娛樂法(著作權 機上盒 )安博盒子：被告擷取八大公司等電視台節目訊號，儲存轉碼「重製」後，「公開傳輸」至安博盒子集團架設的雲端伺服器，供消費者觀賞，是侵害著作權的行為（著作權法91、92）。被告三年半以來的犯罪所得600多萬應沒收，並應賠償八大電視等公司各100萬元(共1300萬元)。但消費者沒有公開傳輸行為，被告並不違反87.1.7。

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本案的被告是安博盒子集團裡面負責在台灣擷取訊號的人。

檢警與電視台及有線電視業者合作查獲在台灣的被告。

法院認為構成侵害著作權，除了刑事責任以外，被告三年半以來的犯罪所得600多萬應沒收，並應賠償八大電視等公司各100萬元(共1300萬元)。

【安博盒子】

智慧財產法院109年度刑智上訴字第23號刑事判決(2021.04.01）

智慧財產法院109年度重附民上字第8號刑事附帶民事訴訟判決(2021.04.01)

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智慧財產法院109年度刑智上訴字第23號刑事判決(2021.04.01）

上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官

上 訴 人 王O遠即 被 告

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院108 年度智訴字第18號，中華民國109 年7 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第27541 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。
王O遠共同意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑1年。緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣6,146,686元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、王O遠明知八大電視股份有限公司（下稱八大公司）、三立電視股份有限公司（下稱三立公司）、聯利媒體股份有限公司（下稱聯利公司）、東森電視事業股份有限公司（下稱東森公司）、超級傳播股份有限公司、緯來電視網股份有限公司、年代網際事業股份有限公司、壹傳媒電視廣播股份有限公司、飛凡傳播股份有限公司、中天電視股份有限公司、香港商福斯傳媒有限公司臺灣分公司、美商國家地理頻道有限公司臺灣分公司、民間全民電視股份有限公司（下合稱八大公司等）各自經營如附表1 所示頻道，並分別在頻道內播放其所製播而享有著作財產權之視聽著作（包括新聞、電影、「戲說臺灣」、「型男大主廚」、「終極三國」、「娛樂百分百」、「食尚玩家」、「酸甜之味」等戲劇或綜藝節目），非經八大公司等同意或授權，不得擅自予以重製或公開傳輸，竟為圖不法利益，而與大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人「何O寧」共同基於銷售或出租而擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由王O遠自民國104 年1 月間起，自「何O寧」取得設置機房之設備及費用後，由王O遠在其位於新北市○○區○○街000 巷00○00號之住處設置機房，將電腦主機、數據機、解碼器、路由器、訊號強波器及電視盒等機具安裝於機房內，再以其本人或不知情之配偶○○之名義向中華電信股份有限公司等承租有線電視網路服務後，未經八大公司等之同意或授權，接續在機房內透過上開機具設備自動擷取附表1 所示頻道內之八大公司等所製播視聽著作之有線電視頻道訊號，儲存轉碼而重製後，公開傳輸至「何O寧」所屬集團所架設之雲端伺服器，再轉給非法電視機上盒業者，由非法電視機上盒業者公開傳輸上開視聽著作予購買、租用機上盒之消費者，而侵害八大公司等之著作財產權，王O遠則自104 年1 月起至107 年6 月止，每月以請款明細向「何O寧」請領附表2 所示之款項，而受有不法之利益。

嗣因八大公司、三立公司及聯利公司於106 年4 月間，發現市面上有販售未經授權，但號稱能收看其等電視頻道節目之「安博盒子第3 代藍芽智慧電視盒」，而報警處理，經警循線追查，並於107 年6 月21日9 時許，由警方持搜索票前往王O遠上址住處內之機房搜索，扣得其所有供本案犯罪所用，如附表3 所示之電腦主機、解碼器、路由器、強波器、電腦螢幕、電視機上盒、筆記型電腦、手機（含SIM 卡1 張）等物，而查悉上情。

二、案經八大公司等訴由內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二警察總隊）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

…
貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告王志遠於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有電腦畫面截圖、被告與「何O寧」間QQ通訊軟體對話內容擷圖、板信商業銀行帳戶之存入憑證、MOD 相關資料、市內網路+ADSL/光世代+MOD+HiNet申請書、王O遠及○○所有板信商業銀行帳戶之存摺影本板信商業銀行帳戶、安博盒子Live Tv 收視畫面翻拍、臺灣士林地方法院所屬民間公證人林O本出具之106 年7 月14日及107 年1 月2 日公證書影本及蒐證影片截圖、安博盒子蒐證報告、三立公司提出之電視節目製播合約書、八大公司提出之著作權權利證明書、聯利公司提出之聲明書在卷可佐，並有如附表3 所示之電腦主機、解碼器、路由器、強波器、電腦螢幕、電視機上盒、筆記型電腦、手機等物扣案可證。

此外，經本院勘驗扣案之筆記型電腦後，亦將被告自104 年2 月起至107 年6 月止向「何O寧」請款之明細及頻道列表列印附卷，而被告自承「何O寧」曾以西聯匯款支付費用，亦有元大商業銀行股份有限公司109 年11月9 日元銀字第1090013372號函及所附匯款資料在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第92條擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權罪。

被告上訴意旨雖辯稱：其收受「何O寧」匯款大多用於墊付有線電視費用、MOD 費用、網路費及電費等設置機房成本，並未因安博盒子之銷售而取得分潤及抽成，並無意圖銷售之主觀犯意云云，

惟查，被告於偵查中供承其知悉幫「何O寧」所擷取重製之訊號，係傳輸至愛播電視盒或提供APP 即wifi pad軟體使用，一樣是供不特定民眾在Android 系統手機平板或機上盒觀看，且「何O寧」有跟伊說過用wifi pad一年費用是230 左右人民幣，足見被告明知所重製及公開傳輸之視聽著作係供他人所販售或出租之非法電視機上盒或應用程式使用，復藉此獲取不法利益，即該當於意圖銷售之主觀犯意，其所辯不足採信。

㈡又被告係基於單一之侵害著作財產權犯意，以機房內之機具設備自動重製八大公司等所製播視聽著作之有線電視頻道訊號後，隨即公開傳輸至雲端伺服器，顯係以數個舉動接續進行，而侵害各該著作財產權人之同一法益，且在時間及空間上極為密接，而依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續實行，而以包括之一行為予以評價較為合理。

被告以一行為觸犯數罪名，並同時侵害附表1 所示各著作權人之數個著作財產權，為想像競合犯，應從一重即著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。

又被告及「何O寧」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告上訴意旨雖主張：著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第92條擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權罪係不同行為，且後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，而非一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云。

惟按，刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬（見最高法院109 年度台上字第4797號刑事判決）。

本件被告係接續重製有線電視頻道訊號後隨即公開傳輸，始可達成公開傳輸視聽著作供購買、租用機上盒之消費者完整觀賞之目的，是重製與公開傳輸行為雖於自然意義上有時間先後之別，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，被告所辯不足採信。

三、撤銷改判之理由及量刑：

㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告係透過網路以「公開傳輸」之方式將其「重製」之有線電視頻道訊號，傳送至雲端伺服器，是其係侵害八大公司等之「重製權」及「公開傳輸權」，而非「公開播送權」，且八大公司等於提出告訴時，均已指明被告係侵害其重製權及公開傳輸權，

原判決竟認定被告係侵害八大公司等之公開播送權，而構成著作權法第92條擅自以公開播送之方式侵害他人之著作財產權罪，即非適法；

⒉本件犯罪事實尚難以著作權法第93條第4 款之違反同法第87條第1 項第7 款規定之侵害著作權罪相繩（詳如後不另為無罪諭知所載），原審認被告亦構成該罪，尚有未洽；

