最高行政法院110年度上字第63號判決(2021.9.16)
上 訴 人 大陸商深圳市金冠良品電子科技有限公司
上 訴 人 經濟部智慧財產局
被 上訴 人 黃O賢
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國109年11月19日智慧財產法院（110年7月1日更名為智慧財產及商業法院）109年度行商訴字第25號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回智慧財產及商業法院。
理 由
一、本件上訴人大陸商深圳市金冠良品電子科技有限公司（下稱金冠公司）於智慧財產法院（民國110年7月1日更名為智慧財產及商業法院，下稱原審）訴訟程序為上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧局）之獨立參加人，因被上訴人提起本件行政訴訟，係在請求原審撤銷智慧局所作成「商標之註冊應予撤銷」之行政處分，訴訟當事人一方應為作成該行政處分之機關即智慧局，是雖金冠公司於本件上訴狀列為上訴人，仍應認係為智慧局提起本件上訴，本院爰逕列智慧局為上訴人，並列金冠公司為上訴人（本院97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），先予敘明。
二、緣被上訴人於104年5月1日以「KINGONE金冠及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類視訊螢幕等商品，向上訴人智慧局申請註冊。經上訴人智慧局審查，核准列為註冊第1758813號商標（下稱系爭商標，詳見附圖所示），權利期間自105年3月16日至115年3月15日止。之後上訴人金冠公司於107年3月27日以系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11、12、14款規定，對之申請評定。經上訴人智慧局審查，核認系爭商標之註冊違反前述條項第12款規定，以108年11月13日中台評字第H01070053號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之行政處分（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願經駁回，循序提起本件行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經原審依職權裁定命上訴人金冠公司獨立參加訴訟，並以109年度行商訴字第25號行政判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人金冠公司不服，遂提起本件上訴。...
四、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：
㈠被上訴人早於101年2月9日前，已有將系爭商標使用於攜帶式迷你喇叭產品(型號：kr-7600) 委託訴外人暐鑫國際認證有限公司（下稱暐鑫公司）進行BSMI測試，且前於101年4月6日、101年7月4日、101年7月4日時之出貨單，記載出售「金冠」ST88、「金冠」KR7600、「金冠」ST88之商品，較上訴人金冠公司使用「金冠」、「KINGONE及皇冠圖」及「金冠KINGONE及皇冠圖」商標（下稱據以評定商標）之日期為早，其係善意先使用系爭商標，基於沿續使用而於104年5月1日申請註冊系爭商標，並非仿襲據以評定商標。又觀暐鑫公司所出具之委託測試報價單上有該迷你喇叭之照片，與被上訴人提出之攜帶式迷你喇叭一個之外型相符，且有以硬塑膠黏貼「KINGONE及皇冠圖」商標圖樣，MP3播放器實物上有凹槽鑲貼有「KINGONE」商標圖樣，該商標圖樣均不像臨時貼上。證人梁O夏於原審109年8月26日準備程序具結證稱：當時101年購買外觀就是如此，從98年一直到現在都還有在購買等語。另證人朱O鎔亦具結證稱：約100年時跟被上訴人買播放器、配件……上面有皇冠圖案等語。經上訴人智慧局對該二證人證言並無意見，上訴人金冠公司未表示任何意見。被上訴人復提出101年6月23日之出貨單2張其上亦載有「金冠st88」之出貨。上訴人智慧局雖質疑暐鑫公司之請款單日期與報價單相差太久云云。惟查，如為臨訟偽作則其日期應會一起擬定相近之合適日期，而不會差距過久，可證二者應非臨訟偽作。是被上訴人主張於101年2月9日前已使用該等圖樣，應為可採。
㈡上訴人金冠公司於101年11月19日在大陸地區成立後，於同年11月28日首次發表「金冠標識」（即「KINGONE及皇冠圖」商標），其雖提出之據以評定商標1係在99年4月1日申請、100年4月7日註冊公告，惟註冊資料係靜態資料，核非據以評定商標之使用資料，且該商標之申請人係東洋皇冠（日本）株式公社有限公司，於102年9月13日始轉讓給上訴人金冠公司代表人尹紅生，上訴人金冠公司亦未主張公司成立前即使用「金冠」商標。至另一據以評定商標2「KINGONE及皇冠圖」商標係在103年9月19日申請、105年7月28日註冊公告。另據以評定商標3「金冠KINGONE及皇冠圖」其中最早之使用日期標示為西元2013年3月12日。是原處分所認上訴人金冠公司係於101年12月25日先使用據以評定商標1、2，訴願決定則認上訴人金冠公司係於101年12月23日先使用據以評定商標1、2，均在被上訴人先使用系爭商標日期101年2月9日之後。則被上訴人主張其係延續先前使用善意而申請系爭商標之註冊，無仿襲據以評定諸商標之意圖，似非不可採。原處分及訴願決定遽認被上訴人意圖仿襲據以評定諸商標而申請系爭商標註冊，即有可議。
㈢系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類商品，其中部分商品性質各異，類似程度亦有相當大之差距，例如螢幕、數位式攝影機、影像記錄器具、調頻（FM）車用轉換器、行車記錄攝影裝置、電話機、通訊器材等，均與上訴人金冠公司據以評定諸商標指定使用之藍牙音箱相關商品之性質差別甚大，惟上訴人智慧局原處分並未加以細分各別比對，即認應屬具有類似關係之商品云云，有違商標法第55條、第62條及第19條第6項之規定，自有欠妥當等語。...
