公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 楊O量
上列因被告違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8212號），本院判決如下：
主 文
楊O量無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
被告楊O量為彰化縣○○鎮○○街00號「天后雜貨店」負責人，其明知「黑松沙士看板」、「黑松看板」、「吉利果看板」、「維他露看板」等攝影著作之著作財產權為胡O明所享有，未經胡O明授權或同意，不得任意重製，其竟與真實身分不詳之成年人基於違反著作權法之共同犯意聯絡，於民國107年某不詳時間，在不詳地點，委託該不詳成年人將胡宏明享有著作財產權之上開攝影著作轉印為看板並布置於上開天后雜貨店外、並於網路上張貼含有上開看板之天后雜貨店照片招攬客人，以此方式重製胡O明上開攝影著作。嗣胡O明於108年5月間發現上開重製看板，始悉上情。因認被告所為，係涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。...
三、訊據被告承認：確實曾在鹿港公會堂附近開懷舊風格雜貨店，是107年8、9月起向房東承租開店，當時為了製造懷舊氣氛，所以在門口帖了幾張以珍珠板為底的「維他露」「黑松」「黑松沙士」「吉利果」圖樣。但否認犯罪，辯稱：門口的裝飾是我請裝潢工人幫我介紹大圖輸出，大圖輸出的人有拿手機讓我看，我就選出其中幾張圖案，然後就輸出，我是用珍珠板做出來，我在門口用雙面膠粘在牆面，這些圖檔哪裡來的我不知道，大圖輸出的人可能是在網路上抓的。告訴人有請律師助理來通知我，我馬上將圖案拆下來了，我有想要道歉，我願意以2萬元解決，但對方要求16萬元，但我經濟能力不好無法負擔。我爭執的是這些圖案有無攝影的原創性，這些商標圖案到處都有，我請教過律師，律師也覺得很奇怪為何商標權人黑松、吉利果沒有來告我，反而是攝影者來告我（109年8月7日筆錄）。全彰化縣只有兩個地方收藏告訴人的這本書，一個是縣立美術館，一個是員林演藝廳收藏，其他根本沒有人在收藏他這本書，也沒有辦法從他的書上複製下來。當初我在手機上隨便選幾張，這些網路上抓過來，大圖輸出才1張1百元，我是將輸出貼在珍珠板上。我沒有想過裡面會有攝影成份，其實我店裡其實沒有賣黑松汽水或維他露，我也沒有要混淆商品來源（109年10月7日審理筆錄）。
四、按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是著作權法所保護之著作，指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足（最高法院89年度台上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台上字第1587號刑事判決；104年度台上字第1251號民事判決意旨參照）。又著作權法對於「創作性」的創作程度要求很低，其不僅無須如專利法中對於發明、新型、設計所要求之高度原創性程度，甚至僅須有微量程度的創作，足以展現創作人個人之精神作用即可。
又所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定參照）。
傳統攝影著作是以單眼相機拍攝，著重光線、構圖、色彩與表達的情感。而隨著科技發達，攝影越來越容易，已經進化到有拍照功能之智慧型手機，使得吾人在日常生活中均可輕易以手機拍攝照片紀錄影像。又無論係單眼相機或智慧型手機，為使消費者能輕易操作，均建置有不同之拍照模式以供選擇，「光圈、景深、光量、快門」已經不需要學習，機器自己就可以判斷出最佳取景模式。即使不懂攝影技巧之人，亦可透過內建的拍照模式拍出專業完美照片。
在此科技進步之時空背景下，於探討攝影著作是否具「創作性」要素時，傳統技巧的成分逐漸下滑，還是要回歸創作者內心的想法，是否對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現攝影者的構思、與他人可資區別之個性，足以呈現創作者之思想、感情，能夠達到這個思想情感程度，而非單純僅為實體人、物機械之再現，即應賦予著作權之保護。