⒊原審未勘驗扣案之筆記型電腦調查被告之犯罪所得，即逕依每月平均報酬5 萬元計算41個月，而僅沒收205 萬元，亦非適法（詳如後沒收部分所載），是原判決有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖一己私利，未思及八大公司等製播節目須投入大量之金錢及人力進行創作，竟未取得其等之授權或同意，即以前揭方式不法侵害他人之著作財產權，且侵害著作財產權之數量眾多，期間亦長達3年多，其所生危害甚大，對著作權人之經濟利益侵害甚鉅，並影響我國保護智慧財產權之國際聲譽及相關產業之發展，且於3 年間獲取不法利益非少，惟考量其犯後始終坦承犯行，並於原審及本院多次積極向告訴人洽商和解，是其犯後態度尚稱良好，惟迄未能與告訴人達成和解，以及被告犯罪之動機、目的、手段，復參酌被告之素行、專科畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及警詢調查筆錄受詢問欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

檢察官上訴意旨雖主張著作權法第91條第2 項之最高本刑為5 年，原判決僅判處1 年，實屬過輕，有違罪刑相當性原則云云，被告上訴意旨則主張原審未考量其僅係依他人指揮行事，未共享犯罪利益，且對本件犯罪之貢獻度甚低，亦未考量被告主動認罪及為和解所付出之努力，量刑過重云云。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

況查，被告設置機房重製及公開傳輸他人之視聽著作，係供非法電視機上盒業者使用，其所分擔之行為對本件侵害著作權之行為實屬關鍵，且縱扣除支出之費用仍獲利不少，難謂其未共享犯罪利益，又原判決於量刑時已考量其始終坦承犯罪之情狀，顯見原審對被告量刑時已充分審酌各項因素，而檢察官及告訴代理人於原審審理程序均陳明對被告量刑之刑度至少為1 年以上有期徒刑，是原判決所處刑度未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權，無何量刑瑕疵或違背法令之情形，檢察官及被告此部分上訴意旨，均無理由。

四、緩刑宣告：

㈠緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨參照）。

祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院104 年度台上字第1748號判決意旨參照）。

㈡被告前僅因兒童性交易案等案件經緩起訴處分，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，審酌被告於犯罪後始終坦承犯行，雖因資力不足，且告訴人並無意願，而未能與告訴人達成和解，然被告仍於109 年12月30日主動於聯合報頭版刊登道歉啟事向告訴人致歉，本院認其經此次偵審程序、科刑及後述沒收判決後，應已足收警惕之效，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年。

又為促使被告日後重視法律規範秩序，爰併以義務勞務之方式，課予被告一定條件之緩刑負擔，令其警惕自省，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。

五、沒收：

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。至「犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之。」，著作權法第98條雖有明文，然本案被告所犯法條並非著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項之罪，即無適用著作權法第98條關於沒收之規定，應回歸適用現行刑法，先予敘明。

經查，扣案如附表3 編號1 至6 所示之電腦主機、解碼器、路由器、強波器、電腦螢幕及電視機上盒等物，均係被告用以擷取有線電視訊號源，重製後轉換為網路封包形式傳輸及替代有線電視機上盒之用；另扣案如附表3 編號7 至8 所示之筆記型電腦、IPhone廠牌手機（含SIM 卡）等物，則係用以與「何O寧」聯繫本案犯罪行為之物，且前開物品均為被告所有，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。另被告為警查獲時，雖扣得供被告犯罪所用之數據機20臺、機上盒135 臺，然該等物品均為被告依約向中華電信股份有限公司、全國數位有線電視股份有限公司、台灣大寬頻等公司租用，並非被告所有，有刑事警察局107 年9 月6 日刑電偵一第1073902044號函暨附件資料存卷可考，即與刑法第38條第2 項之要件不符，又非義務沒收之物，爰不宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告於警訊時及偵查中均供承：104 年1 月開始幫助何O寧將有線電視及MOD 頻道訊號擷取並轉換為網路封包型式後再進行傳輸，原則上伊是收場地費及聯繫費，每台主機一個月跟他收5000元，有一台主機收6500元，扣除電費、網路費、有線電視費用，每月獲利3 萬至5 萬元（7 萬元）不等，且被告於原審供承：伊的薪水1 月是在2 月領，但是伊被扣押後就沒再給任何薪水，辯護人亦陳稱：被告每月開立請款明細，抬頭雖為當月，實際上係用以請領前月之費用等語，故被告自104 年1 月起與「何O寧」共同侵害他人之著作財產權後，自104 年2 月起即按月向「何O寧」請領前月之費用，且「何O寧」均有按月支付，迄被告於107 年6 月21日經警查獲後始未再請領費用，而依本院勘驗扣案之筆記型電腦所列印之104 年2 月至107 年6 月請款紀錄所示，請款金額合計應為6,146,686.888 元，則其犯罪所得即為6,146,686 元（元以下捨去）。

被告上訴意旨雖主張：每月請款明細僅場地費及聯繫費為被告實際收取，故犯罪所得之計算應扣除網路MOD 月費、有線電視網路費用及電費云云，

惟按，犯罪所得沒收制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，亦即關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以104 年修正刑法第38條之1 立法理由說明即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之全部，依法宣告沒收、追徵。從而，被告每月請款明細雖包含總電費、有線電視網路費用（含主線路費、數位HD、外接鄰居數位、數位機上盒費用）、網路MOD 月費、新增設備費用、安裝費用等項目，然上開費用均係用以實行本件犯罪行為，依上開說明，自無從扣除，而應就被告犯罪所得之全部宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：

被告王O遠明知設置機房所擷取之影音數位訊號乃源自八大公司等，而為該公司所製播且擁有視聽著作權、音樂著作權，均係透過無線或地區有線電視頻道公開播送予消費者收視，詎被告為獲得豐厚利益，竟意圖透過數位機上盒銷售或出租其所擅自擷取重製前開電視公司之視聽等著作，而侵害他人著作財產權之犯意，自104 年1 月間起，加入「何O寧」所屬之數位侵權集團，自「何O寧」處取得設置機房之設備及金費後，在被告上址住處設置機房，並將電腦主機、數據機、解碼器、路由器、訊號強波器及電視盒等機具安裝於機房內，並管理運作該機房，而未經八大公司等授權或同意，透過前開機房攔截電視頻道訊號源，儲存轉碼後，瞬間便能傳送雲端伺服器，再轉給非法電視機上盒業者，提供影視等著作給購買、租用機上盒之消費者觀賞。因認被告亦涉犯著作權法第93條第4 款之對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式等罪嫌等語。

二、按「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：…七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。」、「前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。」、「有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金：…

四、違反第87條第1 項第7 款規定者。」被告行為時著作權法第87條第1 項第7 款、第2 項、第93條第4 款分別定有明文（108 年5 月1 日著作權法增訂第87條第1 項第8 款，第93條第4 款亦增訂違反上開規定負同條之刑事責任）。

依著作權第87條第1 項第7 款於96年增訂之立法理由明訂「三、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時，課與其對技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任。對於本條增訂第7 款及第2 項之規定說明如下：（一）本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條非難之行為為『提供行為』。…（二）技術提供者必須是出於供他人侵害著作財產權之意圖，提供技術，始屬本款所規範之範圍。」

是行為人須係本於「供公眾透過網路公開傳輸他人著作」以侵害著作財產權之意圖，藉由對公眾提供可為公開傳輸著作之電腦程式或其他技術，而受有利益，始係著作權法第87條第1 項第7 款所規範之行為。

