智慧財產法院108年度行商訴字第26號行政判決(2020.1.2)
原 告 劉 O昌訴訟
被 告 經濟部智慧財產局
參 加 人 天使餐飲管理顧問事業有限公司
代 表 人 郭 O潔
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告之前手陳○○前於民國（下同）103 年8 月11日以「天使雞排ANGEL 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「醃肉、排骨、家禽肉、烤雞、雞腿、雞腳、炸雞塊、炸雞排、雞肉、滷雞腿、滷雞腳、肉類製品」、第30類之「調味醬、調味品、佐料、調味用肉汁」商品及第43類之「餐廳、旅館、冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、拉麵店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、預訂臨時住宿、民宿、提供膳宿處、旅社」服務，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第1706402 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），旋該商標權經申准移轉登記予原告。嗣參加人於105 年7 月6 日以該商標之註冊有違商標法第30條第1 項第12款之規定，對之申請評定。經被告審查，以107 年9 月27日中台評字第H1050087號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部108 年2 月15日經訴字第10806301660 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造間之爭點為：系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1 項第12款之規定？
二、按相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者，不得申請註冊，商標法第30條第1 項第12款定有明文。適用本款之要件，除申請人具有仿襲之意圖外，並包括：(一)相同或近似於他人先使用之商標。(二)使用於同一或類似商品或服務。(三)申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。(四)未經他人同意申請註冊等要件。本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的權利救濟機會。法條除例示規定「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，判斷申請人與先使用人間有無與「契約、地緣、業務往來」類似之其他關係而知悉他人商標，應就具體個案，判斷是否有客觀事證足認申請人確因知悉他人商標存在而搶先註冊，而有本款之適用。
三、據以評定商標於系爭商標申請註冊前，有先使用之事實：
(一)依參加人申請評定階段提出之附件 3參加人之Facebook官方粉絲團打卡節錄資料之2014年7 月7 日至同年8 月3 日消費者於「天使雞排」門市前之照片；附件2 之google搜索資料（103 年7 月17日已有消費者撰文介紹高雄新崛江之「天使雞排」）；附件5 之2014年7 月18日部落格網路介紹參加人之雞排門市文章及照片；附件11臺灣高雄地方檢察署檢察官106 年度調偵字第1734號不起訴處分書，記載證人陳○○稱其與被告（郭 O潔，即參加人公司代表人）共同創業，自103 年7 月起在高雄市經營天使雞排攤位。由上揭證據資料相互勾稽，堪認參加人至少自103 年7 月7 日起已於高雄市新堀江店面使用「天使雞排」，開始使用據以評定「天使雞排」商標於炸雞排商品及小吃攤服務，上開時間均在系爭商標之申請日（103 年8 月11日）之前。
(二)原告雖主張，其前手陳○○在參加人103 年7 月使用據以評定商標之前，已開始使用「天使雞排」於雞排相關商品/ 服務云云，並於訴願階段提出附件1 小港公司103 年6 月9 日至同年6 月19日之銷貨單影本4 份為證。惟查，該等銷貨單僅為私文書，業據參加人否認其真正，且上開銷貨單僅記載「天使G 排」字樣，與系爭商標圖樣並非相同，難認係「使用」系爭商標之證據。再者，上開銷貨單標示之「送貨地址：天使G 排臺中市○○街00號」，由參加人提出之參證8 ：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁首頁，參證9 ：檢索GOOGLE MAP之台中市○○街00號，104年1 月、105 年3 月之街景照片，參證10：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁第一篇文章截圖，參證11：「絕對原創惡魔狂熱雞排」粉絲頁103 年7 月15日、7 月19日所上傳文章及照片截圖，參證12號：臉書打卡地點搜尋「惡魔狂暴雞排/ 惡魔巢穴/ 總部」截圖等資料，互相比對勾稽可知，上開地址於103 年6 、7 月間實係「絕對原創惡魔狂暴雞排」新民高中店之地址，而非「天使雞排」。又原告於起訴狀第5 頁自稱，其最初經營之雞排攤位於「臺中市麗寶夜市」，惟由原處分卷附件5 及本院卷參證7 資料可知，台中市「麗寶微笑世紀國際觀光夜市」係104 年3 月28日始開幕，原告使用系爭商標之時間，自不可能早於103 年7 月7 日參加人「天使雞排」高雄市新堀江店開幕時間，故原告主張其自103 年6 月間已使用「天使雞排」，早於參加人之使用時間云云，不足採信。至於原告提出附件5臉書粉絲團首頁截圖，主張「103年8 月間以天使雞排之圖文對外市招，進行雞排之商品銷售」云云。惟查，該臉書粉絲團圖片之上傳日期係103 年8 月30日，晚於參加人於103 年7 月7 日之經營日；且僅有上傳圖片，並無實際行銷事證足以勾稽，亦不足證103 年8 月原告前手已開始使用系爭商標之事實。綜上，由原告提出之客觀事證，均不足證明其實際使用系爭商標之時間在參加人之前，原告雖聲請傳喚小港食品公司的負責人到院證明銷貨單之真正，本院認為並無必要。
四、系爭商標與據以評定商標為近似之商標，且近似程度高：...
