智慧財產及商業法院110年度民著訴字第20號民事判決(2021.8.24)
原 告 蕭O仁即愛撫繆茲可工作室
被 告 鳳翔科技股份有限公司
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，經臺灣臺北地方法院以109 年度智字第35號裁定移送前來，本院於110 年8 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告鳳翔科技股份有限公司...應連帶給付原告新臺幣70萬元。
二、被告鳳翔科技股份有限公司應將民國一百零八年五月三十日上傳至附表1 編號1 至3 所示網頁之「鄰居然自摸」麻將遊戲試玩影片移除並銷毀。
三、被告鳳翔科技股份有限公司應將民國一百零九年五月六日，於附表1 編號4 所示網頁設定連結之「鳳翔科技股份有限公司簡介」檔案當中，如附表2 編號1 至3 「原告著作內容」欄所示之美術著作予以移除並銷毀。
四、被告鳳翔科技股份有限公司及洪建忠應連帶於附表1 編號1 、3 所示臉書網頁，以臉書預設字體及字型大小，不限制閱覽權限，連續三十日刊登如本判決附件所示之道歉啟事。
五、原告其餘之訴駁回。
事實及理由
...
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於104 年委任被告鳳翔公司承作系爭遊戲，兩造於104年11月23日簽訂系爭合約，有系爭合約在卷可參。
㈡原告與被告鳳翔公司於105 年4 月5 日簽立系爭終止協議書，有系爭終止協議書附卷可參。
㈢原告為系爭商標之商標權人，此有商標註冊證在卷可稽。
㈣被告等於108 年5 月30日將系爭影片上傳至帳號「Gavin Hong」之YouTube 頻道、帳號「鳳翔公司」、「鳳翔」等臉書頁面；被告等於109 年5 月6 日在帳號「鳳翔公司」臉書頁面發布系爭PDF 檔案連結，均為被告等所不爭。
㈤系爭影片當中有附表2編號1、4至11「被告著作內容」欄所示內容、附表3「被告著作內容」欄所示內容；系爭PDF檔案中有附表2編號1至3「原告著作內容」欄所示圖檔；帳號「Gavin Hong」之YouTube頻道以「鄰局然自摸麻將（台灣十六張）DEMO釋出」為標題上傳系爭影片等情，亦為被告等所不爭。
四、得心證之理由：
本件原告主張被告等未經原告同意或授權，將系爭影片公開上傳至附表1 編號1 、3 所示網站頁面，以標題「鄰局然自摸麻將（台灣十六張）DEMO釋出」將系爭影片公開上傳至附表1 編號2 所示頁面，於附表1 編號4 所示網站頁面所連結之系爭PDF檔案中使用原告之美術著作，侵害原告就附表2、3 所示美術著作及音樂著作之公開發表權、姓名表示權、重製權、公開傳輸權及系爭商標權，為被告等所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：
㈠原告請求被告等負連帶損害賠償責任，是否有理由？若有理由數額為何？
㈡原告請求被告等連帶將系爭影片自附表1編號1至3所示網站頁面移除並銷毀，是否有理由？
㈢原告請求被告等連帶將原證12第1頁原告欄所示之阿嬌姨美術圖檔及原證12-1原告欄所示之原告蕭O仁及越傭美術圖檔自附表1編號4所示網站頁面上連結之系爭PDF檔案中移除並銷毀，是否有理由？
㈣原告請求被告等連帶於附表1編號1、3所示臉書網頁，刊登如附件2所示之道歉啟事，是否有理由？茲分敘如下：
㈠原告請求被告等負連帶損害賠償責任，是否有理由？若有理由，數額為何？
⒈查本件被告等對於原告主張之客觀事實均坦認在卷（本院卷第493 頁），故被告等於108 年5 月30日將系爭影片上傳至帳號「Gavin Hong」之YouTube 頻道、帳號「鳳翔公司」、「鳳翔」等臉書頁面；帳號「Gavin Hong」之YouTu be 頻道上傳系爭影片，係以「鄰局然自摸麻將（台灣十六張）DEMO釋出」為標題；被告等於109 年5 月6 日在帳號「鳳翔公司」臉書頁面發布系爭PDF 檔案連結等情，應堪認定。