三、經查，依被告於保二警察總隊所製作之調查筆錄即載明「現場查扣6 臺主機之內容畫面，那個畫面為『forcetech livetransfer server 原力直播傳輸服務器』運作畫面…，我知道這是用來將擷取後的有線電視訊號向外傳輸，作為『愛播』、『wifi pad』訊號源，但實際傳輸至何處我不清楚…」、「經警方今日查扣前述扣押物目錄所載之設備並切斷設備電源，發現安博機上盒直播頻道中，緯來、fox 運動臺、人間衛視、大愛電視、中視、公視、衛視中文臺以及wifi pad APP 所有直播頻道皆斷訊，顯示上述頻道來源皆為你協助擷取…」，足見被告所為係重製有線電視頻道訊號後加以公開傳輸供非法電視機上盒直播使用，且被告之設備切斷電源後，非法數位機上盒之直播節目即因此斷訊，顯見購買或承租非法電視機上盒之消費者並無透過網路公開傳輸上開有線電視頻道訊號之行為，檢察官復未舉證證明非法數位機上盒之使用者有何透過網路公開傳輸他人著作之行為，且被告有何採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權之行為，自難認被告有何違反行為時著作權法第87條第1 項第7 款之規定，而不得以同法第93條第4 款相繩，公訴意旨認被告涉犯該罪，即有未洽，此部分原應為無罪之諭知，然因此部分與前揭經本院論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。...

智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀

法 官 林欣蓉

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智慧財產法院109年度重附民上字第8號刑事附帶民事訴訟判決(2021.04.01)

上 訴 人 王O遠

1被 上訴 人 超級傳播股份有限公司

2被 上訴 人 壹傳媒電視廣播股份有限公司

3被 上訴 人 聯利媒體股份有限公司

4被 上訴 人 八大電視股份有限公司

5被 上訴 人 東森電視事業股份有限公司

6被 上訴 人 年代網際事業股份有限公司

7被 上訴 人 緯來電視網股份有限公司

8被 上訴 人 飛凡傳播股份有限公司

9被 上訴 人 中天電視股份有限公司

10被 上訴 人 三立電視股份有限公司

11被 上訴 人 民間全民電視股份有限公司

12被 上訴 人 香港商福斯傳媒有限公司台灣分公司

13被 上訴 人 美商國家地理頻道有限公司台灣分公司

上列上訴人因違反著作權法附帶民事訴訟案件，不服臺灣新北地方法院108 年度智重附民字第2 號，中華民國109 年7 月2 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

貳、實體事項

一、被上訴人主張：

被上訴人分別經營國內知名電視台，主要係將自製戲劇、節目或是向國外著作權人取得合法授權之戲劇、節目等視聽著作於頻道內公開播送，並透過有線電視系統經營者傳送與全國收視戶，詎上訴人為求豐厚利益，竟意圖透過非法電視機上盒銷售或出租其擷取自被上訴人之視聽著作，自民國104 年1 月間起，在新北市○○區○○街000 巷00○00號設置機房並安裝電腦伺服器主機、數據機、編碼器、網路分享器、紅外線集中控制器、乙太交換機、訊號強波器、衛星接收器及集線器等機具，未經被上訴人之授權或同意，透過攔截有線電視頻道訊號，儲存轉碼而重製後，傳送至雲端伺服器，再轉給非法電視機上盒業者，以提供給購買、租用非法電視機上盒之消費者觀賞，上訴人上開行為已涉犯著作權法第91條第2 項、第92條、第93條第4 款，業經臺灣新北地方檢察署以107 年度偵字第27541 號起訴在案，上訴人與非法電視機上盒業者共同侵害被上訴人之著作財產權，自應負損害賠償責任。非法電視機上盒對於影視內容產業造成的損失高達新臺幣（下同）283 億元，爰依民法第184條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項前段、著作權法第88條第1 項、第2 項、第3 項等規定提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人各2,176,923,077 元本息。原審判決上訴人應給付被上訴人各100 萬元本息，准供擔保後為假執行及免為假執行，並駁回其餘之訴，上訴人對不利部分不服提起上訴，並聲明：原判決關於上訴人應給付被上訴人各100 萬元本息及假執行部分均廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（被上訴人就其原審敗訴部分未聲明不服，已告確定），被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人答辯略以：

上訴人固然有重製被上訴人節目頻道之違法行為，然被上訴人未能證明上訴人實際側錄之頻道數量，或藉由上訴人側錄行為之觀看人次等攸關所失利益範圍判斷之基礎事實，且至多僅能推論被上訴人可能因此無法爭取新收視客源，無從得知該等人員如未購買安博盒子，必然轉向被上訴人付費觀看節目頻道，難認此部分均為被上訴人所失利益之範圍，被上訴人並未充分說明其等之實際損害額，或因上訴人每一頻道重製行為造成之具體損失，自無法僅以片面新聞報導為依據，而逕以產業總損失283 億元作為被上訴人依著作權法第88條第2 項第1 款規定所失利益之總額。如依著作權法第88條第2 項第2 款規定，以上訴人因侵害行為所得之利益作為賠償，則本件損害賠償總額應為起訴書所載全部犯罪所得200 萬元。如認本件有依著作權法第88條第3項酌定賠償額之必要，請衡酌上訴人犯後態度良好，經濟狀況不佳，且非安博盒子之販售者或經營者，每月僅收取5 萬元作為側錄節目頻道之報酬，以犯罪所得200 萬元作為酌定之基準等語，資為抗辯。

三、本院得心證之理由：

㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。查上訴人確有於104 年1 月起至107 年6 月21日經警查獲時止，與大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人「何O寧」共同基於銷售或出租而擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由上訴人自104 年1 月間起，自「何O寧」取得設置機房之設備及費用後，在其位於新北市○○區○○街000 巷00○00號之住處設置機房，將電腦主機、數據機、解碼器、路由器、訊號強波器及電視盒等機具安裝於機房內，再以其本人或不知情之配偶曹O之名義向中華電信股份有限公司等承租有線電視網路服務後，未經被上訴人之同意或授權，接續在機房內透過上開機具設備自動擷取附表1 所示頻道內之被上訴人所製播視聽著作之有線電視頻道訊號，儲存轉碼而重製後，公開傳輸至「何O寧」所屬集團所架設之雲端伺服器，再轉給非法電視機上盒業者，由非法電視機上盒業者公開傳輸上開視聽著作予購買、租用機上盒之消費者，而侵害被上訴人之著作財產權，因此成立共同犯意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，經本院以109年度刑智上訴字第23號刑事判決判處有期徒刑1 年，緩刑3年，此有上開刑事判決書可稽，是被上訴人主張上訴人有前述侵害著作財產權之事實，自堪認定。按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1 項定有明文，上訴人既有前開侵害被上訴人著作財產權之事實，則被上訴人依著作權法第88條第1 項規定請求上訴人負損害賠償責任，洵屬有據。

㈡次按，前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條第2 項、第3 項定有明文。

本件被上訴人係主張上訴人未經被上訴人之授權或同意，即重製附表1 所示頻道之有線電視頻道訊號，再公開傳輸給非法電視機上盒業者，以提供給購買、租用非法電視機上盒之消費者觀賞，本件損害應以非法電視機上盒對影視產業造成之損害283 億元或非法電視機上盒（即安博盒子）出售所得利益為依據，或依著作權法第88條第3 項酌定損害額。經查：

