智慧財產法院109年度行商訴字第7號行政判決(2020.06.30)
原 告 朱O森(亞馬遜育樂股份有限公司)
(107.2.26申請評定，但據以評定商標在108.4.30被廢止，評定處分於108.7.23作成)
被 告 經濟部智慧財產局
參 加 人 美商亞馬遜科技公司(AMAZON註冊商標)
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國108 年12月3 日經訴字第10806314990 號訴願決定，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
伍、得心證之理由：
一、本件原告係以系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定為由，對系爭商標申請評定，按「商標有下列情形之一，不得註冊：十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第30條第1 項第10款定有明文。故據以評定商標是否有效存在，攸關其得否依商標法第30條第1 項第10款規定而拘束系爭商標註冊之效力。
查在原告申請本件評定（107 年2 月26日）之前，據以評定商標已由第三人謝O秀於106 年4 月28日，依商標法第63條第1 項第2 款「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者」規定申請廢止，經被告審查，於108 年4 月30日以中台廢字第L01060191號處分書，廢止據以評定商標之註冊，有廢止處分書可稽，據以評定商標權人並未提起訴願及行政訴訟，該廢止處分業已確定，並公告於108 年7 月16日出版之第46卷第14期商標公報，為原告所自承，原處分作成時（108 年7 月23日），據以評定商標已非有效存在之商標，自無拘束系爭商標註冊之效力，原處分所為「評定不成立」之處分，並無違誤。
二、原告雖主張，其於107 年2 月26日申請評定時，據以評定商標仍屬合法有效之商標，被告違法自行決定暫緩審查，未給予原告表示意見之機會，直至據以評定商標被廢止後，被告始以據以評定商標已失其效力為由，做成原處分，有違被告自行發布之「商標爭議案件程序審查基準」第6 點本文、「商標爭議案件申請及答辯注意事項」第伍之二點、行政程序法第96條第1 項第2 款、行政程序法第102 條之規定云云。
惟查：
(一)按「以商標之註冊違反第30條第1 項第10款規定，向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣」，商標法第57條第2 、3 項定有明文。原告申請本件評定時，據以評定商標已註冊滿三年，依上開規定，原告應提出據以評定商標於申請評定前三年內，有使用於所指定之商品或服務之證據，惟原告僅引用另案廢止案之106 年7 月14日答辯書所載之使用證據，而本件評定案須先由原告提出申請評定前三年之使用證據，經被告審查無誤後，始得進入是否有違反商標法第30條第1 項第10款規定之實體審查，故據以評定商標之使用證據是否可採，為本件評定案進入實體審查之先決問題，且已在另案之廢止案審查中，被告考量爭議案件審查之一致性及審理經濟之需要，乃等待據以評定商標廢止案審查確定後，再作成本件評定處分，以避免重複審查及審查結果歧異之情形，應屬合理正當。
(二)按「異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定」，商標法第50條定有明文，上開條文，依同法第62條規定，於商標之評定準用之。商標法第50條係規定，商標註冊有無「違法事由」，應適用註冊時之規定，係指法律適用之基準時點，並非指事實狀態之基準時點。
另依經濟部106 年10月30日發布之「商標爭議案件程序審查基準」第6.1 (2)點規定：「據爭商標另涉有商標廢止案，而該據爭商標是否有效存在對於其主張系爭商標是否有商標法第30條第1 項第10款規定有影響時，須俟該商標廢止案審理後，再行處理」規定，可知商標是否有違反第30條第1 項第10款規定之不得註冊事由，係以「評定時」之事實狀態為準（參見最高行政法院10
2 年度判字第525 號判決，亦認評定案件之事實狀態基準時，應為「評定時」）。
被告考量爭議案件審查之一致性及審理經濟之需要，得依職權決定程序暫時中止，或依當事人申請暫緩審理（商標爭議案件程序審查基準「6.暫緩審理事由」參見），故有無暫時中止審理之必要，被告得本於職權決定，不受當事人意思之拘束。
本件原告申請評定時，已有廢止案件在審查中，據以評定商標是否合法有效，尚有疑義，且原告所提出之申請評定前三年之使用證據是否屬實，當事人間已有爭執，並由廢止案進行調查及審理中，被告並無在本件評定案重複調查之必要，反之，被告若不暫停審查，而與廢止案同時進行，仍須耗費相同之時間及流程調查該等使用證據，並不會加快本件評定案之審查進度，且審查結果，若認為原告提出之使用證據，無法證明據以評定商標於申請評定前3 年有使用，即應駁回原告之評定申請（見商標爭議案件程序審查基準第7.1.2 規定），原告並未因此獲得較有利之結果。本院認為被告本於其法定職權並考量上開情形，等待據以評定商標廢止案審查確定後，再作成本件評定處分，並無違反商標爭議案件程序審查基準之相關規定，原告之主張，並不足採。
(三)又按行政程序法第96條第1 項第2 款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰二、主旨、事實、理由及其法令依據」；同法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定」。被告待據以評定商標廢止案審查確定後，再進行本件評定案之實體審理，該職權之行使並無違法，已如前述，且該行為並非限制或剝奪人民之自由權利，又原處分已敘明評定不成立之理由，並無行政處分不附理由之情形，原告主張原處分違反行政程序法第96條第1 項第2 款、行政程序法第10 2條之規定云云，亦非可採。
(四)原告又主張，廢止案係關於商標權人在申請廢止之前三年內，有無使用商標之事實，而本件評定案係審查據以評定商標在申請評定之前三年內有無使用之事實，廢止案與評定案之基準時點不同，二者會有時間差，被告等待廢止案結果再審查本件評定案，是完全不符合事實云云。惟查，原告在本件評定案並未提出據以評定商標在申請評定前三年內之使用證據，而是直接引用另一廢止案所提出之使用證據，故並無原告所稱因二案之時間差所可能造成審查結果不一致之情事，且原告提出另一廢止案之答辯書，本可預見二案之審查程序將會彼此牽連。又另案廢止案係106 年4 月28日申請廢止，在申請廢止日之前三年未使用，業已構成商標法第63條第1 項第2 款之廢止事由，商標權人縱使提出其廢止申請日後，申請評定日（107 年2 月26日）之前的使用證據，亦不影響據以評定商標在廢止案已構成廢止註冊之事由，據以評定商標既有應廢止註冊之事由，並非合法有效之商標，自不發生拘束系爭商標註冊之效力。
(五)原告又主張，原處分漏未審酌商標法第60條本文及但書之規定，亦有違法云云。惟按，商標法第60條規定：「評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定」。惟查，系爭商標是否有違反第30條第1 項第10款規定之應撤銷事由，係以「評定時」之事實狀態為準，已如前述，據以評定商標在原處分作成時，業已廢止確定，並非合法有效之商標，自不得拘束系爭商標之註冊，本無應作成評定成立及撤銷註冊可言，自無再審酌該條但書之「斟酌公益及當事人利益之衡平，而為評定不成立」規定之必要。原告之主張，不足採信。
三、綜上，據以評定商標於原處分作成時，業經廢止註冊，並非合法有效之商標，並無拘束系爭商標註冊之效力，原告依商標法第30條1 項第10款之規定，對系爭商標申請評定，即屬無據，被告所為「評定不成立」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
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