智慧財產法院108年度民著上字第12號民事判決(2020.6.18)
上 訴 人 就業情報資訊股份有限公司
被上訴人 元太數位科技有限公司等
主 文
...
被上訴人劉O琰應給付上訴人新臺幣陸拾肆萬元。
被上訴人葉O銘應給付上訴人新臺幣肆拾萬元。
被上訴人施O元應給付上訴人新臺幣貳拾參萬元。
被上訴人蔡O玲應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬元。
被上訴人鄭O嘉應給付上訴人新臺幣捌萬元。
被上訴人施O琄應給付上訴人新臺幣捌萬元。...
事實及理由
...
(二)爭執事項：
1.被上訴人元太公司為各大專院校撰寫之「生涯歷程檔案平台」電腦程式是否重製上訴人公司之「CPAS人才診斷測評系統」、「EXAM職業適性測驗」、「HRRS人力資源招募精靈」、「校園職涯網」等電腦程式，而侵害上訴人著作財產權或營業秘密？
2.系爭勞動契約第10條關於競業禁止條款之約定是否有效？
3.被上訴人劉O琰、葉O銘、鄭O嘉、施O琄、蔡O玲、施O元是否有違反勞動契約第10條之約定，而應負損害賠償責任？
五、本院得心證之理由：
(一)被上訴人元太公司受各大專院校委託撰寫之「生涯歷程檔案平台」電腦程式未重製上訴人「校園職涯網」等電腦程式，未侵害上訴人之著作財產權或營業秘密：
1.按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。除屬於著作權法第9 條所列之著作標的外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係受著作權法所保護之著作。電腦程式著作具備上開要件，有一定之表現形式外，亦須其表現形式能呈現或表達，作者在思想或感情之一定精神內涵，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度，應達足以表現作者之個性或獨特性之程度。又所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度（最高法院99年度台上字第225 號民事判決意旨參照）。另依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第10條之1 定有明文。故判斷是否侵害著作財產權，應自兩層面思考之，首先判斷所侵害者係表達或者為思想或觀念本身，前者始為著作權法所保護之標的；繼而認定侵害者是否有接觸及實質相似之抄襲行為。所謂實質相似，係指表達方式相似，非為觀念之相似，思想屬公共資產，不受著作權法之保護，著作權法所保護之標的為表達。又著作之實質相似不需要逐字逐句全然相同，亦不需要全文通篇實質相似，只需足以表現著作人原創性之內容具實質相似即可；倘抄襲部分為上訴人著作之重要部分，縱使僅占上訴人著作之小部分，亦構成實質相似。是於判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量，即使抄襲之量非夥，如其所抄襲部分屬精華或重要核心，亦屬侵害行為。再所謂獨立著作，乃指著作人為創作時，係獨立完成而未抄襲他人先行之著作而言。著作人為創作時，從無至有，完全未接觸他人著作，獨立創作完成具原創性之著作，固屬獨立著作；惟著作人創作時，雖曾參考他人著作，然其創作後之著作與原著作在客觀上已可區別，非僅細微差別，且具原創性者，亦屬獨立著作。於後者，倘係將他人著作改作而為衍生著作，固有可能涉及改作權之侵害，但若該獨立著作已具有非原著內容之精神及表達，且與原著作無相同或實質相似之處，則該著作即與改作無涉，而為單純之獨立著作，要無改作權之侵害可言（最高法院106 年度台上字第1635號民事判決意旨參照）。
又所謂電腦程式著作，係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，其由文字、數字、符號或標記等陳述或指令所組成；不論以何種高階或低階語言撰寫或具備何種作用，均屬著作權法所稱之電腦程式著作。電腦程式係創作者以程式碼撰寫，再轉換為機器硬體可以讀取之數位格式，前者稱為原始碼，後者稱為目的碼。電腦程式著作所保障者，為創造性之具體表達方式，電腦程式著作是否相同或成立實質相似，應視所組成指令內容之表達方式為判斷基準。且因著作權法保護表達，不保護表達所隱含之觀念或功能等，故如果不同之人寫出不同程式，卻執行出相同之功能，並不會構成抄襲，唯有兩個電腦程式中之部分原始碼完全相同，始有可能構成抄襲。...