⒈被上訴人所提出中央通訊社108 年11月19日「盜版內容侵權年逾283 億影視公協會祭檢舉獎金」報導所示，固載有「台灣OTT 協會理事長錢大衛引用資策會的調查資料指出，盜版的機上盒與非法的影視網站，每年對影視內容產業造成的損失高達283 億元」之文字，然此研究所述之侵權行為者包括「盜版機上盒」及「非法影視網站」，且該損失金額究係如何計算，並非明確，又市面上非法電視機上盒甚多，尚難將所有非法電視機上盒及非法影視網站所造成之損害，全部歸由上訴人及其共同侵權人負責。

況我國影視內容產業之有線電視訊號節目，並非均為被上訴人享有著作財產權之視聽著作，被上訴人復並未具體舉證說明其等各自在此影視內容產業中之市占率為何，以及上訴人與共同侵權行為人對我國影視內容產業造成之侵害所占比例，是被上訴人提出原證2 並據此主張依著作權法第88條第2 項第1 款請求上訴人各2,176,923,077 元（即283 億元÷13），即非有據。

⒉次查，上訴人設置機房擷取電視頻道訊號源，業據內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）於107 年5 月31日會同八大電視股份有限公司、三立電視股份有限公司、聯利媒體股份有限公司，並請4 大有線電視系統商同步下達跑馬字幕指令，且以下浮水印指令起動機上盒內碼，觀察上述跑馬字幕或浮水印是否出現在安博盒子之螢幕畫面中，用以比對出機上盒之申請人及其裝機地址，而當場蒐證測得其中1 組非法訊號之機上盒申設人為上訴人等節，有刑事警察局107 年6 月19日刑電偵一字第1073901327號函暨附件案件報告書1份在卷可稽，且據員警至上訴人住處查扣機房設備並切斷電源後，發現安博盒子之直播頻道中，有中視主頻、公視主頻、衛視中文台、緯來綜合台、三立都會台HD、TVBS-G HD 、TVBS-N HD 、HITS、HBO 原創、Fox Sports 1、Fox Sports 2、緯來體育台、人間衛視、大愛壹台等頻道皆斷訊，亦有刑事警察局電信偵查大隊刑案採證照片存卷可考，而堪認定上訴人擷取之有線電視訊號確係提供給安博盒子之非法電視機上盒使用。

惟被上訴人所經營之電視頻道，並未涵括安博盒子所提供之全部頻道，自難逕以安博盒子銷售之全部利益，計算上訴人及共同侵權行為人因本件侵害行為所得之利益，是被上訴人此部分主張亦不可採。

至上訴人雖辯稱：如依著作權法第88條第2 項第2 款計算被上訴人之損害額，其犯罪所得僅為200 萬元，且所收受金額大多用於墊付有線電視費用、網路費、電費等設置機房之成本，實際上無獲利可言，本件損害賠償金額應以之加以計算云云。

惟查，依上開刑事判決認定之事實，上訴人因本件侵害行為之犯罪所得為6,146,686 元（詳如附表2 ），且上訴人係與大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人「何O寧」共同為本件侵害著作財產權之行為，且「何O寧」曾告知如係公開傳輸予下載wifi pad軟體之消費者，1 年費用為230 元人民幣左右，而上訴人於本件僅係分擔實施重製及公開傳輸有線電視頻道訊號之行為，即可獲利6,146,686 元，則「何O寧」因本件侵害行為所得利益更鉅。

按共同侵權行為人間不以意思聯絡為必要，苟數人所為不法侵害他人權利之行為，在客觀上為被害人因此所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185 條第1 項前段規定，各行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院98年度台上字第961 號民事判決意旨參照）。是上訴人自應與「何O寧」就本件侵害行為負全部損害之連帶賠償責任，而非僅於其個人所分得之犯罪所得範圍內負損害賠償責任，其所辯亦不足採。

⒊惟「何O寧」係大陸地區人民且未到案，是其就本件侵害行為所得利益金額為何，即難以調查，被上訴人實不易證明其實際損害額，則被上訴人依著作權法第88條第3 項之規定請求本院依侵害情節酌定賠償額，自屬有據。

爰審酌被告之學歷係專科畢業，自陳係從事服務業，竟依「何O寧」之指示架設機房設備擷取有線電視訊號，提供給非法電視機上盒業者使用，其個人獲利即高達6,146,686 元，顯然罔顧保護他人著作財產權之法律規範，而本件侵害行為係自104 年1 月起至107 年6 月21日經警查獲時止，長達3 年半，且其係接續重製及公開傳輸附表1 所示頻道內之被上訴人所製播視聽著作之有線電視頻道訊號，而附表1 所示各頻道所製播之視聽著作眾多，故本件所侵害之視聽著作數量甚鉅，對於被上訴人將上開視聽著作授權有線電視業者提供予消費者，俾以獲取授權金之經濟利益影響重大，且依我國有線電視產業實務，被上訴人多係透過頻道商就其所製播之全頻道的視聽著作授權予有線電視業者，然被上訴人並未提出就本件視聽著作授權他人之授權契約，而無具體授權金額可資參考，且被上訴人雖經營頻道數量不同，惟各頻道之消費者收視情形有別，消費者訂購收視情形亦影響授權金之收益，本件亦無相關頻道收視訂購之相關資訊可資參考，尚難以頻道數量加以區分等情，認被上訴人各得請求上訴人賠償之金額均為100萬元為允當，從而，被上訴人得請求上訴人賠償之金額應各為100 萬元，逾此部分為無理由，不應准許。...

智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀

法 官 林欣蓉

娛樂法(電影 投資款)龍馬文創公司「飛耀中國」 v. 采像影像公司：原告請求費告返還「諮詢意向協定」、「電影意向協定」的保證金，以及代墊費用，均有理由。

臺灣臺北地方法院108年度重訴字第825號民事判決(2020.1.30)

原 告 龍馬文創股份有限公司

被 告 采像影視有限公司

上列當事人間返還契約款項事件，本院於民國109年1月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣8,087,436元。

事實及理由
... 
三、原告主張與被告間簽立諮詢意向協定、電影意向協定及代墊合約3份契約，原告依諮詢意向協定給付人民幣113萬元、依電影意向協定給付150萬元、依代墊合約給付200萬元予被告，被告返還554,064元予原告等節，業據原告提出諮詢意向協定、電影製作協定、代墊合約等件為證，且為兩造所不爭執 ，堪信屬實。

四、得心證之理由：原告主張依諮詢意向協定、電影意向協定及民法第179條、代墊合約，請求被告給付8,087,436元及利息，為被告所否認，並以前詞置辯。則本件爭點為：

(一)原告請求被告給付人民幣113萬元，有無理由？

(二)原告請求被告給付945,936元，有無理由？

(三)原告請求被告給付200萬元，有無理由？

(四)被告辯以1,445,936元與原告之請求金額為抵銷，有無理由？茲分述如下：

(一)原告得請求被告給付5,141,500元即人民幣113萬元：

...觀之諮詢意向協定內容：「…為促成雙方進一步合作，甲（按即原告）乙（按即被告）雙方…經友好協商一致，就簽訂正式《諮詢服務協定》的部分條款及本諮詢服務框架意向協定條，以下稱《本意向協定》，簽訂後至正式《諮詢服務協定》簽訂期間有關事項達成如下條款，以茲共同遵守執行。」