⒉按法人係以社員之結合或獨立財產為中心之組織團體，基於其目的，以組織從事活動，自得統合其構成員之意思與活動，為其自己之團體意思及行為。查系爭影片於同日上傳至帳號「鳳翔公司」、「鳳翔」等臉書頁面及帳號「Gavin Hong」之YouTube 頻道，有公證書影本存卷可查（北院卷第67頁、第76頁、第79頁），而從帳號「鳳翔公司」同時刊登「是我們開發的一款多人連線對打的3D麻將遊戲，但在各界面仍以精美的2D圖像來表現，再結合3D遊戲室裡打麻將，將麻將真實又夢幻的質感完全表達出來，本遊戲主要在攻略台灣及日本市場，內容完成度在60％，目前主要在伺服器部分仍有不少需要修改」等語（北院卷第67頁）；帳號「鳳翔」同時刊登「很台客風的3D麻將遊戲半成品，其實Client/Server 都做好了，但目前沒串接上，所以牌形是亂的，但人物表情生動好笑，一共有十個角色，只能等哪天有足夠的資金來完成它了. . 」等語（本院卷第76頁）；帳號「Gavin Hong」同時刊登「是我們開發的一款多人連線對打的3D麻將遊戲，但在各界面仍以精美的2D圖像來表現，再結合3D遊戲室裡打麻將，將麻將真實又夢幻的質感完全表達出來，本遊戲主要在攻略台灣及日本市場，內容完成度在60％，目前主要在伺服器部分仍有不少需要修改，預計年底前完成第一版」等語（本院卷第79頁），可見帳號「鳳翔公司」、「鳳翔」等臉書頁面及帳號「Gavin Hong」之YouTube 頻道於108 年5 月30日上傳系爭影片，均可認定為被告鳳翔公司之團體意思及行為。又109 年5 月6 日在帳號「鳳翔公司」臉書頁面發布系爭PDF 檔案連結，既係以被告鳳翔公司臉書帳號而為，自當可認定為被告鳳翔公司之團體意思及行為。
⒊查系爭終止協議書第3 條第3 、4 款約定：「就本專案美術圖檔，其智慧財產權悉歸乙方（即原告）所有，甲方（即被告鳳翔公司）應遵守保密協定，不得擅自變賣或變造使用。就本專案程式文件含APK 執行檔，其智慧財產權悉歸甲方所有，乙方應遵守保密協定，不得擅自變賣或變造使用。」有系爭終止協議書在卷可參（本院卷第127 頁），故被告鳳翔公司知悉附表2 、3 所示美術著作、音樂著作之著作權為原告所有。
⒋而系爭影片為麻將遊戲試玩影片，有系爭影片光碟存卷可查（光碟隨卷置放），系爭影片播放內容出現附表2 編號1 、4 至11及附表3 「被告著作內容」欄所示之美術著作及音樂著作，而系爭影片得以上開內容播放，自有電腦程式以為運作，可見系爭影片可區隔為數項著作存在其中，而原告主張其遭被告等以系爭影片上傳作為而侵害之著作，係附表2 編號1 、4 至11「原告著作內容」欄及附表3「原告著作內容」欄之「美術著作」及「音樂著作」，而非系爭影片或電腦程式著作，此據原告陳明在卷（本院卷第163 頁）。
⒌次查，系爭影片當中有附表2 編號1 、4 至11「被告著作內容」欄及附表3 「被告著作內容」欄所示圖案、配樂，而與原告擁有著作權之美術著作、音樂著作內容相同或重要特徵一致乙節，為被告等所不爭，並有附表2 編號1 、4 至11及附表3 之表列對比內容可參，則被告鳳翔公司知悉附表2 、3 所示美術著作、音樂著作之著作權為原告所有，卻未經原告同意或授權，於108 年5 月30日同時刊登「是我們開發的一款多人連線對打的3D麻將遊戲，但在各界面仍以精美的2D圖像來表現，再結合3D遊戲室裡打麻將，將麻將真實又夢幻的質感完全表達出來」等語、「很台客風的3D麻將遊戲半成品，其實Client/Server 都做好了，但目前沒串接上，所以牌形是亂的，但人物表情生動好笑，一共有十個角色，只能等哪天有足夠的資金來完成它了」等語，而將系爭影片上傳至帳號「鳳翔公司」、「鳳翔」等臉書頁面及帳號「Gavin Hong」之YouTube 頻道，並以公開方式供不特定人觀覽，以展現系爭影片內容之著作權均為被告鳳翔公司擁有，自屬故意侵害原告就系爭美術著作、系爭音樂著作之重製權、公開傳輸權、姓名表示權及公開發表權。