再觀之被上訴人葉O銘在職時簽署之勞動契約、資訊安全同意書，均未限制員工不可複製上訴人公司之電腦程式供自己為公司處理業務使用。是被上訴人葉O銘辯稱其常應上訴人要求，不論是下班或休假期間，於問題發生時須立刻連線進入上訴人網路主機進行緊急除錯或開發維護工作，故其家中個人電腦必須設定保留一套與上訴人公司一致之開發環境，並作為其離職後回覆上訴人問題之參考，因此遭查扣之電腦與備份磁碟等方留存有與上訴人公司網站主機相同之程式目錄及檔案名稱等語，應堪採信。
則被上訴人葉O銘任職於上訴人公司期間，因其工作權限及需求，本有權重製電腦程式，故其電腦及硬碟內原即儲存有上訴人公司電腦網頁程式備份，尚不能以其離職後有入侵上訴人公司電腦主機網站伺服器之行為，及其電腦內存有上訴人公司之電腦程式，即遽認該等電腦程式必為其離職後所非法重製。
又被上訴人劉O琰之筆記型電腦雖儲存有上訴人公司Career適性測驗帳號、密碼，然依證人○○○之證詞，劉O琰本即知悉上訴人公司帳號、秘密，故其電腦內存有此帳號、密碼，不足為奇，而被上訴人葉O銘於該妨害電腦使用案件始終表示係以上訴人公司最高權限管理者帳號、密碼登入，並稱：上訴人公司帳號密碼是○○○私底下告訴伊，伊新增一組帳號密碼登入上訴人公司，被上訴人劉O琰不知此事等語，亦無證據證明被上訴人葉O銘係透過劉O琰得知上訴人公司管理者帳號、密碼，且被上訴人葉O銘涉及妨害電腦使用罪部分，業據臺灣高等法院102 年上訴字1760號判決確定，該判決亦未認定被上訴人葉宗銘該部分犯行有其他共犯，尚無從單憑被上訴人劉O琰知悉上訴人公司Career適性測驗帳號、密碼，並儲存於其電腦，及曾於99年5 月6 日連結上訴人公司「www.career.com .tw」官網之紀錄，認其有與被上訴人葉O銘共同為上開妨害電腦使用行為，更遑論其有何重製上訴人公司電腦程式之行為。
4.又著作權侵害判斷之兩個要件即接觸及實質相似性，被上訴人葉宗銘、劉國琰於任職上訴人公司期間，曾接觸系爭電腦程式，被上訴人葉宗銘更於任職上訴人公司期間重製系爭電腦程式於其個人電腦，而符合接觸之要件。再就實質相似性要件，上訴人前於99年4 月9 日至13日間請求原法院所屬民間公證人利用其事務所電腦及網路設備，連線至元太公司電腦主機及其開發中之臺中教育大學、正修科技大學、勤益科技大學、嶺東科技大學、中華醫事科技大學、環球科技大學、育英醫護管理專科學校、育達科技大學、美和技術學院等學校校園網站（即「生涯歷程檔案平台」），鍵入上訴人提供之帳號密碼後，將畫面顯示之網頁內容予以列印，並經公證人公證該網頁顯示畫面與列印資料相符（見原證61至70）。
原審乃依上訴人聲請將上訴人為交通大學職涯網設計之網頁與上開元太公司為各校製作之「生涯歷程檔案平台」網頁（紙本部分），及上訴人為交通大學職涯網設計之網頁程式與法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室鑑定報告所附光碟三儲存之檔案即元太公司示範系統、被上訴人葉宗銘為元太公司所撰寫之美和技術學院、勤益科技大學及中華醫事科技大學網頁程式（電子檔部分），囑託行政院資訊工業策進會（下稱資策會）進行比對鑑定，以證明被上訴人葉宗銘除將系爭電腦程式著作重製於其個人電腦外，尚有將之非法重製於被上訴人元太公司為各大專院校製作之「生涯歷程檔案平台」。
依資策會鑑定報告書所載，其係以上訴人為交通大學設計之網頁為鑑定比對母體，元太公司為各校設計之網頁及示範系統為鑑定比對對象，紙本部分係比對兩者相似度之頁數，比對結果因鑑定比對對象頁數遠少於鑑定比對母體，如以鑑定比對對象提供之總頁數為分母，兩者相似度為69.96%至79.70%之譜，但如以鑑定比對母體為分母，則相似度至多為69.58%，其餘則低至4.87% 至11.65 % 之間；電子檔部分，分別就資料夾名稱比對（如以鑑定比對母體為分母，平均相似度為89% ，如以鑑定比對對象為分母，相似度約66%）、檔案名稱及建立時間（檔案名稱相似度如以鑑定比對母體為分母，平均相似度約86% ，如以鑑定比對對象為分母，平均相似度約60% ；檔案建立時間與鑑定比對母體相同約28% ，晚於鑑定比對母體約69% ，早於鑑定比對母體約3%）、應用程式內容（如以鑑定比對母體為分母，平均相似度約81% ，如以鑑定比對對象為分母，相似度約95% ）及資料庫等進行比對，有鑑定報告書1 份在卷可參（置於卷外）。