「第四條 費用(一)依據《本意向協定》約定，在正式《諮詢服務協定》簽訂前，乙方須向甲方收取保證金，待正式《諮詢服務協定》簽訂後，乙方會把保證金發還給甲方或雙方協商將保證金抵做《諮詢服務協定》中的諮詢費用；保證金為人民幣1,130,000元…(四)如甲乙雙方在2018年5月31日時，無論什麼原因導致未簽訂《諮詢服務協議》，乙方應在10個工作日內將當時購買之人民幣1,13 0,000元（大寫金額：人民幣壹佰壹拾參萬元整）器材還給甲方。甲方銀行帳戶資訊：銀行：中國民生銀行 開戶行：北京國貿支行 帳戶名稱：龍馬寬媒體數字科技（北京）有限公司，帳戶號碼：0112014180001671」

由上開約定內容可知，兩造於簽立諮詢意向協定時，確有預計將來另行簽立諮詢服務協定之意，並約定若於107年5月31日前均未簽訂諮詢服務協定，被告應將購買之人民幣1,130,000元器材返還原告，又觀該約定並緊接記載原告之銀行帳戶及帳號，核其真意應係兩造若未於特定時間前簽訂諮詢服務協定，則被告應將原告交付之人民幣113萬元所購買之器材或該筆款項返還原告。

2.經查，原告業已依諮詢意向協定給付人民幣113萬予被告，已如前述，而兩造既未於107年5月31日前簽訂諮詢服務協定，依前開約定，被告應即返還其以原告交付之人民幣113萬元購買之器材或該筆款項予原告。

被告雖辯稱已通知原告取回所購器材，並提出現金調度明細、雜項購置明細、攝影設備清單及通知原告取回器材之存證信函等為證，惟原告以該等器材並非基於諮詢意向協定所採購、無採購憑證及數量不符等為由，拒絕收受，亦有原告所提拒絕取回器材之存證信函為憑。

細觀被告提出之現金調度明細、雜項購置明細及攝影設備清單，均係被告單方製作之表格，就其內所列各項器材，實無從辨別究否屬被告與原告簽立諮詢意向協定後，基於該協定需求所採購之器材，況該等明細及清單表格內所列器材價格及取得時間，均乏相關單據以互核比對，難認該等明細清單所列器材即為被告基於諮詢意向協定所採購，被告辯稱已履行諮詢意向協定之器材返還義務云云，尚無足採。

原告拒絕收受該等器材，請求被告返還人民幣113萬元，應有理由。又依原告主張起訴日108年6月16日匯率為人民幣1元等同新台幣4.55元計算，原告得請被告給付5,141,500元（計算式：1,130,000元×4.55＝5,141,500元）。

(二)原告得請求被告給付945,936元：

1.原告主張依兩造簽立電影意向協定給付被告150萬元，被告因此受有利益，惟兩造嗣後並未簽訂電影製作委任合約，被告亦未協助原告完成系爭電影之拍攝，原告給付之法律上原因已不存在，被告自應返還該150萬元，惟被告僅於107年5月31日匯回554,064元等，故應返還餘款945,936元等語。

被告就原告給付150萬元、已返還554,064元等節亦不爭執，惟辯稱原告給付150萬元為保證金，係用以支付被告執行影片拍攝工作人員之薪資、開銷等一切費用，若雙方簽立正式委任合約，該保證金即視為原告投資被告之股款；縱未簽立正式委任合約，該筆保證金亦已作為支付被告執行業務期間工作人員之薪資，故兩造雖嗣後並未簽立與正式委任合約，被告亦無不當得利等語。

2.經查，觀諸電影意向協定內容：「…為促成雙方進一步合作，甲乙雙方…經友好協商一，就簽訂正式《電影製作委任與投資意向協定》以下稱《本意向協定》，簽訂後至正式《電影製作委任合約》以下稱委任合約簽訂期間有關事項達成如下條款，以茲共同遵守執行（一）依據《本意向協定》，在正式《委任合約》簽訂前，乙方須向甲方收取新台幣一百五十萬元（以下稱保證金），以支應此段時間工作人員開銷，待正式《委任合約》簽訂後，乙方同意將所收取之保證金金額，視為甲方欲投資乙方公司之股款。（二）乙方確認甲方已匯款新台幣一百萬元，甲方並承諾在《本意向協定》生效後10個工作日內，將尾款計新台五十萬元匯予乙方。」

則依該約定，原告給付150萬元雖用以支付被告員工開銷，然於兩造嗣後簽訂正式委任合約後，該筆款項即為原告投資被告之股款，足見原告承諾給付上開款項之目的，並非單純替被告支付其開銷費用，而係於簽立正式合約後作為投資被告之股款之用。徵以該電影意向協定內容，除原告依約應給付150萬元外，並未具體約定被告就該筆款項有何明確之對待給付義務，益見原告給付該筆款項之真意應係於兩造簽訂正式委任合約後作為投資款之用。準此，兩造嗣後既未簽訂委任合約，自難認原告給付目的仍存在，原告主張其給付之法律上原因事後不存在，被告受有150萬元利益無法律上原因，並請求返還餘款945,936元，自非無據。

3.被告雖另辯稱該150萬元係原告給付被告工作人員之費用、系爭電影已拍攝完畢，該筆款項就是原告給付被告拍攝系爭電影之工作人員費用，被告拍系爭電影係受原告委託而拍攝的，復辯稱其受原告委託拍攝系爭電影乙節，兩造並未簽約，係以口頭方式委任，並提出通訊軟體紀錄為據。

惟觀該等簡訊內容：「請問一下10月份工作人員薪資與開銷要如何請領？」「明天和William處理，我早上會跟他說」「收到謝謝」、「ELAIN你是否知道上次龍馬轉過去給采像50萬拿去支付9月，10月的開銷，指的是8跟9月的應付費用然後支付日期是9月10月，是這個意思對吧」、「所以我這次打50萬給你，應該是你預計支付日期是11月12月也就會是你的應付帳款明細10月11月的～我理解是否正確？」非但就發話者為何人、前後是否完整連續均無從判斷，觀其內容亦僅係就開銷之給付進行討論，與原告給付上開150萬元之目的係作為日後投資款並無關聯，亦無從證明被告受有該等款項確有法律上之原因，其辯詞自無可採。則原告請求被告給付945,936元，為有理由。

(三)原告得請求被告給付200萬元：

原告主張兩造簽立代墊合約後，原告依約匯出代墊款200萬元至被告帳戶等節，均為被告所不爭執。觀代墊合約第5條約定：「本代墊款期限同乙方收到上海富來映多媒体技術有限公司所給付拍攝影片『飛躍中國』後製剪輯工程貨款時間，無論乙方直接收到或透過甲方代收代付，當乙方收到上海富來映多媒体技術有限公司所給付拍攝影片『飛躍中國』後製剪輯工程貨款大於本次代墊款金額，乙方將立即將歸還甲方代墊款項總數。」

經查，被告已自承富來映公司已給付伊人民幣共917,115元核算其金額遠已逾原告所匯之新台幣200萬元，則依上開約定，被告應即返還原告上開代墊款。故原告請求被告給付200萬元，應屬有據。

(四)被告辯以1,445,936元與原告之請求為抵銷，為無理由：

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。被告辯稱依諮詢意向協定，原告已委任被告處理系爭電影製作之前期籌備階段及後期攝製等各項諮詢事務，被告因此支出共1,179,306元，屬諮詢服務費用，原告應依約給付；另原告尚積欠被告拍攝「天使去哪兒2」影片之工作報酬尾款250,000元，得與原告請求之金額抵銷云云，並提出通訊軟體紀錄為據（見本院卷第139至143頁）。惟原告對被告辯稱得以抵銷之主動債權均否認其存在，被告自應舉證證明之。

