郵件告知不再繼續合作之同日104 年8 月25日起即陸續購買被告鼎泰豐公司自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，倘非早知此事，豈能於同日迅速蒐證以利提告之理，足見原告應早已知悉被告鼎泰豐公司在合作期間內，已有自行設計開發包仔、籠仔紀念品，並交付予其他廠商生產製作後，公開陳列於被告鼎泰豐公司各門市銷售之事，惟並無何異議。
⒊再按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域
、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權，著作權法第37條第1 項定有明文。查原告與被告鼎泰豐公司於97年11月25日簽訂之系爭合作契約第15條第1 款固約定：「依本契約完成之著作，以乙方為著作人，享有著作人格權。其著作財產權歸乙方擁有，於該著作之著作財產權存續期間，除甲方使用於行銷或宣傳之非營利用途外，非經他方書面同意，不得在任何地點、任何時間以任何方式利用、轉授權他人利用該著作之權利。」（臺灣臺北地方法院106 年度智字第32號卷第42頁），惟在系爭合作契約簽訂後，原告即透過業務○○○（為原告負責人甲○○之姪子）於98年7 月14日寄予證人○○○之電子郵件中表示同意被告鼎泰豐公司商標註冊登記，復於98年7 月27日出具立體商標註冊同意書，該最末段記載「上述所同意指定申請之商標產品，在此商標專用權存在期間內，需交由甲方獨家生產」。而依被告鼎泰豐公司提供之自行開發商品上市時間表觀之，可知其係於101 年5 月14日始開始陸續將其所開發設計之包仔、籠仔紀念品上架販售，此一事實亦為原告所知，業如前述，而原告在知悉該等情事後，亦未就此表示反對或質疑，業據證人○○○於自訴案原審審理時證稱：「我去現場會將看到的品項拍照，也會把相關資訊用電子郵件給寶來公司連副總及鼎泰豐公司葉經理確認，我也有將在鼎泰豐門市看到像是兒童餐具組或是新的品項及價錢多少一事，通知我主管○○○，但我向○○○報告後，她沒有提出為何鼎泰豐公司可以使用包仔、籠仔製作商品之疑問，寶來公司也沒有指示我要向鼎泰豐表示不可以繼續販售非寶來公司製作之兒童餐具等語」明確（自訴案原審卷㈣第219頁反面至第223 頁反面），苟被告鼎泰豐公司之行為未經原告同意，為何原告未曾異議？是原告與被告鼎泰豐公司合作期間內，即知悉被告鼎泰豐公司有自行開發包仔、籠仔、青蛙圖案商品及設計兒童餐具並生產販賣，至為明確。
六、綜上，原告雖為系爭美術著作之著作財產權人，惟其已同意被告鼎泰豐公司申請註冊使用系爭包仔、籠仔著作之平面商標登記，且於與被告鼎泰豐公司合作期間，原告亦已知悉被告鼎泰豐公司有自行開發系爭商品並生產販賣之情事而未為反對，被告鼎泰豐公司因而委託其餘各被告製作系爭商品，並無侵害原告權利，是原告其依著作權法第85條、第88條第1 項、民法第28條、第185 條、公司法第23條第2 項等規定，請求被告等為如訴之聲明所示之連帶損害賠償責任、將判決書登報，均核無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
智慧財產法院第三庭
法 官 黃珮茹
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