六、本院按：
㈠商標法第30條第1項第12款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：……十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」
本款規範意旨在防止投機者，利用特定關係而知悉他人未於國內註冊商標，進而搶先申請註冊，以阻撓他人使用該商標，以維護交易秩序與商業道德。
按我國採先申請主義，故原以先註冊者優先受保護，惟基於誠信原則及防止消費者混淆暨不公平競爭行為之關係，除參照巴黎公約第6條之7第1項之規定，禁止代理人或代表人搶註商標外，並擴大其適用範圍及於契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在而剽竊搶註之情形。
100年6月29日商標法修正時，於本款增加「意圖仿襲而申請註冊者」等文字，其理由略謂：
⒈本法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序之功能。於本法86年5月7日修正時，即本此意旨，將因與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊者，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。
⒉原條文未完全反映前揭仿襲之立法原意，致商標審查實務在適用上產生疑義，爰酌作修正，以資明確。至於申請人是否基於仿襲意圖所為，自應斟酌契約、地緣、業務往來或其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗法則加以判斷。從而，本款所稱「先使用」之商標，並不限於國內先使用之商標，亦包括國外先使用之商標（本院108年度判字第224號、第447號判決參照）。且本款之規定，旨在防止剽竊他人創用之商標而搶先註冊，維護競爭秩序已如前述，法條除例示規定「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定因「其他關係」知悉他人商標而搶先註冊之情形，有關「其他關係」之解釋，自應參酌同條文之例示規定，始符合立法真意；無業務往來但在相關或競爭同業之間，因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，參酌上開例示規定，亦屬本條款所謂之「其他關係」（本院103年度判字第23號判決參照）。
㈡行政法院依行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項規定，應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，且依職權調查證據，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。
前開規定，依智慧財產案件審理法第1條規定，於智慧財產行政訴訟審理時亦應適用之。
基於行政訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守「訴訟資料之完整性」及「訴訟資料之正確掌握」之要求。
前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，無論有利或不利於訴訟當事人之任何一造，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
㈢依原判決確定之事實，被上訴人係於104年5月1日申請註冊系爭商標，而上訴人金冠公司於系爭商標申請註冊前之101年12月23日、25日，「金冠」品牌藍牙音箱發布會之報導中，可見據以評定「金冠」、「KINGONE及皇冠圖」商標被標示於商品、手機軟體及發布會舞台屏幕，據以評定商標之音箱相關商品並陸續經各網站平台報導、介紹或於露天拍賣網站販售，而認上訴人金冠公司於系爭商標申請註冊前之101年12月23日、25日已有使用據以評定商標之事實。
惟原判決認定被上訴人於101年2月9日前已先使用系爭商標圖樣，更早於上訴人金冠公司，因認被上訴人主張其係延續先前使用善意而申請系爭商標註冊，無仿襲據以評定商標之意圖，應可採信，遂撤銷訴願決定及原處分，固非全然無見。
