智慧財產法院109年度刑智上易字第15號刑事判決(2020.6.18)
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 江O宏
主 文
上訴駁回。
理 由
四、駁回上訴與維持原審之理由：...
(二)被告江O宏辯稱：
訊據被告堅詞否認有何上開犯行，並辯稱：本人於99年間有申請「妙煮婦真神」註冊商標，此為合法商標，「妙煮婦真神」註冊商標合法使用在拖把商品，據爭商標「妙煮婦真神拖」應可使用。況為避免相關消費者混淆，本人自99年間起使用據爭商標販賣拖把，其與帝凱公司之系爭商標不同。且兩商標並非近似圖樣，兩商標商品並存於市場甚久，被告無侵害系爭商標之故意，而本人於84年、85年間尚申請「妙煮婦」註冊商標，本人相關商品前面均冠上「妙煮婦」名詞，足證本人無侵害帝凱公司商標權意思等語。
(三)維持原判決之理由：...
本院首應判斷被告是否基於行銷之目的使用據爭商標？
繼而探討系爭商標與據爭商標，有無致相關消費者有混淆誤認之虞？
最後判斷被告使用妙主婦真神拖文字，有無符合商標法第36條第1項第1款？
被告有無侵害系爭商標之犯意，是否成立商標法第95條第3款之罪。
1.告訴人為系爭商標之商標權人及被告使用據爭商標圖樣：...
(2)被告基於行銷之目的使用據爭商標圖樣：
告訴人帝凱公司於97年4月29日向智慧局申請註冊系爭商標，嗣於同年12月1日核准登記公告而取得商標權，指定使用於拖把、拖把絞乾器等商品，商標期間經延展至117年11月30日。準此，告訴人為系爭商標之商標權人，指定使用於拖把、拖把絞乾器等商品。
被告先後於97年12月3日、97年12月31日及98年12月30日，申請註冊「真神拖」、「妙煮婦真神拖」、「真神拖設計圖」商標，均經智慧局審查認定近似於「好神拖」註冊商標，且指定之商品有相當程度之類似關係，足以致相關消費者混淆誤認之虞，予以核駁。被告僅就據爭商標提起行政訴訟，經本院於99年12月23日以99年度行商訴字第179號行政判決駁回確定。準此，被告申請註冊「真神拖」、「妙煮婦真神拖」、「真神拖設計圖」商標，均經駁回在案。
被告前於99年7月13日申請註冊「妙煮婦真神」商標，嗣於100年10月16日核准登記公告而取得商標權（註冊/審定號：00000000號），指定使用於拖把、提桶等商品，商標期間至110年10月15日，並自99年間起在「PChome」、「東森購物網」銷售平台，使用據爭商標販售拖把商品等事實，業據被告自認...
2.兩商標有致相關消費者混淆誤認之虞者：...
(1)兩商標近似程度高：
...查據爭商標圖樣係由標楷體中文「妙煮婦真神拖」由左而右臚列而成，而系爭商標圖樣由施以外框及陰影效果之中文「好神拖」排列構成。兩者均係單純之中文，別無其他可資區別部分。據爭商標圖樣予相關消費者之寓目印象應為二獨立字詞「妙煮婦」及「真神拖」組合，與系爭商標圖樣相較，兩者同有中文「神拖」，而置於中文「神拖」前之中文「真」、「好」字義相近，依圖樣組成方式觀察，應僅係用以形容後方「神拖」，是兩商標均有寓目顯然與相同之中文「神拖」，其字體及排列順序相近，暨所呈現之構圖意匠以觀，兩者極為相近，以具有普通知識經驗之相關消費者，異時異地隔離整體觀察之際，實不易區辨。準此，兩商標外觀具有高度近似性，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查系爭商標與據爭商標之圖樣，其主要商標圖樣部分為「好神拖」、「真神拖」文字，以中文連續唱呼兩商標主要識別部分，兩商標間僅有一字之差，而呈現極為相似之讀音，足以使相關消費者有混淆誤認之虞。職是，足徵兩商標讀音有高度近似性。
所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有致相關消費者產生混淆誤認之虞者。查兩商標之設計，均以「神拖」文字為主要圖樣，除文字設計上有差異性外，僅分別有「好」與「真」差異。參諸其字樣設計與主要字樣相較不大，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，均為「神拖」文字，作為商標圖樣之實質意義。準此，兩商標觀念近似程度高。
綜上所述，兩商標不論整體或主要部分之外觀、讀音及觀念，而於異時異地隔離整體或主要部分觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩商標來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩商標應構成高度近似之商標。兩商標就主要圖樣部分之鑲邊設計，固略有不同，然兩商標主要識別部分均為「神拖」文字，且設計字樣造型亦相彷彿，是主要識別部分將使相關消費者對兩商標表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤認之虞。