觀被告提出之簡訊紀錄：「…上海富來映匯入之款項，前因未來得及提供合約書正本，證明款項來源，經上星期五收到正本，已於今日完成匯兌。儲哥交待、之前有一些費用必需結清，詳如附件PDF檔，將從此次匯款中，先行扣除（$2,000,000-$1,445,936＝$554,064），將差額$554,064匯返龍馬，如有疑問，不吝賜教。」觀其內容，僅得認定被告曾表示另有費用尚未與原告結清乙節，惟該費用究否應由原告負擔、其金額為何，被告均未舉證說明，難認被告對原告確有該等債權可茲主張。再觀原告提出兩造間之簡訊內容：「儲哥剛聽乙軒說，2百萬要扣掉一些所謂的欠款，僅支付龍馬$554,064，但因為列出的那些欠款明細，我這邊之前並未得到消息」「也沒入帳。是否可以請采像足額還款2百萬，讓龍馬可以先還款飛越基金，至於你說的那些帳務，等之後再來釐清？」「這些是龍馬去年，前年的應付及我的代墊款，一直掛在帳上，老板知道，都說晚一點，再來算，我請小姊附上所有明細，麻煩你轉呈老板，我在跟他約時間，明日我請小姐，將餘額全數匯回。」「收到好的，謝謝儲哥」其內容均為被告片面主張原告積欠款項，並無任何原告承認或表示同意之意，自難認被告對原告確有上開債權存在。被告就其欲為抵銷之主動債權既未舉證以實其說，其以1,445,936元與原告請求金額為抵銷之辯詞，洵無足採。

(五)從而，原告得請求被告給付8,087,436元（計算式：5,141,500元＋945,936元＋2,000,000元＝8,087,436元），至被告之抵銷抗辯，為無理由。

五、綜上，原告依諮詢意向協定、電影意向協定及民法第179條、代墊合約，請求被告給付8,087,436元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年6月25日（見本院卷第65頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告及被告皆陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當金額併予准許之。
 
民事第六庭 法 官 杜慧玲

(商標)「小叮噹愛地球行動學堂」不得註冊。

智慧財產法院109年度行商訴字第77號行政判決(2021.03.31)

原 告 小叮噹科學股份有限公司

被 告 經濟部智慧財產局

上列當事人間商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國109 年5月27日經訴字第10906304130 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文
一、原告之訴駁回。

事實及理由

五、本院之判斷：

㈠按商標識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者；商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。商標法第18條第2 項、第29條第3 項定有明文。
⒈系爭申請商標圖樣中之「愛地球行動學堂」文字，具有標榜環保愛護地球之口號標語，或以該文字為內容之課程主題之意，以之為商標，指定使用於系爭申請商標如附圖一所示服務類別，易使人理解該文字在表彰機動、行動特色之綠色、節能、環保及友善地球之課程內容說明，或是用以表達業者的企業理念，並藉此引起消費者注意之廣告敘述性標語，消費者不會認為是指示及區別服務來源的識別標識，不具識別性，系爭申請商標圖樣包含前述文字有致商標權範圍產生疑義之虞，應聲明不專用。惟原告經被告機關通知系爭申請商標應聲明不就「愛地球行動學堂」文字主張商標權後（乙證1-2 ，核駁卷第3 頁反面），並未為不專用之聲明，依商標法第29條第3 項規定不得註冊。

⒉原告主張系爭申請商標整體具有識別性，縱無先天識別性，亦因長期大量使用取得後天識別性云云。然查：

⑴商標法第29條第3 項聲明不專用制度之目的，在於避免申請人於商標註冊後，濫行主張權利，造成第三人之困擾。設若不具識別性部分有致商標權範圍產生疑義之虞，應就該部分聲明不在專用之列，例如將說明性或不具識別性文字予以圖形化，使商標圖樣整體具有識別性，惟該等文字若有致商標權產生疑義，申請人仍應聲明該等文字不在專用之列，以釐清專用範圍（該條項立法理由參照）。系爭申請商標「小叮噹愛地球行動學堂」之彩色字樣係環繞於圓形彩色之地球及其前置人物角色「智多星」（原告企業吉祥物，甲證9 ）圖樣周圍，其中不具識別性之「愛地球行動學堂」文字雖非未經設計或單獨割裂於「小叮噹」文字存在，然其文字排列在地球與智多星圓形圖樣正上方延伸至右下方之醒目位置，如未聲明不專用而獲准註冊，可能有致相關消費者、競爭同業，甚或是商標權人本身對於商標權範圍產生疑義之虞，縱如原告主張系爭申請商標整體具有識別性，依前揭說明，仍應就「愛地球行動學堂」文字聲明不在專用之列，以釐清專用範圍。

⑵原告就其長期大量使用取得後天識別性之主張，提出104 至105 年間開始少量使用，部分在系爭申請商標107 年9 月17日申請日後之使用證據如原告證據清單甲證5 至21、24至49、51、52所示，其中甲證6 、7 、10、12、13、15至18、20、25、26、31、36至41、51或與原告之「小叮噹科學主題樂園」商標併列使用，或係於「小叮噹科學主題樂園」園區內外舉辦相關活動，依其整體活動內容觀之，其「小叮噹愛地球行動學堂及圖」與消費者、參與者認知，或係以「小叮噹科學主題樂園」為服務提供者，所舉辦之「愛地球、環境教育主題內容」之說明，甲證5 、8 、9 、11、14、19、21、24、27至30、32至35、42至49、52或非系爭申請商標實際使用證據，或無法判斷實際使用情況。綜觀前揭證據，其實際活動參與者，或因知悉舉辦單位為「小叮噹科學主題樂園」，或與小叮噹科學主題樂園之商標併用，或地點於園區內外舉辦，對象亦多僅為於園區內外參與原告所舉辦自然、科學、環境教育活動之消費者、社區人士，原告所舉國小參與人數亦僅近萬人（本院卷二第35頁），整體實際參與者仍屬小眾，參以上述證據中呈現系爭申請商標完整圖樣之數量不多，相關消費者或學員對於系爭申請商標上之「愛地球行動學堂」文字，或僅將其視為課程內容之說明或所欲傳達之理念，不會將之作為識別服務來源的標識，是依前揭證據資料，尚難認系爭申請商標已經原告於國內長期大量使用於指定服務，已為我國消費者所知悉而得與據以核駁商標相區辨。

㈡商標法第30條第1 項第10款本文規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言，亦即商標給予商品之消費者的印象，可能致使相關消費者誤認來自不同來源的商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

⒈系爭申請商標與據以核駁商標近似程度不低：

系爭申請商標係由附圖一所示彩色地球前置「智多星」，及其周圍環繞之彩色中文「小叮噹愛地球行動學堂」所組成。據以核駁商標係由附圖二所示中文「小叮噹」、外文「ドラえもん」、「DORAEMON」，或再搭配中文「哆啦A 夢」或機器貓圖形所構成。系爭申請商標上之「愛地球行動學堂」文字不具識別性，並非作為識別服務來源的標識，會施以較少的注意，而二者商標主要識別中文部分均包含有相同之「小叮噹」文字，雖或有不同文字或卡通人偶圖形等設計上之差異，惟二者予人寓目印象深刻與實際用以唱呼識別之中文部分均為「小叮噹」，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，可能會有所混淆誤認二者服務或商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。