五、檢察官起訴的「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」等圖案，本來都是商標權，而且至今商標權仍然存在。申請商標註冊時，是以圖形著作的方式呈現出來，才去申請商標註冊。又本件告訴人並不是「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」商標權人，也沒有獲得上述商標權人的授權，而是將上述商標（圖形著作）拍照起來，改為主張自己有攝影著作權，告訴人的主張權利是架構在他人已經發表的圖形著作上。我國著作權法第六條規定：「就原著作改做之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」，我國著作權法對於衍生著作是有給予保護，但僅限於「改作那一小部分的巧思」而已，對於沒有改作的部分，既然沒有表達出創作的巧思，那當然還是屬於原來著作權人的。
六、翻譯就是一個典型的衍生著作，著作權法給予中文翻譯本的衍生著作權，是因為表達了中文的文學之美，所以給衍生著作的權利。並不是因為先與英文本簽約授權才得到衍生著作權利。「表達中文文學之美」與「獲得簽約授權」是兩件事情。從而，將他人英文小說翻譯成中文，不問是否取得英文版作者之授權，只要中文翻譯已經展現中文文學之美，均於中文翻譯時享有著作權。至於想要印刷中文版小說上市，這會侵犯英文版著作權人權利。所謂「著作權法給你中文版的創作保護」，只是別人不能直接拷貝你的中文翻譯作品而已，其實你的中文版翻譯成果幾乎不能公開使用。因為著作權法第6條第2項規定「衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」，原來的英文版還是受到嚴密保護，而且著作權法第28條前段規定「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。」，英文版作者享有授權他人翻譯中文本的權利，若沒有經過英文版作者授權而搶先推出中文版翻譯本上市，還是會構成侵權（最高法院106年台上字第290號民事判決意旨相同）。
回到本案情節，本案告訴人是花錢請攝影師將「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」金屬看板拍成照片，印在書上。而「黑松沙士」、「黑松」、「吉利果」、「維他露」本質是商標權，也是圖形著作，告訴人要將在他人圖形著作上衍生出攝影著作，就要證明自己的攝影有表達了攝影的原創性，足以與原先圖形著作區別。否則就是依然不脫離原本的圖形著作，應該是圖形著作人來出面主張權利才是。
七、商標權與告訴人、被告的資料比對如下：...
八、經查：
㈠「維他露看板」部分：
⒈本院命告訴人提出拍攝底片，經當庭勘驗，並將底片以黑白影印機及彩色影印機將底片內容印下來，已經附卷。經本院當庭比對告訴人底片（印出來就是書籍上照片）與被告店門口被蒐證的照片，發現（本院卷P.109）：
┌──────────────────────────┐│告訴人書籍與底片確實有維他露汽水的圖片，且鏽斑與被告││店口的裝潢珍珠板的廣告鏽斑的位置一致，但底片上看板兩││個洞有繩子穿過去，印在書本上繩子已經去掉，被告門口看││板圖樣沒有繩子，只是有孔洞。 ││告訴人、維他露看板下方「汽水」二字小有反光，但被告的││裝潢廣告看板「汽水」二字沒有反光。告訴人的書籍上英文││字是比較深，下面汽水二字比較淡，應該是反光造成下面「││汽水」二字造成比較淡。至於蒐證照片上面的英文及汽水顏││色都深，應該是沒有反光。 │└──────────────────────────┘
其實告訴人所拍攝的維他露汽水看板實物，與被告店門照片所依據的實物，應該是同一個實物看板，只是告訴人拍攝時上面孔洞是有穿繩子的，而被告店門口那張照片裡面的實物孔洞是沒有穿繩子的。表示這兩張照片是先後不同時間去拍同一個看板實物，既然是不同時間拍攝的照片，當然沒有侵犯告訴人照片著作權的問題。
⒉檢察官雖稱：因為被告要放在門口裝潢，修圖為了美觀，所以才把繩子修掉。輸出的人想要作成完整的招牌。顏色字跡加深是被告自己的考量，但整體來看就是來自同一個物體（本院卷P.110）。但這只是檢察官的推測之詞，因為這張維他露看板本身就是陳年古物，本身鏽斑訴說的它滄桑歷史，使用的人也是要表現懷舊風，破破舊舊就是最好的表現，何須要修圖？如果有人從告訴人書上抓到這張圖，為何要把繩子修掉？為何要把下面的汽水二字顏色加深？這又不是網美需要修圖，更何況被告說這個大圖輸出一張不到一百元，修圖就不敷成本。到底有沒有人修圖？都還是尚未證明的事，檢察官推論有人修圖把繩子修掉，把顏色加深，這是有罪推定，而非無罪推定，自難採信。