⒍再查，被告鳳翔公司於109 年5 月6 日在帳號「鳳翔公司」臉書頁面發布系爭PDF 檔案連結，以供不特定公眾點擊連結而瀏覽系爭PDF 檔案，所連結之PDF 檔案當中出現附表2 編號1 至3 「原告著作內容」欄之圖案（北院卷第73頁），而出現前開圖案之檔案併同記載「是我們開發的一款多人連線對打的3D麻將遊戲，但在各界面仍以精美的2D圖像來表現，再結合3D遊戲室裡打麻將，將麻將真實又夢幻的質感完全表達出來，本遊戲主要在攻略台灣及日本市場，內容完成度在60％，目前尚缺遊戲核心運算及後台」等語（北院卷第73頁），故被告鳳翔公司前開作為，自屬侵害原告就附表2 編號1 至3 「原告著作內容」欄之美術著作之重製權、公開傳輸權、姓名表示權及公開發表權。
⒎按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5 條定有明文，因此商標之使用，應具備：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷。又商標法第68條之侵害商標權，係以「使用」商標為要件，自應符合前開商標使用之定義，才有侵權可言。
⒏本件被告等雖抗辯系爭影片當中以及標題有出現系爭商標，僅單純因展示遊戲畫面以及介紹遊戲名稱所用，並不會讓消費者將該商標認定為用來為識別特定商品或服務來源，符合商業交易習慣之誠實信用方法，而非為商標之使用，自不構成商標權侵害云云。
然查，系爭影片內容為麻將遊戲試玩影片，被告鳳翔公司對該影片內容自當知悉，而登入遊戲之畫面即為附表2 編號4 「被告著作內容」欄所示圖案置於畫面中央位置，顯然將附表2 編號4 「被告著作內容」欄所示圖案用以表彰該遊戲之來源，相關消費者觀看該圖案會認識其為商標，被告鳳翔公司更於系爭影片之介紹，置有「是我們開發的一款多人連線對打的3D麻將遊戲」等語以吸引軟體開發業務，更見具有行銷之目的。而「鄰局然自摸」五字並無連貫觀之而特定表達之意，將之冠於「麻將」商品之前，會使人認知其為表彰該商品之來源，參以該標題之下更有關於麻將遊戲之介紹文案，故以「鄰局然自摸麻將（台灣十六張）DE MO釋出」作為標題上傳介紹麻將遊戲軟體之系爭影片，應係將「鄰局然自摸」作為商標使用。被告等前開所辯，難認可採。
⒐查附表2 編號4 「被告著作內容」欄所示圖案，係以經過設計之「鄰居然自摸」文字與後方之建物、電線桿為結合，經過設計之「鄰居然自摸」文字佔據該圖案大部分空間；系爭商標則為經過設計之「鄰居然自摸」文字。附表2編號4 「被告著作內容」欄所示圖案當中經過設計之「鄰居然自摸」文字，與系爭商標字型、字體、大小、排列等均一致，兩者近似程度極高；又系爭商標指定使用於第9類電腦軟體、電腦遊戲軟體、電腦遊戲程式等商品，被告鳳翔公司係將附表2 編號4 「被告著作內容」欄所示圖案作為商標用於介紹麻將遊戲軟體，兩者商品相同，相關消費者觀看系爭影片，對於系爭影片之麻將遊戲來源與系爭商標表彰之來源有誤認之虞，故被告鳳翔公司於系爭影片使用附表2 編號4 「被告著作內容」欄所示圖案，自構成商標法第68條第3 款之商標權侵害。
另系爭影片標題當中「鄰局然自摸」文字，雖係由左至右排列之未經設計文字，而與系爭商標外觀有異，但其中「局」與「居」字型相近，綜觀「鄰局然自摸」與「鄰居然自摸」，兩者外觀形狀相近，而讀音一為「鄰局然自摸」、一為「鄰居然自摸」，故以外觀、讀音綜合觀之，相關消費者異時異地施以普通注意為觀察，應為近似程度高之商標。
