(商標)花王「KAO」v. 「J.KAO」:兩造主要部分均為「KAO」，有混淆誤認之虞。

最高行政法院110年度上字第581號裁定(2021.9.24)

上　訴　人　大創紅國際有限公司
被 上訴 人　經濟部智慧財產局 
參　加　人　日商花王股份有限公司
                              
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國110年3月25日智慧財產及商業法院109年度行商訴字第99號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

　　主  文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理  由
 
二、上訴人於民國107年12月10日以「J .KAO GROUP」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所公告商品及服務分類第3類之「化粧水；化粧用清潔乳液；化粧品；防曬劑；乳液；卸粧品；保養品；保濕液；美白霜；美容用草本萃取精華液；面膜；面霜；香水；防曬乳液；化粧用收斂劑；化粧用油；護膚乳液；卸粧液；保濕水；護膚保養品」商品，向被上訴人申請註冊，嗣變更商標名稱及圖樣為「J .KAO」，經被上訴人准列為註冊第1995183號商標(下稱系爭商標，如原判決附圖1所示)。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，檢具註冊第388523號「Kao」商標、第642986號「KAO 」商標、第623793號「KAO」商標、第1694718號「Kao White 」商標、第1305339號「Kao Essential」商標(下合稱據以異議商標，分別如原判決附圖2所示)，對之提起異議。經被上訴人審查，認系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款規定，以109年4月17日中台異字第G01080519號商標異議審定書(下稱原處分)為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經原審法院判決駁回。

三、上訴人對原判決上訴，主張略以：

㈠系爭商標係取自上訴人代表人之中、英文藝名「高○○」、「Jean Kao」，有其特殊意思；且系爭商標實際使用態樣均結合公司標章，惟據以異議商標實際使用態樣係結合「月亮圖形」，一般人對於該商標印象最深刻之主要部分應為月亮的圖案，並非參加人主張之「Kao」，是系爭商標與據以異議商標，無論就通體觀察、主要部分觀察、隔離觀察、個案審查截然不同，難令一般消費者產生混淆誤認之虞，原判決認事用法乃有諸多違誤。

㈡今下一般消費者要查詢商品或廠商相關資訊時，通常是在網路google搜尋引擎打相關字去搜尋，兩商標在市場上併存多年，並無實際產生消費者混淆之情事，上訴人於原審一再請求將本件商標爭議交由財團法人中華工商研究院進行鑑定，原審僅以本件事證明確，且屬原審合議庭依職權就專業上所能判斷之事項，而駁回上訴人之聲請，亦有違反行政訴訟法第133條規定應依職權調查證據及理由不備之違法等語。

雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所為：兩造商標相較，主要識別部分均為外文「KAO 」/「Kao 」，若標示於同一或類似商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，可能會誤認二者來自同一來源或使相關消費者產生兩造商標係同一系列商標之聯想，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標的論斷，指摘其為不當，並就原審已論駁不採之理由，泛言原判決違背法令及理由不備，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。