然關於紙本比對部分，其所呈現之資料為靜態之擷取畫面，僅有各網頁之各項功能畫面，並未顯示製作各該網頁之程式原始碼，然而欲檢視網頁之創作者係使用何程式語言及如何建構、編輯、製作網頁，惟有比對兩者之程式原始碼始可得知，無法僅就網頁最後呈現之畫面有部分相似之情形，即率爾推論元太公司之「生涯歷程檔案平台」有非法重製上訴人之系爭電腦程式著作。
另關於電子檔比對部分，依鑑定報告於鑑定進行前之聲明事項( 三) 記載：本專案涉及動態網頁程式系統，惟市場上撰寫動態網頁之程式語言種類繁多，無固定鑑定方法得遵循，本專案僅依系統架構、學理、往昔開發經驗與累積知識做為鑑定基礎（見鑑定報告書第3 頁）。
然按電腦程式著作，應以解構之方式，判斷其結構是否具有普遍性，倘具有普遍性，結構為思想而不受著作權法之保護；反之，非普遍性者，結構為表達應受著作權法之保護。電腦程式著作得以抽象測試法即採用抽離、過濾及比較測試法判斷是否侵害著作權。申言之：
1.第一步驟為抽離，因不同電腦程式作品均包含不同之原始碼，將該等原始碼逐漸抽離，隨著抽離原始碼之增加，會產生越多之普遍性或高度抽象性之模式，此種普遍性之抽象模式，為公共財之構想，不為著作權法所保護。
2.第二步驟為過濾，逐步抽離著作權保護之著作與被控侵權之原始碼後，應過濾具有普遍性之抽象模式部分，濾除不受著作權保護之原始碼。
3.第三步驟為比較，就兩電腦程式作品之共同特徵或模式部分加以比較，分析兩電腦程式作品是否具原創性，繼而認定被控侵權者是否曾經接觸原始碼保護之表達部分，暨兩程式間實質相似程度為何，最後判斷是否侵害著作財產權。是如欲判斷兩者電腦程式著作是否有實質近似，應將該等電腦程式著作，予以解構，經抽離、過濾程序，認定應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產，予以濾除，繼而就各電腦程式著作間，比較著作權保護之表達部分及程式間實質相似程度，判斷是否侵害他人電腦程式著作。
上開鑑定報告比對兩者電子檔結果，其檔案資料夾名稱、程式檔名、程式邏輯及功能、資料庫欄位名稱固有相似情形，然未見其將上訴人之電腦程式，依抽離與過濾等步驟濾除具有普遍性之抽象概念，即非著作權法保護之部分，濾除後之部分，始屬於受著作權保護之表達內容，繼而比較分析兩者程式是否具有實質相似性。且檔案資料夾名稱、程式檔名、程式邏輯及功能、資料庫欄位名稱縱有部分相似，是否可藉由不同程式語言做出相同之輸出網頁結果，在缺乏程式原始碼比對之情形下，尚難以輸出之網頁有部分相似，即認兩者有實質相似性而涉及著作權侵害。
是依電子檔比對結果，亦不能證明元太公司為各校建置之校園網站有抄襲上訴人系爭電腦程式之情形。另依被上訴人葉O銘於刑事背信案件一審審理時證稱：我在告訴人（即上訴人）公司負責校園職涯網後台程式設計，也有為元太公司處理過學校EP系統建置之後台程式，如果說以程式語法來看，有些功能會是用相同的語法，例如最新消息這種功能他只是改變1 個名字就可以變成討論區，但其實程式設計的方法是一樣的，以安裝網站的環境來看，1 個屬於封閉型，1 個是開放型，告訴人公司的網站提供給學校的校園職涯網用的，會員是用就業情報的履歷資料，順便可以收取各大學校學生寫成履歷去就業情報履歷系統，是提供服務的網站，元太公司設計的網站是安裝在學校裡面自己的網站，會員資料均是學校校務系統提供資料進行匯入或整併，這要安裝在學校的伺服器上面，這是兩個最大的差異，其他像文章、最新消息、討論區，我設計1 種模式是可以依我今天要上什麼就標題改一下，它就變成另外一個樣子，所以這個部分不管是在任何網站都是一樣的，不論是開發元太公司或是告訴人公司或者是其他網站，這部分都一樣等語（見原審卷十一第77頁）；伊不應該在在職期間，幫劉國琰開發元太網站，而當時開發的時間很短，為了有效開發，劉國琰有告訴伊可以利用已經存在的程式，其中有一些是上訴人公司的程式，修改後就放在元太公司的專案裡面，提供鄭佳嘉去DEMO等語（見原審卷十第35頁）。