又「鄰局然自摸」作為商標用於麻將遊戲軟體，與系爭商標指定使用之第9 類電腦軟體、電腦遊戲軟體、電腦遊戲程式等商品，兩者商品相同，相關消費者觀看用以上傳系爭影片之前開標題，對系爭影片之麻將遊戲軟體來源與系爭商標表彰之來源存有誤認之虞，故被告鳳翔公司以「鄰局然自摸」為標題上傳系爭影片，構成商標法第68條第3 款之商標權侵害。
⒑按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」、「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」、「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元。」著作權法第88條定有明文。次按著作權法第85條第1 項規定：「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。」。
⒒本件被告鳳翔公司於108 年5 月30日上傳系爭影片，侵害原告就系爭美術著作、系爭音樂著作之重製權、公開傳輸權、姓名表示權及公開發表權；於109 年5 月6 日張貼連結之系爭PDF 檔案，侵害原告就附表2 編號1 至3 「原告著作內容」欄之美術著作之重製權、公開傳輸權、姓名表示權及公開發表權，業如前述。原告雖主張就著作財產權遭侵害部分請求500 萬元，但原告並未具體陳明其依著作權法第88條第2 項哪款規定為損害賠償之主張，而逕依同法第3 項規定請求酌定為500 萬元（本院卷第169 頁），然依同法第3 項規定為酌定之前提，係依同法第2 項規定而被害人不易證明實際損害額，並非無庸證明損害。而通常取得他人美術著作、音樂著作得以重製、公開傳輸而使用，均需給付費用，原告倘將附表2 、3 所示之美術著作及音樂著作授權他人為重製、公開傳輸，依通常情形可獲得一定數額之金額，但被告鳳翔公司全無支付原告任何費用，即擅自重製、公開傳輸附表2 、3 所示之美術著作及音樂著作，造成原告受有依通常情形可獲得之授權金之損害，而因原告並未實際授權他人重製、公開傳輸附表2 、3 所示之美術著作及音樂著作，而不易證明實際損害額，故本院審酌被告鳳翔公司同日上傳系爭影片至三網頁、系爭影片當中存有系爭美術著作9 項、系爭音樂著作7 項、系爭PDF 檔案存有附表2 編號1 至3 之「原告著作內容」欄之美術著作、附表2 所示美術著作為單一人物或場景之圖檔、部分音樂著作僅為10秒以內之創作等，就被告鳳翔公司以前開作為侵害附表2 、3 所示之美術著作、音樂著作之重製權、公開傳輸權部分，酌定賠償額為40萬元。又被告鳳翔公司侵害原告就附表2 、3 所示美術著作、音樂著作之姓名表示權及公開發表權，原告因被告鳳翔公司未正確表示創作者姓名並擅自發表上開美術著作、音樂著作，受有精神上痛苦而受有非財產上損害之部分，經審酌原告身分、原告與被告鳳翔公司之經濟地位等，認以賠償20萬元為適當。至於原告雖主張被告鳳翔公司侵害著作權在前，又以帳號「鳳翔」刊登「是有多貪心及缺錢」，顯見是明知且故意侵權，且侵權情節嚴重，應依據著作權法第88條第3 項後段規定，賠償額得增至500 萬元等語，查帳號「鳳翔」於108 年9 月23日張貼「又被告了，事隔多年，當初麻將只付35萬元，現在提告要我公司賠7 百多萬元，而且當初在終止協議時內文說明只接回美術，現在宣稱連程式碼都是他的？？是有多貪心及缺錢啊」等語，有網頁翻拍資料在卷可參（本院卷第327 頁），然此份內容係本件原告主張侵害著作權及商標權之行為之後所張貼，如何以該侵害行為後之作為而推論業已完成之侵害行為「情節嚴重」？又依系爭終止協議所載內容，被告鳳翔公司取得專案程式文件含APK 執行檔之智慧財產權，業如前述，但民事起訴狀原本主張受侵害之著作包含電腦程式著作（北院卷第11頁），則上開貼文內容除卻「是有多貪心及缺錢啊」之評價外，亦非全然為虛，故原告以上開貼文內容而主張應依著作權法第88條第3 項後段規定予以酌定賠償額云云，難認有據。