㈡「黑松看板」（黑松註冊商標看板）：
⒈這個圖案就是「黑松」兩個字，加上外面紅色的內框、綠色的外框，就是常見的黑松商標。網路上有收藏家分享這片是65年發行的方形黑松雙面招牌（見本院卷P.20）。經比對告訴人提出拍攝的底片，與被告被蒐證掛在門外的照片，勘驗發現（本院卷P.111）：
┌──────────────────────────┐│告訴人的底片招牌下面有一點反光，與書籍上的反光位置一││樣，但被告門口的招牌是沒有反光，被告門口的看板在右下││方 45 度角有一處黑色污痕，告訴人書籍上沒有。被告門口││看板左下方 45 度角抽抽樂上方有一小黑點，告訴人書籍沒││有。除此之外，穿孔形狀及其他鏽斑的位置都是一樣。被告││門口的看板紅色的一圈的部分右下角顏色比較淡，確實與告││訴人的書籍位置相同。 │└──────────────────────────┘
既然穿孔形狀及其他鏽斑的位置都是一樣，表示告訴人拍攝的實物，與被告照片所拍攝的實物，可能是同一個實物。但是告訴人於蒐集到這個黑松看板實物之前，可能這個實物已經被很多人拍攝過了，所以有不同時間拍攝的照片在外面流傳。被告店門口這張看板，右下方45度角有一處黑色污痕，告訴人書籍上沒有。另一差別是，告訴人書籍上的這張圖，右下角綠色有嚴重反光，但是被告店門口被蒐證的這張圖，右下角綠色沒有反光，所以肯定不同時間針對同一個看板實物所拍攝的照片，既然是不同時間拍攝的，是不同的照片，當然沒有侵犯告訴人照片著作權問題。
⒉檢察官及告訴人說：被告店門口的招牌顯然與告訴人書籍內容一致，至於反光，是大圖輸出時，為了美觀把反光修掉了（本院卷P.111）。但是如果做大圖輸出的人，從告訴人從書本上抓到這張圖，對於綠色反光就照原來情形呈現，為何要修圖修掉綠色反光？又為何要增加一塊污痕？區區一百元的大圖輸出，做到差異這麼大也太費工夫了。雖然告訴人的照片與被告門口的照片，顯現穿孔形狀及鏽斑一致，表示它們是拍攝同一個實物，但不能說他們是同一張照片。
㈢「黑松沙士看板」：
⒈這個看板比較少見，是由一個玻璃瓶形黑松沙士、黑松瓶蓋、黑松沙士四個字所組成的。網路上有收藏家分享這是59年印製瓶裝沙士鐵皮看板（本院卷P.51）。又經勘驗告訴人提出底片、書籍，與被告店門口被蒐證照片比對，勘驗發現（本院卷P.113）：
┌──────────────────────────┐│告訴人提出的底片與書籍，在沙士左下角「士」的旁邊有明││顯反光，但被告門口看板「士」沒有反光，除此外，鏽斑的││位置是雷同。 │└──────────────────────────┘
其實告訴人底片與書籍上的左下角反光嚴重，使黑松沙士外圍方形的底色圖案不完整，綠色底色甚至缺陷到失去原來長形狀。被告店門口那張被蒐證圖案的綠色底色，至少還是原來長方形狀。
⒉檢察官說：告訴人蒐集這張招牌，據告訴人所稱是在民國85年蒐集，反光部分，被告委託之人可能是因為輸出結果認為不夠美觀，把反光補回去，讓它覺得沒有反光（本院卷P.113）。然查，這個大圖輸出一張一百元，沒有必要去花工夫修圖。雖然告訴人的照片與被告門口的照片，顯現鏽斑一致，表示它們是拍攝同一個實物，但不能說他們是同一張照片。告訴人蒐集這個看板實物之前，前任主人已經讓人拍攝過了，可能翻拍照片早已經在外面流通。
㈣「吉利果看板」：
⒈這個吉利果商標圖案屬於蠻常見的圖案，網路上也有收藏家分享自己有一面民國60年代的吉利果看板（本院卷P.21）。
經比對被告底片、書籍與被告店門口被拍攝到的照片，勘驗發現（本院卷P.112）：
┌──────────────────────────┐│告訴人提出的底片是藍色，看板下方有兩處的反光，底片上││面兩個洞，但是在被告店門口的綠色的，下方也有反光，書││籍與被告看板比較，鏽斑位置大致吻合，只是顏色不一樣。│└──────────────────────────┘
最大的差異就是，告訴人的書籍上照片是藍色的，但被告掛在店門口的裝飾是綠色的。而正確的吉利果商標，確實是藍色的，綠色吉利果商標是不正確的。比較兩張照片反光的位置確實吻合，極可能是來自於同一張照片，但是印刷時產生色差，以致於將藍色印呈綠色，也就是說，被告這張吉利果來自於告訴人的這張吉利果照片。