⒉系爭申請商標與據以核駁商標指定使用之服務或商品同一或高度類似：

⑴系爭申請商標與據以核駁註冊第00159191、01435664號商標指定如附圖一及附圖二編號一、六黑色底線標示之服務相較，均為提供娛樂、遊樂園、舉辦各種活動競賽、各種表演演出等服務；⑵系爭申請商標與據以核駁註冊第00668853、00930895、01402805號商標指定之如附圖一及附圖二編號二、三、五黃色標示之服務及商品相較，前者提供之線上影片音樂欣賞等服務，通常會提供後者從網際網路下載之音樂影片或實體的電影片、錄音帶、動畫片等商品；⑶系爭申請商標與據以核駁註冊第00981417號商標指定之如附圖一及附圖二編號四灰色標示之服務及商品相較，前者提供之書刊雜誌文獻之編輯出版等服務，通常會提供後者期刊、書刊及出版品等商品，故二者商標在性質、內容、提供者及滿足消費者需求等因素上具有共同或關聯之處，或其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品及服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者商標指定使用之服務或商品間應屬同一或存在高度之類似關係。

⒊商標識別性之強弱：
據以核駁商標是由中文「小叮噹」、外文「ドラえもん」、「DORAEMON」，或再搭配中文「哆啦A 夢」或機器貓圖形所構成，各商標圖樣與附圖二指定使用之服務或商品間並無直接關聯性，已於我國行銷使用多年（乙證1-4 ，核駁卷第75至81頁），其商標圖樣具有相當識別性，他人如使用近似圖樣，即可能引起消費者產生誤認。

⒋衡酌據以核駁商標具有相當識別性，系爭申請商標與據以核駁商標之圖樣近似程度不低，二者商標指定使用之服務或商品同一或高度類似，綜合前述商標圖樣近似程度、指定使用服務或商品類似程度、商標識別性強弱等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭申請商標有使相關消費者誤認系爭申請商標之商品與據以核駁商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，是系爭申請商標之註冊有商標法第30條第1 項第10款本文規定不得註冊之情形。

⒌原告主張不可採之理由：

⑴原告主張系爭申請商標沿用附圖三商標概念，以「企業吉祥物及地球圖形」而非機器貓圖樣結合中文「小叮噹愛地球行動學堂」之彩色圖樣所構成，字體大小設計及色彩排列皆具整體性，不可將其割裂認「小叮噹」有不得註冊事由，據以核駁商標所指「小叮噹」以機器貓主體識別形象，二者商標不近似云云。然二商標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象是否相近以為判斷，倘若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷二商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同。亦即，商標雖然係以整體圖樣呈現，然而消費者關注或者事後留於其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予消費者的整體印象。系爭申請商標與據以核駁商標有前述相仿之處，易予人有「小叮噹」系列商標之聯想，已如前述，原告以二者商標存有之相異處主張不近似等情，並不可採。

⑵原告主張系爭申請商標係沿用自84年申請附圖三所示「小叮噹」相關商標，與據以核駁商標已併存20年以上，從未發生實際混淆誤認之爭議或訴訟，應尊重併存事實。二者商標主要識別部分不同，且商標權人已正名不再使用「小叮噹」，二者不會混淆誤認云云。然據以核駁商標之「哆啦A 夢」、「小叮噹」，其系列漫畫作品在青文出版社於西元1970年代引進臺灣時，已在日本連載多年，發行單行本並製成動畫播放，在日本以外地區包括臺灣亦大受歡迎，臺灣青文出版社即使用「小叮噹」名字，另有出版社如東立出版社使用「超能貓小叮噹」、大然文化使用「神奇小叮噹」（乙證1-4 ，核駁卷第77、79頁），在原告附圖三商標陸續申請註冊前，據以核駁商標之「小叮噹」文字、漫畫、動畫等相關商品已聞名全臺灣，而據以核駁商標第00668853號商標之申請註冊亦早於原告所稱如附圖三所示84年起申請註冊之相關商標，且附圖三商標皆是以標明服務內容或經營型態「小叮噹科學遊樂區」、「小叮噹科學主題樂園」之全稱獲准註冊，與本件以「小叮噹」結合前揭不具識別性文字之情形不同，本件二者商標近似程度不低，易予人有「小叮噹」系列商標之聯想，前揭原告所提系爭申請商標使用證據難認已為我國消費者所知悉而得與據以核駁商標相區辨，均如前述，僅以附圖三商標與據以核駁商標無相關爭議或訴訟，實難斷定二者商標無混淆誤認之虞。原告雖提出甲證53主張據以核駁商標權人不再使用「小叮噹」已正名為「哆啦A 夢」，然在臺灣多數看過「小叮噹」漫畫、卡通的消費者仍可知曉「哆啦A 夢」就是「小叮噹」，並有混用兩稱呼的情形，且據以核駁商標現仍為有效存續之商標，本應予以註冊商標之權利保護，原告前述主張不可採。

㈢原告雖主張系爭申請商標與附圖三商標皆為相同「小叮噹」加其他字串並以弧形圍繞著圖，概念相同，且商標含有「叮噹」字串者不在少數，為常見之商標文字，行政機關行使裁量權應適用相同法規及行政原則處理云云。然附圖三及原告所舉註冊第01815910號「叮噹」及第01551566號「水叮噹及圖」（本院卷一第109 頁）等商標圖樣與本件各異，各該商標註冊之時空背景或與本件有別，判斷商品或服務是否類似所應考量之市場情形或有不同，依商標審查個案拘束原則，自難比附援引執為系爭申請商標應准予註冊之論據。

智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 林怡伸

法 官 陳端宜

(著作權)非法人團體不能是著作人，不能行使著作權。

智慧財產法院109年度民著上易字第25號民事判決(2021.03.31)

上 訴 人 波爾黛妮工作坊

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國109年8月28日本院109年度民著訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於110年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。
 
事實及理由

二、本件上訴人有當事人能力：按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。而民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之。具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟法第40條第3項規定，可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格（參照最高法院64年台上第2461號、95年度台上字第1606號民事判決）。

查上訴人係王O淇與訴外人○○○、○○○、○○○、○○○出資設立，組織為合夥，以王O淇為負責人對外為合夥代表，其有一定之名稱、營業所、目的及獨立財產，有經濟部商業登記公示資料查詢明細在卷（見本院卷第45頁）。揆諸前揭說明，上訴人應有當事人能力。

參、本院得心證之理由：

三、非法人團體無享有著作權之能力：

非法人團體雖於民事訴訟得為確定私權請求之人或為其相對人，惟此乃程序法對非法人團體認其有形式上之當事人能力，不能因之而認非法人團體有實體上之權利能力（參照最高法院67年台上字第865號民事判決）。著作權自始依法歸機關、學校、公司或其他法人或團體享有者，其期間為30年，81年6月10日修正施行前著作權法第11條定有明文，嗣經修正為現行法第33條條文：法人為著作人之著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後50年；但著作在創作完成時起算50年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起50年。依前開規定修正之立法理由載明：依民法規定，非法人團體無權利能力，不得為權利主體，不能享有權利，負擔義務，現行法之規定在法理及實務上均造成重大困難，為回歸民法系統，徹底解決此問題爰將非法人團體享有著作權之規定刪除等語。

申言之，我國著作權法於81年6月10日修正施行後，有意排除非法人團體為著作人進而享有著作權之能力（參照最高法院109年台上字第416號民事判決）。

查上訴人為非法人團體，固具提起本件訴訟之當事人能力，兩造亦當事人適格，然非法人團體不具實體上之權利能力，故上訴人對系爭著作不能行使著作財產權。準此，著作權法排除非法人團體之實體法上權利，上訴人主張為系爭著作之著作財產權人，因被上訴人侵害其著作財產權，請求被上訴人負損害賠償責任，為無理由。

