智慧財產法院105年度行商訴字第41號行政判決(105.7.29)
「五、本院判斷如下：
(一)按「商標之申請及其他程序，除本法另有規定外，遲誤法定
期間、不合法定程式不能補正或不合法定程式經指定期間通
知補正屆期未補正者，應不受理。」、「申請商標註冊，應
備具申請書，載明申請人、商標圖樣及指定使用之商品或服
務，向商標專責機關申請之。」、「商標圖樣應以清楚、明
確、完整、客觀、持久及易於理解之方式呈現。」商標法第
8 條第1 項本文、第19條第1 項、第3 項分別定有明文。次
按「本法第8 條第1 項所稱屆期未補正，指於指定期間內迄
未補正或於指定期間內補正仍不齊備者。」、「申請商標註
冊檢附之商標圖樣，應符合商標專責機關公告之格式。商標
專責機關認有必要時，得通知申請人檢附商標描述及商標樣
本，以輔助商標圖樣之審查。」、「第1 項所稱商標描述，
指對商標本身及其使用於商品或服務情形所為之相關說明。
」、「第1 項所稱商標樣本，指商標本身之樣品或存載商標
之電子載體。」商標法施行細則第7 條、第13條第1 項、第
3 項、第4 項亦分別定有明文。100 年6 月29日修正公布現
行商標法前，僅由文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形
狀或其聯合式所組成之標識始得申請註冊商標，惟現行商標
法已開放任何足以識別商品或服務來源之標識，皆能成為商
標法所保護之客體，故而嗅覺、觸覺、味覺等非視覺可感知
之標識，於符合識別性之規定時，亦可申請註冊商標。為使
商標專責機關確定審查範圍，並使第三人得藉由註冊公告，
清楚且明確知悉註冊商標之權利範圍，商標法第19條乃規定
商標註冊申請之程式要件，並適用於所有商標之註冊申請案
。然申請註冊氣味、觸覺、味覺等非視覺可感知商標者，囿
於目前實務上商標圖樣係以平面靜止圖樣呈現商標之限制，
除商標圖樣外，申請人應有提供商標描述及商標樣本之必要
，以輔助商標專責機關審查商標圖樣與真實商標是否一致。
準此，為符合商標法第19條第3 項所定「以清楚、明確、完
整、客觀、持久及易於理解之方式呈現商標圖樣」之程式要
件，申請註冊氣味商標時，申請人應提供商標描述，以第三
人所能清楚理解之方式，直接、完整、客觀地說明氣味內容
，以及商標使用於商品或服務之方式。另因氣味商標係利用
嗅覺為感知，仍以直接嗅聞該氣味始得真實呈現商標，故申
請人應檢附具有持久及再現可能性之氣味商標樣品，以輔助
商標之審查。至於如何描述方可使第三人清楚理解氣味內容
以符合上開程式要件，應視該氣味是否為既有或習知之氣味
，如係既有或習知事物之氣味，尤其是單一氣味，例如：柑
橘味、薰衣草味或薄荷味，因該等文字說明已足使第三人直
接明顯聯想至特定氣味，如輔以商標樣本，應認足以表現申
請人所欲取得保護之氣味商標內涵。反之，如非既有或習知
事物之氣味，尤其是混合之氣味，因混合成分及比例之不同
，其氣味即有所差異，而不易確定其商標之權利範圍，申請
人至少應清楚完整說明其成分及比例，而使第三人得藉由相
同成分及比例再現並理解該氣味之內容，始符合上開程式要
件。
(二)經查，系爭商標描述記載：「本件為氣味商標，如所附樣本
（萬應白花油），係一種含有白樹冬青油及薰衣草油混合特
異氣味之中藥藥油，該薰衣草氣味非為功能性配方，不同於
一般藥油僅為商品本身之氣味，具有其獨特性及識別性」（
見申請卷第1 頁），是以系爭商標為氣味商標，且為混合氣
味之商標。至原告於申請時所附系爭商標樣本為包裝品名「
萬應白花油」之商品，依該商品說明書之記載，其原料係包
括：「薄荷腦、冬青油、桉葉油、樟腦、薰衣草油」，並揭
示其每1cc 所含上開原料之分量（見本院卷第30、31頁），
是以系爭商標描述並未完整說明組成系爭商標氣味內容之成
分及比例，即難與商標樣本相互勾稽，並使第三人透過商標
描述清楚理解氣味之內容。次查，兩造均於本院提出市場上
相同或類似成分之商品以供佐參，其中，原告所提出之「綠
油精」商品主成分為：「薄荷腦、冬青油、桉葉油、樟腦、
丁香油」（見本院卷第62頁），與系爭商標樣品相較，均具
有「薄荷腦」、「冬青油」、「桉葉油」及「樟腦」之成分
。至於被告所提出之「抹速寧軟膏」商品主成分則為：「薄
荷油、冬青油、桉葉油、樟腦、薰衣草油、蜂膠臘、凡士林
」（見本院卷第96頁），與系爭商標樣品相較，均具有「薄
荷」、「冬青油」、「桉葉油」、「樟腦」及「薰衣草油」
成分。惟因上述商品之間，或因各該成分比例有別，或係混
合其他成分（例如：「丁香油」、「蜂膠臘」、「凡士林」
等），致上開商品之混合氣味各異，足證系爭商標描述所記
載「含有白樹冬青油及薰衣草油混合特異氣味」，既未明確
完整說明混合之成分及比例，客觀上實難以使第三人清楚、
明確、完整認知氣味之內容，並進而瞭解系爭商標權範圍，
依前揭說明，自未符合商標法第19條第3 項之規定。
(三)原告雖主張氣味商標之審查應著重於氣味本身，其已附上萬
應白花油之樣本供被告審查，非可憑文字敘述不足，而為受
理與否之決定，且因系爭商標之氣味獨特，一般消費者均可
認知該獨特氣味，故原告已清楚、明確、完整地使被告認知
所欲申請氣味之內涵及註冊商標之權利範圍，並無違反商標
法第19條第3 項規定云云。惟按「商標專責機關應備置商標
註冊簿，登載商標註冊、商標權異動及法令所定之一切事項
，並對外公開之。」、「商標註冊簿應登載下列事項：‧‧
‧六、商標名稱、商標圖樣及商標描述。」商標法第12條第
1 項、商標法施行細則第10條分別定有明文。由於商標註冊
及商標權異動事項，除攸關商標權人之權益外，第三人亦得
藉由公告之商標註冊內容知悉他人商標權範圍，進而避免產
生侵害商標權之爭議，故商標註冊簿即應登載商標圖樣及商
標描述，俾使第三人清楚且明確知悉註冊商標之權利範圍，
是以商標樣本僅係用以輔助商標圖樣之審查，尚無從以之取
代商標圖樣及商標描述之記載。至於原告所檢附之商標樣品
，其氣味是否獨特，並足以使商品或服務之消費者認識為指
示來源之標識，則為系爭商標是否具有識別性之問題，核與
系爭商標之註冊申請是否符合商標法第19條第3 項所定程式
要件，二者有別，是原告主張尚無足採。至原告另主張依美
國商標法所核准之氣味商標案例中，其商標描述「櫻桃氣味
的機油」、「青草氣味的網球」已被認定清楚明確地表達該
商標乙節，查上述氣味商標均屬單一氣味商標，而與系爭商
標為混合氣味商標有別，況各國法制不同，自無從比附援引
，據為系爭商標有利之佐證。」
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