五、系爭商標與據以評定商標指定於同一或類似之商品或服務：...
六、原告已因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據以評定商標存在：
(一)經查，原告之前手陳○○及參加人代表人郭 O潔曾同為臺中「惡魔雞排」之經營者，參加人代表人郭 O潔及其配偶陳○○於103 年1 月共同經營臺中惡魔雞排「東海夜市」分店，此由消費者分享之部落格文章中介紹惡魔雞排東海夜市分店之文章，所攝照片中有郭 O潔本人可稽。郭O潔之配偶陳○○之行動電話「0915-XXX-001」亦載於台中惡魔雞排東海分店之名片上，與日後共同經營「天使雞排」電話相同。又由訴願卷第25-28 頁之銷貨單影本上所載陳○○行動電話「0925-XXX-898」，對照參證14之「創始惡魔雞排北區總部」臉書頁面各分店連絡人資料，可知原告之前手陳○○為惡魔雞排新民高中店以及至少5 家惡魔雞排分店之負責人。且原告亦自承「陳○○的部份，事實上就是惡魔雞排的關係人或共同經營者」、「原告的前手陳○○有經營惡魔雞排」。查臺中「惡魔雞排」之經營團隊於103 年2 月發生爭議，股東黃 O鋒、梁O倫互控多件民、刑事訴訟。台中之「惡魔雞排」乃分裂為二，一為「張嘴惡魔雞排」（原告前手陳○○屬之），一為「閉嘴惡魔雞排」（參加人屬之），其後參加人代表人郭語潔及配偶陳○○於103 年5 月離開台中回到高雄籌備自行創業，於7 月7 日「天使雞排」正式開幕。原告與參加人原均屬於「惡魔雞排」之經營系統，又因內部發生商標爭執而興訟，對於彼此之動向，衡諸常情自會加以關注。
(二)參加人之「天使雞排」臉書粉絲專頁係103 年7 月7 日建立，而原告前手陳○○之「絕對原創惡魔狂暴雞排」粉絲專頁係同年月12日建立，二者僅相隔5 天，且衡酌臉書之「演算法」及免費「洞察報告」（insights），可提供「研究用戶喜好」及「觀察同業粉絲專頁動向」之功能，原告之前手陳○○既有使用臉書粉絲團，應會利用後臺免費「洞察報告」功能，掌握觀看者（消費者）之喜好，並進而研究喜歡「厚切雞排」的消費者關心的其他相類似的雞排粉絲團專頁，觀察其他雞排粉絲專頁的經營概況，包括他們怎麼吸引消費者及怎麼和消費者互動等。原告前手陳○○，及參加人均有透過臉書等社群軟體等進行網路宣傳，原告及參加人成立粉絲團的時間只差5 天，且參加人之「天使雞排」於103 年7 月7 日於高雄市新堀江店開幕，自2014年7 月7 日至同年8 月3 日間已吸引諸多消費者於「天使雞排」門市前打卡及上傳照片。又兩造主打之賣點均為「厚切雞排」，屬於高度競爭關係，藉由網路「關鍵字」檢索功能，亦有超越地緣關係得知據以評定商標之可能，且103 年7 月17日確實已有消費者撰文介紹高雄新崛江之「天使雞排」，衡以現今網路資訊流通快速，消費者經常透過網路即時傳遞商品使用心得，且同業間對相關商品/ 服務之各種資訊復較一般消費者更為關注，原告前手陳○○實不難透過同業間傳遞之訊息或網路之報導等，得知據以評定商標存在，原告主張，其與參加人，一在台中，一在高雄，分屬不同縣市、不同銷售區域，其於系爭商標申請前不知據以評定商標存在云云，尚非可採。
(三)經查，以「天使」作為飲食類商品或餐飲等服務之商標之一部者，固不乏其例，然以完全相同之「天使雞排」作為商標之中文部分者僅本件兩商標，依一般經驗法則判斷，實難謂為偶然巧合，堪認原告之前手因競爭同業關係已知悉據以評定商標存在，卻將近似於據以評定商標之圖樣，指定使用於同一或類似之商品或服務，而申請註冊，應係出於仿襲之意圖，系爭商標之註冊已違反商標法第30條第1 項第12款之規定。又商標之使用具有延續性，商標專用權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標專用權移轉之法律行為完成後，當然由商標專用權人之受讓人予以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決參照）。
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啟謀
法 官 彭洪英
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