惟原判決認定被上訴人於101年2月9日前已先使用系爭商標圖樣，主要係以被上訴人101年2月9日委託訴外人暐鑫公司進行BSMI測試之報價單、證人梁O夏、朱O鎔之證詞及被上訴人提出於101年4月18日在露天拍賣網站販售金冠ST-88之資料為據。惟：
⒈依卷附暐鑫公司101年2月9日出具之委託測試報價單，服務項目為BSMI，測試標準CNS13439，產品：攜帶式迷你喇叭（主型號kr-7600）上面備註測試完成出示報告及證書，開立發票收尾款50％（見原證3，原審卷第99頁）。而KR-7600攜帶式喇叭於103年1月29日由經濟部標準檢驗局核發商品驗證登錄證書，商品分類號列8518.21.00.00.4-B，有商品驗證登錄證書影本在卷可查（見原處分卷第86頁）。是暐鑫公司於即將領證之際103年1月27日始向被上訴人請款（請款單即原證6，外放於證物箱），距離報價單開立時間雖有近2年之久，但形式上觀之尚無可疑。
然依前述暐鑫公司101年2月9日委託測試報價單上拍攝之委託測試產品照片（見原證3，原審卷第99頁）顯示，該攜帶式迷你喇叭上並無任何商標；被上訴人於原審提出另案108年度民商訴字第48號民事事件言詞辯論筆錄，本件被上訴人訴訟代理人（適為該案原告訴訟代理人）亦說明：「原證10報價單〔按依原審卷第233頁民事更正聲明暨聲請調查證據暨準備（二）狀所載，該原證10即本件原證3委託測試報價單〕上面所顯現的圖片，與今日攜帶到庭的實物，唯一差別在於沒有金冠的LOGO，理由在於送驗的時候，其上是不能有產品的LOGO，因為送驗僅是就產品是否符合國家標準為認證，故送驗的時候，任何品牌都是這樣測試的。」。則送測試之攜帶式迷你喇叭（型號KR-7600)，上面既無商標，並不足逕認被上訴人於101年2月9日前已將系爭商標使用於型號KR-7600攜帶式迷你喇叭上。亦不能因被上訴人109年8月26日庭提之攜帶式迷你喇叭上有以硬塑膠黏貼「KINGONE及皇冠圖」商標圖樣、MP3播放器實物上有凹槽鑲貼「KINGONE」商標圖樣，即推論被上訴人於101年2月9日前已先使用系爭商標。
⒉況依據經濟部標準檢驗局（BSMI）訂定之中華民國國家標準CNS規範，凡經經濟部公告為應施檢驗之品目，不論是國內廠商生產製造或是自國外輸入，皆需經BSMI報驗檢驗合格，始得於國內市場陳列銷售。前述暐鑫公司委託測試之服務項目BSMI，應即係指向經濟部標準檢驗局申請驗證登錄。
被上訴人訴訟代理人於原審109年10月29日言詞辯論期日亦陳稱：「原證3是要證明商品確實有在市場行銷，需要送檢驗認證才能販售，所以才請暐鑫國際認證有限公司幫我們做一些檢測。」（見原審卷第254頁）。
則KR-7600攜帶式喇叭迨至103年1月29日始由經濟部標準檢驗局核發商品驗證登錄證書（見原處分卷第86頁），又被上訴人經營之圣宝科技實業社係於102年4月15日始取得多媒體便攜式音箱（主型式ST-922、系列型式ST-88）之商品驗證登錄，證書號CI732069430011。被上訴人既知需要送檢驗認證才能販售，並依規定申請檢驗認證，故理論上被上訴人應不至於在102年4月15日、103年1月29日完成檢驗認證前即銷售ST-88音箱、KR-7600攜帶式喇叭。
⒊另參被上訴人於評定階段主張：於系爭商標104年5月1日申請註冊前，已於臺灣地區使用系爭商標圖樣行銷KR7600攜帶式喇叭及ST88插卡小音箱產品，並提出進口報單主張其於102年5月7日進口KR-7600攜帶式喇叭產品、於103年10月9日進口型號ST-88音箱。則依被上訴人所述，KR7600攜帶式喇叭及ST88插卡小音箱產品最早進口時間應在102年5月7日、103年10月9日，均在101年之後。
⒋證人梁O夏、朱O鎔雖於原審到庭證稱：101年間就有向被上訴人購買使用系爭商標之KR7600攜帶式迷你喇叭、ST88便攜式音箱一節，惟如前所述，被上訴人101年間既尚未進口KR7600攜帶式迷你喇叭及ST88便攜式音箱，且斯時尚未經驗證登錄依規定亦不得販售，何以證人梁O夏、朱O鎔竟證稱101年間就有向被上訴人購買有使用系爭商標之KR7600攜帶式迷你喇叭、ST88便攜式音箱？其證言核與卷內證據不合，原判決未予釐清率認為其證言可信，實有違經驗法則、證據法則之判決違背法令。