⒉但是著作權法給予著作權利保護，要求要有最低的創意在其中，如果沒有顯現作者創意，去拍攝吉利果看板，這張照片依然是原來的圖形著作，而不是一張攝影著作。告訴人雖然花錢請攝影師拍照，要將收藏的古物一一成照片，印製成書。但這張吉利果照片與原來吉利果商標、原來的吉利果圖形著作，差別就是底下的反光而已。然而，反光是攝影技巧不好，而不是攝影技巧太好。反光到底表現了攝影者什麼創意？使得圖形著作變成了攝影著作？而且經查告訴人提出的底片原物，攝影師當天在拍攝這些收藏時，急著要把收藏拍完，這些收藏實物底下是墊著紙箱，紙箱上面放著要拍攝的實物，「吉利果看板」與「黑松汽水玻璃瓶看板」是一起在同一張底片拍攝的，黑松汽水玻璃瓶是正立著拍，「吉利果看板」是90度倒過來立著，看起來是鏡頭太小，想辦法將兩件物品一起擠入鏡頭而已，這是表達什麼創意？縱然告訴人將吉利果看板拍攝成照片，拍攝中因為部分反光，導致照片成果與實物有了一點差距，這一點點的差異性，並不會讓其他利用者感覺有攝影著作的成分在裡面，只會依然感覺它是一個商標權，它是一張圖形著作而已，沒有辦法判斷它有攝影者的巧思在裡面，沒有侵權故意。如果真的有侵權行為，應該由商標權人來提告才對。
九、把沒有著作權的古物古畫，轉變成數位收藏，再主張數位收藏的著作權？是否可行？
曾有美國Bridgeman Art Libraryv. Corel Corp.案，本案原告是一間美國Bridgeman藝術圖書館，通常其拍攝的藝術品，都已經超過著作權保護期限。拍下清楚的照片後，他們將這些照片重製為較大的彩色幻燈片，也將其照片檔轉成數位檔案，販售授權。被告則是加拿大的Corel公司，他們是銷售電腦軟體，他們的軟體照片裡面出現了那些古畫的圖檔。原告主張取得衍生著作，美國法院認定：所謂的原創性（originality），雖然不必是高度創作，但不可以完全複製另一件作品。衍生著作若是利用著作人技巧、判斷和勞力，將原始著作進行轉換，也能取得新的著作權。
原告Bridgeman的照片，只是將一些已經沒有著作權的作品，作完全的重製，而沒有任何的增加、修改或轉化。甚至，原告更是努力要將照片拍的跟原始著作的色澤一模一樣，博物館攝影是「求真」百分之百原物重現，並沒有摻入自己的創意，不是「求美」，不符合原創性要求，沒有著作權。畫作本來是畫在畫布上面的，現在轉換到數位檔上面，單純的媒介轉換，並不符合原創性要求。
原告博物館雖然花錢請攝影師將畫作拍成照片，若照片只是完全的重製另一個影像，則仍然不具原創性。法院還舉例說，影印機的設計也具有高度專業性，但影印機複製出來的作品，並不因為影印機的專業性，而取得原創性，美國法院綜合上述意見後，認原告Bridgeman博物館的照片，並不具備原創性，而未取得著作權。
十、在古董古畫的市場上，很多收藏家會樂於高價收集古董名畫，是因為這些古董名畫雖然沒有著作權，但是擁有實物者仍然可以光明正大收授權費，讓利用者更清晰了解、欣賞古畫的細部，並標示是古畫的原物限量授權發行。所以這些古畫古物的所有人，縱然已經不再享有著作權，仍然在商業市場上有一定話語權。
例如新聞曾報導，蔡辰洋寒舍剛創辦的第二年，就在西元一九八七年的紐約蘇富比秋拍，以十六萬五千美元買下圓明園十二生肖銅獸首的猴首，打破當時的清代雕像拍價紀錄，轟動國際收藏圈。當猴首拍回台灣，蔡辰洋先是再製模、複製五十件刻上編號的猴首，一件賣十萬元，全部售出；而口碑傳出後，許多人爭相索要，於是，再製作另外五十件，但已經漲到每件十五萬元！光是這百件猴首，寒舍進帳一二五○萬元。因為是原物翻模限量發行，縱然沒有雕塑的美術著作權，也可以光明正大的賺到授權費。
但是本件告訴人收藏的「黑松沙士看板」、「黑松看板」、「吉利果看板」、「維他露看板」原物，實在是年代不夠久遠，至今市面上仍可以看到，不夠稀奇。而且至今還在商標權期間內，商標權人還會出來主張權利，輪不到古物收藏家來收取授權費。
黑松、維他露公司等，至今都在台灣飲料市場活躍經營，黑松沙士、維他露P到處可見，上述「黑松」「吉利果」「維他露」等，民眾會認知它是一個商標權，不是什麼攝影著作，縱然告訴人能提出底片，證明自己有拍過這些懷舊看板，也沒有證明自己有什麼攝影創意在其中。
十一、綜上所述，公訴人所提證據尚無足證明被告有何違反著作權法之犯行，不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
刑事第二庭 法 官 葉明松
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