⒓又按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3 項定有明文。再按商標法第71條第1 項第3 款規定：「. . 三、就查獲侵害商標權之產品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」本件原告雖主張就系爭商標權遭侵害部分請求225 萬元，但被告鳳翔公司係以系爭影片而侵害系爭商標權，業如前述，系爭影片係麻將遊戲試玩影片，均非開發完成之麻將遊戲，故原告主張以麻將遊戲零售價1,500元之1,500倍計算賠償金額為225 萬元（本院卷第407 至409 頁），自無理由。再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文，本件原告業已舉證證明被告鳳翔公司於系爭影片之商標使用行為侵害系爭商標權，雖未主張所受之具體損害為何，而僅稱：受有損害。但原告依通常情形可因授權他人使用商標而取得授權金額，被告鳳翔公司前開作為造成原告無法取得授權他人使用商標之授權金額而受有損害，然證明損害確切數額顯有重大困難，則本院自得依上開規定審酌一切情況，依所得心證定其數額。茲審酌上開侵害商標權之行為自108 年5 月30日持續至本院審理期間約1 年餘、系爭影片並非完整而得以銷售之麻將遊戲、被告鳳翔公司資本額為100 萬元等，認被告鳳翔公司侵害商標權所致之財產上損害，以10萬元為適當。...
㈣原告請求被告等連帶於附表1 編號1 、3 所示臉書網頁，刊登如附件2（北院卷第35頁） 所示之道歉啟事，是否有理由？
⒈按著作權法第85條第2 項規定：「前項侵害，被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。」此為著作人格權遭侵害時之回復原狀方法，實質上屬於損害賠償之方法。
⒉被告鳳翔公司於108 年5 月30日上傳系爭影片至附表1 編號1 至3 所示網頁，及於109 年5 月6 日在帳號「鳳翔公司」臉書頁面發布系爭PDF 檔案連結，系爭PDF 檔案未經授權而使用附表2 編號1 至3 「原告著作內容」欄之美術著作，各侵害原告就附表2 編號1 、4 至11「原告著作內容」欄所示美術著作及附表3 「原告著作內容」欄所示之音樂著作、附表2 編號1 至3 「原告著作內容」欄之美術著作之姓名表示權、公開發表權，業如前述。而原告目前持續利用附表2 、3 所示美術著作、音樂著作開發麻將遊戲，原告為受媒體關注之公眾人物，若未匡正附表2 、3所示美術著作、音樂著作之著作權人為何，縱原告之著作人格權受侵害所受之非財產上損害以金錢賠償，亦難完整回復其著作人格權未受侵害之狀態，故原告依前開規定，請求被告鳳翔公司於附表1 編號1 、3 所示臉書網頁刊登道歉啟事，應有理由。而被告鳳翔公司上傳系爭影片至附表1 編號1 至3 之網頁及於附表1 編號4 網頁連結系爭PD F 檔案，侵害原告如附表2 、3 所示「美術著作、音樂著作」之著作人格權，系爭影片所據之電腦程式相關權利則為被告鳳翔公司所有，故認被告鳳翔公司於附表1 編號1、3 所示臉書網頁，以臉書預設字體及字型大小，不限制閱覽權限，連續30日刊登如本判決附件所示之道歉啟事已為回復名譽之適當處分。
智慧財產第三庭
法 官 何若薇
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