⒌況證人梁O夏、朱O鎔係經原審提示被上訴人書寫之101年4月6日、101年7月4日出貨單影本，其上分別記載「金冠ST88……KR7600（金冠）」、「金冠KR7600」、「ST88（金冠）」等字樣，而證稱101年間就有向被上訴人購買有使用系爭商標之KR7600攜帶式迷你喇叭、ST88便攜式音箱。嗣因被上訴人稱原證4出貨單之原本已滅失，而另提出101年6月23日出貨單2紙影本，其上記載「拿貨11060金冠St88」、「st88(金冠)」，並提出出貨單原本1冊供法院核對（置於外放證物箱）。然以肉眼觀察，原審卷第245頁出貨單之原本「拿貨11060」之墨色與「金冠St88」的墨色略有差異，第247頁出貨單之原本「st88(金冠)」的「t」、「（金冠）」墨色與同一張出貨單其他文字墨色亦有不同，疑為事後加註。
況出貨單本為被上訴人自行製作之文書，如未提出原本勘驗其紙質、墨色，殊難判斷是否確為101年間製作或係臨訟製作之文書。
更何況依原判決之認定，係認為勾稽出貨單及證人證實於101年4月6日、同年7月4日向被上訴人購買該等產品，被上訴人於出貨前101年2月9日先送暐鑫公司測試，應為正常適當流程。則依原證4出貨單及證人梁O夏、朱O鎔所稱購買有使用系爭商標之KR7600攜帶式迷你喇叭、ST88便攜式音箱商品，時間亦應為「101年4月6日、101年7月4日」，並非在101年2月9日以前。且如前所述，101年2月9日委託測試報價單上照片顯示並無商標圖樣，乃原判決逕認被上訴人「於101年2月9日前」已先使用系爭商標圖樣，核與卷證資料不合，亦有違背證據法則之判決違背法令。
⒍又，原判決依被上訴人於評定階段提出之答辯證5號露天拍賣網頁，採信被上訴人所稱101年4月18日即在露天拍賣網上販售使用系爭商標之「金冠ST-88」便攜式音箱商品之主張。惟上訴人智慧局於原審已提出答辯書主張：「……依經濟部職權調查『金冠ST-88』商品所載商檢號資訊，查知原告經營之圣宝科技實業社係於102年4月15日始取得多媒體便攜式音箱（主型式ST-922、系列型式ST-88）之商品驗證登錄，證書號CI732069430011，且答證5號之進口報單顯示，原告進口型號ST-88音箱商品之最早日期為103年10月9日，均晚於前揭露天拍賣網頁標示之商品上架時間（2012年4月18日）長達一年。復依露天拍賣網站之賣家功能說明可知，賣方於上架商品結標前12小時，均可進入網頁編輯商品資料及圖片，縱使有人下標或距離結標已少於12小時，仍能編輯商品圖片，而前揭答證5號之露天拍賣網頁（原處分卷第95頁）亦顯示該頁為第3次刊登，自無從確認網頁所示商品資訊及商品照片，即為該商品2012年4月18日初上架時之原始狀態……」。上開答辯攸關被上訴人主張其使用系爭商標早於上訴人金冠公司是否可採，非無進一步調查之必要。原判決對此既未查證，亦未說明其理由，依前述規定及說明，自有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條規定及判決不備理由之違背法令。
㈣綜上所述，原判決既有如上述違背法令，且與判決結論有影響，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事實尚有未明，且原判決認為系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類商品，其中部分商品性質各異，類似程度亦有相當大之差距，例如螢幕、數位式攝影機、影像記錄器具、調頻（FM）車用轉換器、行車記錄攝影裝置、電話機、通訊器材等，均與上訴人金冠公司據以評定諸商標指定使用之藍牙音箱相關商品之性質差別甚大，惟上訴人智慧局原處分並未加以細分各別比對，即認應屬具有類似關係之商品，有違商標法第55條、第62條及第19條第6項之規定，關於此部分上訴人智慧局於原處分之認定理由與其在原審之答辯內容並不一致，有由原審再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
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