則上開鑑定報告之鑑定比對母體、鑑定比對對象網站均係由被上訴人葉宗銘所設計，其設計網站之不同功能時，亦會使用相同之程式語法，兩者程式內容自有部分相似，縱被上訴人葉O銘為元太公司設計網站時，曾利用其在職期間為上訴人公司設計之程式加以修改，然該相似部分是否為上訴人系爭電腦程式重要之核心或精華部分，而具有原創性，屬於應受著作權法所保護之電腦程式著作，亦未經上訴人舉證證明，自無由認定被上訴人葉O銘為元太公司撰寫之電腦程式有抄襲上訴人公司系爭電腦程式而侵害其著作財產權之情形。
5.此外，上訴人前對被上訴人等提出違反著作權法之告訴，經檢察官當庭勘驗上訴人公司為國立雲林科技大學所製作之「校園職涯網」網站，網頁上有「超火紅職缺」、「生涯導航」及「職涯先修班」等點選項目，「超火紅職缺」得由使用者搜尋企業職缺「職涯先修班」內及首頁有上訴人公司所提供之就業相關文章，上開職缺與文章由上訴人公司建置維護，另「生涯導航」可連結至上訴人公司之「CPAS人才測評網」，須登入及付費始可觀看完整之測驗結果。又勘驗元太公司為國立清華大學所設計之「個人化數位學習歷程檔案系統」網站，點選「我的履歷」，其中包含，我的簡介」、「基本資料」、「教育背景」、「學術經歷」、「工作經歷」、「我的專長與作品」、「求職履歷」、「技能」等，其中「我的專長與作品」則有「自我推薦」及「自我期許」，另點選「學習歷程」之欄位，係顯示學生修課成績及修課過程，而「課程地圖」亦為修課過程，「自我評估」是在「課程地圖」項下，只有導師得觀看該等資料；「我的能力」包含我的專業能力及通識課程指標，此部分係記載學生修課成績加上修課能力之權重及學分數；又「我的管理」中有職涯紀錄，載有企業瀏覽該學生資料之紀錄；且上開所述相關資料，皆由校方審核提供。一為提供就業及職涯發展資訊及個人能力評量結果等資訊，另一則為校園內修課成績、學習及工作經驗之紀錄等資訊，二者並不相同，是難認元太公司之「生涯歷程檔案平台，與上訴人公司之「校園職涯網」有實質近似之情形（見臺灣臺北地方檢察署檢察官99年度偵字第26709 號不起訴處分書）。
6.再按「第2 條本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。
二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」、「有左列情形之一者，為侵害營業秘密。一、以不正當方法取得營業秘密者。二、知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。三、取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。五、依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」，營業秘密法第2 條、第10條分別定有明文。上訴人主張被上訴人元太公司受各大專院校委託由被上訴人葉O銘撰寫之「生涯歷程檔案平台」電腦程式有重製上訴人「校園職涯網」等電腦程式，而侵害上訴人之營業秘密，然承前所述，被上訴人元太公司之生涯歷程檔案平台與上訴人系爭電腦程式，因無法證明有實質近似而有非法重製上訴人系爭電腦程式之情形，且兩者程式，被上訴人葉O銘均有參與設計，則上訴人所主張為其營業秘密之程式是否係涉及該類資訊之人所知者，並已採取合理之保密措施，均未見上訴人舉證證明，其泛稱被上訴人元太公司等侵害其營業秘密，亦非可採。...