(2)兩商標指定使用之商品同一或類似程度高：
因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。所謂商品類似者，係指二個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。被告固主張兩商標指定使用之商品，不成立類似云云。然檢察官與告訴人抗辯稱系爭商標與據爭商標圖樣，指定使用之商品，構成同一或類似商品等語。職是，本院應審究系爭商標與據爭商標圖樣所指定之商品，是否同一或類似？類似程度為何。
被告將據爭商標使用於第21類「拖把、抹布、水桶、提桶、非人體清潔用刷、清潔用海棉、保鮮盒」商品。相較系爭商標指定使用之第21類「毛刷、海棉刷、洗車刷、地板刷、洗地刷、抹布、汽車擦拭布、清潔用抹布、地板用抹布、清潔用廢棉紗、拖把、掃把、畚斗、垃圾箱、垃圾桶、拖把絞乾器、水桶、提桶、清潔用木漿海棉、清潔用海棉」商品。職是，可知兩商標就指定於清潔用品部分，兩者之商品有部分同一或類似。
(3)系爭商標有相當程度識別性：
識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。所謂暗示性商標，係指以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。暗示性商標與隨意性、創造性商標相較，其識別性較弱，雖屬於弱勢商標，然具有商標註冊之積極要件。準此，本院應審究系爭商標之識別性強弱程度為何？倘被告攀附系爭商標時，是否可能引起相關消費者產生混淆誤認。
系爭商標使用「好神拖」文字，為稍有變化之中文字型，其沿用既有之詞彙或事物組合，指定使用於拖把、水桶、海綿等清潔用品，如附圖所示。有暗示商品品質、功用之意，「好神拖」非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務之標識，屬暗示性商標，具有相當之識別性，相關消費者會將其視為指示及區別商品來源之標識。準此，兩商標圖樣近似程度高，可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。
(4)系爭商標無多角化經營與被告有多角化經營之情形：
所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊，在多類商品或服務者。在考量兩商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。查系爭商標雖指定使用於拖把等商品，如附圖所示，然檢察官與告訴人未舉證證明告訴人有實際跨越其他行業之情事。反而被告已於我國申請多樣註冊商標，除拖把類商品外，其指定使用商品亦跨足清潔劑類、水產類商品，此有註冊第1576462 號「妙煮婦橘子傳說MASTERWOK 及圖」、第1886924號「妙煮婦四季鮮」商標註冊資料在卷可稽。職是，系爭商標權人無多角化經營，而被告有多角化經營之事實。
(5)兩商標無實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究系爭商標與據爭商標有無實際混淆誤認之情事。查檢察官與告訴人雖主張有相關消費者就兩商標有實際混淆誤認之情事，然系爭商標與被告註冊商品長期併存於市場，難以證明兩商標有實際混淆誤認之事實。準此，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。
(6)行銷方式與行銷場所有相當重疊性：
就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。職是，本院應審究兩商標行銷方式與行銷場所之重疊為何。查好神拖商標所指定使用拖把及提桶之相關商品，有經由「PChome」、「MOMO購物網」及「東森購物網」網路販售平台行銷等事實，此有檢察官於108年11月26日依職權查詢「好神拖網路購物」GOOGLE列印資料附卷可稽。衡諸交易常情，拖把、水桶或提桶等家庭清潔用品，置於網路購物平台，均陳列於同一分類頁面，以利相關消費者瀏覽選購，足見好神拖商標及妙煮婦真神拖圖樣之行銷方式與行銷場所，具有相當之重疊性。
參諸網路購物交易習慣，相關消費者常透過關鍵字詞檢索搜尋目標商品，且無從親身以感官知覺接觸實品，是好神拖商標及妙煮婦真神拖圖樣間之主要部分，成立高度近似，並指定使用之商品，均包含可轉動握柄之拖把、水桶、旋轉瀝水籃所組成之內置式脫水裝置，網路之相關消費者亦無法實際比較兩商品外包裝及實物外觀之細微差異。衡諸市場交易常情，可徵兩商標之行銷方式與行銷場所，具有相當重疊性，相關消費者同時接觸兩商品時，易致混淆誤認之虞。
(7)相關消費者未較熟悉系爭商標：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何。參諸檢察官與告訴人提出系爭商標與被告商標之註冊日，雖可知系爭商標與據爭商標長期併存於市場，然並未提出相關事證，可證明相關消費者熟悉系爭商標之程度。職是，本院無從判斷相關消費者是否較熟悉系爭商標。
(8)系爭商標與據爭商標有混淆誤認之虞：
綜上所述，系爭商標雖無多角化經營與被告有多角化經營之情形、兩商標無實際混淆誤認之情事、系爭商標與據爭商標長期併存於市場、相關消費者未較熟悉系爭商標之程度，然兩商標圖樣構成近似商標、兩商標指定使用之商品有部分同一或類似、系爭商標有相當程度識別性、行銷方式與行銷場所有相當重疊性。經本院綜合審酌後，認相關消費者易誤認混淆兩商標為同一商標，或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認商品或服務為同一來源之系列商品，或誤認使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係存在，而有產生混淆誤認之可能。準此，兩商標應有混淆誤認之虞。
3.被告無侵害系爭商標之故意：
按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。商標之作用，在於表彰商標權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使相關購買者認識商標之商品，並藉以區別商品之來源及其品質信譽，俾使商標權人得因其商標商品，而在市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，促使商標權人願投入經費與人力從事研究發展。參諸商標法第95條第3 款規定，其處罰要件有二：
(1)行為人有行銷之主觀目的而使用商標；
(2)行為人於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
是行為人主觀上必須具有故意之不法意圖，而其客觀上則必須於同一或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。
準此，本院應探究被告使用「妙煮婦真神拖」文字，有無符合商標法第36條第1項第1款之交易習慣之誠信方法？被告有無侵害系爭商標之故意。
(1)被告使用據爭商標「未符合」交易習慣之誠實信用方法：
按以符合商標交易習慣之誠實信用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，商標法第36條第1項第1款定有明文。其構成要件有三：以符合商標交易習慣之誠實信用之方法，表示商品或服務之說明。表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地，或其他有關商品或服務本身之說明。非作為商標使用者。所謂符合商業交易習慣之誠實信用方法，係指以商業上通常方法使用，在主觀上無作為商標之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費者未認知作為商標使用，其非藉由商標作為辨別商品或服務之來源。職是，本院自應審究被告使用據爭商標圖樣，有無符合交易習慣之誠實信用方法。
所謂描述性合理使用，係指第三人以他人商標，描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標，作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，非屬商標權效力拘束範圍。查被告以行銷之目的，將據爭商標使用於與所販售拖把商品或有關廣告，足以使相關消費者誤認「好神拖」或「真神拖」為其商標或系列商標，核屬商標使用之範圍。被告於99年7月13日申請註冊「妙煮婦真神」商標，嗣於100年10月16日經智慧局核准登記公告而取得商標權。被告所販售者為拖把類商品，被告於本件案發期間，基於行銷目的使用據爭商標圖樣，而非「妙煮婦真神」註冊商標。被告於「妙煮婦真神」後加註「拖」字，致相關消費者易誤認混淆兩商標為同一商標或同一系列商標，並非用以說明商品本身之性質及用途。
被告雖於網頁標註「360 °手壓式旋轉拖把」、「妙煮婦旋轉拖把」、「真新式神奇拖把組」、「腳踏式旋轉拖把」、「360 °手壓旋轉拖把」，形容其拖把商品功能之文宣。然被告使用據爭商標之目的為行銷商品為目的，其在「妙煮婦真神」商標加註「拖」，並非描述性合理使用，不符合交易習慣之誠實信用方法。