(三)系爭勞動契約第10條前段關於在職期間競業禁止之約定有效，被上訴人劉國琰等6 人應負債務不履行之損害賠償責任：
1.查系爭勞動契約書第10條前段約定：「乙方（即被上訴人劉O琰等6 人）於任職甲方（即上訴人）期間，不得自行經營與甲方同種類業務或業務性質相近之營利事業或任何組織，亦不得在該等營利事業或組織內兼職（不論是否領有報酬）」，係基於兩造間成立勞動契約，上訴人既依約給付被上訴人劉國琰等6 人任職期間之薪資報酬，被上訴人劉國琰等6人即相對有依約提供勞務之義務，且於任職期間即應依約專職提供勞務予上訴人公司，而不得另謀他務，是上揭任職期間之競業禁止約定對被上訴人劉國琰等6 人並無何不公平之處，亦無違民法第247 條之1 之規定，應屬有效。
詎被上訴人劉國琰等6 人在上訴人公司任職期間，即於98年3 月起共同謀議另成立被上訴人元太公司，並以被上訴人劉國琰為實際負責人，且被上訴人劉國琰所設立之元太公司從事軟體開發業務，元太公司為各大專院校設計之「生涯歷程檔案平台」，與上訴人為交通大學設計之「校園職涯網」有相當程度之近似，目標客戶亦均為各大學院校，是上訴人公司與元太公司所經營者縱非同種類業務，亦有業務性質相近之情形，且被上訴人劉國琰等6 人利用在上訴人公司上班時間內以口頭或電子郵件聯絡討論籌設元太公司事項及拓展元太公司業務，業據上訴人提出臺北市調處扣押被上訴人葉O銘、劉O琰電腦中所存放之電子郵件、MSN 對話紀錄，及被上訴人鄭O嘉於98年3 月6 日製作名為「高等教育單位- 創新生涯/ 職涯發展點線面資源整合操控計劃」之提案企劃書等件為證，並為被上訴人劉國琰等6 人所不爭執，渠等於上訴人公司任職期間，利用上班時間聯絡討論籌設元太公司事項及拓展元太公司業務，自會減低或減少對上訴人公司提供勞務之質或量，而未完全依勞動契約提供勞務，應違反系爭勞動契約書第10條前段約定。因系爭勞動契約未約定違反第10條前段約定之效果，上訴人先位之訴主張被上訴人劉國琰等6 人應負民法第227 條第2 項不完全給付之損害賠償責任，應屬可採。...
本件被上訴人劉國琰等6 人於上訴人公司任職期間，利用上班時間聯絡討論籌設元太公司事項及拓展元太公司業務，而減低或減少對上訴人公司提供勞務之質或量，而未完全依勞動契約提供勞務，自會對上訴人公司造成損害，即上訴人已證明受有損害，但因劉國琰等6 人減低或減少提供勞務之質或量難以具體估量，即證明其損害數額顯有重大困難，故本院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查被上訴人劉國琰等6 人自98年3 月起至離職止之違反競業禁止期間，上訴人所給付之薪資等待遇計劉O琰950,249 元、葉O銘609,671 元、施O元460,297 元、蔡O玲301,838 元、鄭O嘉162,496 元、施O琄161,910 元，為被上訴人劉O琰等6 人所不爭執；上訴人主張劉國琰等6 人所領取之薪資待遇尚需加計管銷費用- 租金水電郵電折舊等費用，惟查該等費用係上訴人公司平常營運支出者，並非劉國琰等6 人實際領取或享有者，且被上訴人劉O琰等6 人對此亦有爭執，自不應計入其所受領之薪資待遇。被上訴人劉O琰等6 人違反競業禁止期間受領上訴人上開薪資等待遇，卻為競業禁止行為，經核劉O琰係基於主導地位並為元太公司實際負責人，葉O銘為資訊部主要負責人之一，對劉O琰及元太公司提供重要助力，以其二人違反競業禁止情節較嚴重，而其餘4 人僅為協力角色，違反競業禁止情節較輕，故認劉O琰、葉O銘以賠償違反競業禁止期間上訴人所給付薪資等待遇總額各約3 分之2 ，其餘4 人以賠償違反競業禁止期間上訴人所給付薪資等待遇總額各約2 分之1 ，即劉O琰64萬元、葉O銘40萬元、施O元23萬元、蔡O玲15萬元、鄭O嘉8 萬元、施O琄8 萬元為適當 ...
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
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