按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條固定有明文。然觀諸被告販賣拖把商品之網頁，將「妙煮婦」與「真神拖」斷隔，或分別使用之情形。被告已就「妙煮婦真神」商標圖樣之字體或排列方式等加以變化使用，衡諸社會一般通念觀之，難認據爭商標與「妙煮婦真神」商標，屬同一商標之使用。
被告雖於網頁有使用其先前於85年8月1日、87年4月1日申請註冊核准之註冊第723904號「妙煮婦」、註冊第799705號「MASTERWOK及圖妙煮婦」商標。然就網頁為整體觀察而言，尚無法明確表彰所販售拖把商品之品牌及來源為「妙煮婦」。至被告販售其他非拖把之商品，固以「妙煮婦」註冊商標搭配商品名稱，諸如「妙煮婦炫彩白陶瓷不沾鍋」、「妙煮婦封口棒」、「妙煮婦鈦金刀」、「妙煮婦真空收納袋」、「妙煮婦去污霸」、「妙煮婦濃縮液態洗衣槽清潔劑」並以「妙煮婦真神」註冊商標販售「妙煮婦真神切-勁」商品。然被告「妙煮婦」販售其他非拖把商品，均與本案販售拖把商品有別，益徵被告使用「妙煮婦真神」註冊商標，並在其後加註「拖」字，以據爭商標圖樣行銷販售拖把商品，未符合交易習慣之誠實信用方法。
(2)被告無故意侵害系爭商標之犯意：
參照卷附被告販售拖把商品之網頁內容及商品標籤，除使用上開「妙煮婦」、「MASTERWOK及圖妙煮婦」及「妙煮婦真神」註冊商標外，均可見名人○○○代言之照片，且被告以洋豐公司名義，購置公車車體、網路平臺及電視臺之廣告等事實。此有妙煮婦車體完工清冊、廣告託播單、專案確認單、拖把商品標籤及妙煮婦真神拖之行銷資料等件在卷可參。準此，足認被告為推銷所販售之拖把商品，已投入大量時間金錢加以宣傳，衡諸交易常情，實無攀附系爭商標之必要性。
審酌告訴代理人律師於警詢時所述，可知帝凱公司於106 年6 月間發現洋豐公司販賣「妙煮婦真神拖」拖把商品，並函請網路平台處理，嗣洋豐公司員工於106年12月間收受網路平台來信通知後，隨即將所販售拖把之商品名稱更改為「妙煮婦真神脫」，被告亦於同年12月21日向智慧局申請註冊「妙煮婦真神脫」商標，嗣於107年8月1日核准登記公告而取得註冊第01929531號商標權，指定使用於拖把等商品，商標期間至117年7月31日等事實。此有電子郵件列印畫面2份、網頁列印畫面、「妙煮婦真神脫」商標註冊證及商標檢索系統列印畫面等件可稽。職是，商標專責機關智慧局核准被告申請註冊「妙煮婦真神脫」商標，並於107年8月1日核准登記公告，足徵被告自99年起至107年3月12日止之期間，無故意侵害系爭商標之犯意，縱告訴人於107年8月1日對「妙煮婦真神脫」商標，以違反商標法第30條第1項第10款規定，對之提起異議，智慧局雖嗣於108年10月15日對部分商品之註冊，作成異議成立處分，然無法以嗣後異議成立處分，認定被告之前使用據爭商標文字，成立故意侵害系爭商標。
告訴人書狀主張：本公司之好神拖旋轉拖把上市，有不肖業者競相仿冒，本公司時常接獲客戶反映市面上有諸多魚目混珠之贗品，甚者有業者以近似「好神拖」商標之字樣作為商標銷售拖把，以混淆消費者之視聽，本公司爰投入人力於市面上、網路上搜尋此等商品等語。復於警詢時陳稱：告訴人約於106年6月發現洋豐公司將「妙煮婦真神拖」字樣之拖把，在網路上販售，並於約106年6月，接到消費者通知，始知道此事。
準此，本院勾稽比對告訴人之前開陳述可知，自99年起至106年止之長達7年期間，告訴人不認為被告使用「妙煮婦真神拖」侵害系爭商標。是被告前於99年間開始使用「妙煮婦真神拖」文字，被告之拖把商品於市場銷售長達7年期間，衡諸常情，告訴人應知悉被告使用妙煮婦真神拖之文字。足證兩商標之拖把商品長期併存於交易市場，益徵被告使用據爭商標文字，無故意侵害系爭商標之犯意。
綜上所述，倘被告確有意攀附系爭商標，企圖使相關消費者誤認所販售之拖把商品為告訴人公司所生產之相關商品，大可持續沿用「妙煮婦真神拖」，抑是如其他賣家以「雷神拖」、「真省拖」、「美神拖把」、「大神拖」、「拖神」等諧音或相類義字詞而攀附系爭商標之知名度，並無必要投入大額行銷成本與長期推廣「妙煮婦」品牌及據爭商標拖把商品之能見度後，繼而耗資與耗時將原先所販售之拖把商品名稱更改為「妙煮婦真神脫」。
職是，足徵被告於主觀上將據爭商標使用於拖把商品，被告並無侵害系爭商標之犯意。至智慧局前雖依其行政審查之觀點，認「妙煮婦真神拖」與「好神拖」屬構成近似之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，姑不論該審查結果有無拘束本院之效力，仍難據以證明被告主觀上有侵害「好神拖」註冊商標之犯意。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 彭洪英
法 官 林洲富
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