智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪法 官 林洲富

(商標)「Melano CC」申請註冊於「化妝品」，欠缺先天識別性及後天識別性，不得註冊。

 

智慧財產法院109年度行商訴字第113號行政判決(2021.3.25)

原 告 日商樂敦製藥股份有限公司（ROHTO PHARMACEUTICAL CO., LTD.）

被 告 經濟部智慧財產局

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國109 年9 月14日經訴字第10906309400 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國107 年3 月15日以「MELANO CC （2 lines）」商標（下稱系爭申請案），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表（下稱商品及服務分類表）第
3 類之「乳液；皮膚美白乳霜；防曬劑；防曬膏；化粧品；面膜；潤唇膏；身體乳；皮膚保養用化粧品；除汗臭劑；洗面皂；亮光劑；香精油；香水香料；牙膏；皮革保養劑；香；研磨劑；動物用化粧品；空氣芳香劑」商品，於107 年3月15日向被告申請註冊。經被告審查，認系爭申請案有商標法第29條第1 項第1 款規定之情形，應不准註冊，以109 年3 月30日商標核駁第T0404895號審定書為核駁之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

四、本院得心證之理由：

㈠先天識別性部分：

⒈商標法第18條規定：「（第1 項）商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2 項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」第29條第1 項規定：「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。」商標的主要功能在於識別商品或服務來源，若一標識無法指示及區別商品或服務的來源，而不具有識別性，即不具商標功能，自不得核准註冊。

⒉經查，系爭申請案之圖樣係由未經設計之外文「MELANO」及「CC」分別以較小及較大字體上下排列而成，其中，外文「MELANO」之中文係指黑色素，而「CC」雖非外文之單語詞，然經使用於系爭申請案所指定之「乳液；皮膚美白乳霜；防曬劑；防曬膏；化粧品；面膜；潤唇膏；身體乳；皮膚保養用化粧品；除汗臭劑；洗面皂」等商品，應係用以描述商品含有維他命C 成份，且市面上之CC霜商品，亦常使用大寫之「CC」（見訴願卷第81頁），用以說明其具有修飾（correct ）皮膚顏色（color ）之效果，則系爭申請案之圖樣整體觀予消費者之印象，即係該商品含有維他命C 成份，而可抑制黑色素之生成，以發揮美白淡斑或修飾膚色之功效，

參酌原告實際使用系爭申請案於商品時，其相關之商品說明文字即記載「高純度維他命C 」、「維他命C 誘導體」、「嚴選3 重維他命亮白精華，深入滲透角質層，有效改善乾燥暗沈肌膚，實現白皙無瑕的透明感美肌」，益徵系爭申請案確係使用於標榜含有維他命C 且具有美白效果之保養用化粧品，則消費者自容易將系爭申請案之圖樣視為上開商品之品質、用途、原料或相關特性之說明，而不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具先天識別性。

⒊原告雖主張被告就註冊第1369561 號「MELANO-BLOCK」商標、第1206449 號「MELANO-LYSER」商標、第1856825 號「MELANODEEP」商標、第1480908 號「Melano Crush Energizer」商標、第1379441 號「MELANOREDUCE EX 」商標、第1388962 號「DE-MELANO P3C 」商標、第02009645號「ONE BY KOSE MELANOSHOT logo 」商標、第02110225號「MELANO RESET」商標、第02018697號「MELANOFOCUS 」商標核准註冊，卻核駁系爭申請案，有違平等原則及行政自我拘束原則云云。

查上開案例之商標圖樣雖均含有外文「MELANO」，惟分別結合「LYSER 」、「DEEP」、「Crush Energizer 」、「REDUCE EX 」「DE P3C」、「ONE BY KOSE 」、「RESET 」、「FOCUS 」等外文，而使上開組合字之字義有所不同，基於商標個別審查原則，個別商標案件因事實差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同，自無從引用業經註冊之其他個案推論本案有無先天識別性，亦難憑此而認原處分有何違平等原則及行政自我拘束原則。

⒋原告另主張系爭申請案已在新加坡、中國、印尼、蒙古、菲律賓、泰國及美國商標主管機關核准註冊，足證系爭申請案具有先天識別性云云，固據其提出系爭申請案之外國核准註冊資料為證，惟各國人民消費習慣、教育普及程度乃至於對各類文字之熟悉程度有所不同，且各國競爭業者常用以表示商品或服務之標榜用語或標示，亦有所差異，是判斷商標與指定商品或服務間是否具識別性或僅為描述性文字，應以我國消費者之普遍認知為準。

經查，依原告所提出之上開其他核准註冊商標可知，我國業者經常使用含有外文「MELANO」之圖樣申請商標註冊，並指定使用於第3 類之化粧品商品，且參酌其結合之外文，多具有暗示譬諭其化粧品係用以解決或防止黑色素沈澱之問題，參酌原告所提出之網路上檢索系爭申請案商品之消費者使用心得，即可知我國消費者較注意肌膚之美白，故業者經常以「MELANO」結合其他標榜美白效果之用語，用以行銷第3 類之化粧品商品，然其他核准系爭申請案註冊商標之國家未必有相同之情形，自難以系爭申請案業經國外獲准註冊為由，執為我國亦應准予註冊之論據。

㈡後天識別性部分：

⒈商標法第29條第2 項規定：「有前項第1 款或第3 款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」是描述性或其他不具先天識別性之標識，如經申請人於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，則該標識取得後天識別性，而得准予註冊。判斷申請商標是否取得後天識別性，應就申請人提出之證據資料，審查是否作為指示商品或服務來源之使用，並衡酌個案實際交易市場的相關事實綜合審查，是否已使我國消費者將商標與商品或服務產生來源之連結。

⒉原告雖於申請及訴願階段提出系爭申請案商品於我國之銷售廣告、消費者使用心得、銷售紀錄、臉書、宣傳資料、店鋪銷售照片（見申復證1 、訴願證1 至7 ），復於本院提出廣告公司聲明書、廣告內容、銷售證明授權書、「康是美COSMED」、「寶雅POYA」、「屈臣氏Watsons 」、「好市多Costco」店鋪照片、Google網頁、Yahoo 網頁檢索結果（見甲證1-1 至3-6 ），用以佐證系爭申請案業經長期使用，已具有表彰商品來源之功能，而有後天識別性。

惟查，第三人之臉書推薦文係記載「日本樂敦製藥的MELANO CC 高純度維他命C 美白化妝水」等敘述性文字，且該商品亦未標示「MELANOCC」，至其他商品廣告、宣傳資料或店鋪銷售照片，其內容雖有標示「MELANO CC 」，惟依其廣告內容所示，多係與「擊潰黑色素」、「淡斑」、「亮白」、「美白」、「提亮」、「維他命C 美白力」、「酵素x Vitamin C 」等說明商品成份或功效之語詞上下排列，或與「高純度維他命C 美白化妝水」、「維他命C 精華」、「維他命C 面膜」等商品名稱予以上下或左右併列，是以縱依原告所提出之廣告費用聲明書、銷售證明、發票，可佐證「MELANO CC 」系列產品自西元2016年起即投入廣告，且有相當數量之銷售額，然依其使用方式，仍難據此即認消費者已認識系爭申請案之「MELANO CC 」文字係作為表彰商品來源之標識。

至Google網頁、Yahoo 網頁檢索結果，係以「MELANO CC 」作為關鍵字進行檢索，則其檢索結果自亦包含以上開文字作為商品名稱或其他說明之內容，是依上開證據尚不足以證明系爭申請案業經原告長期廣泛行銷使用，使該等文字於原有意義外，另產生第二層意義，在交易上已成為原告前揭指定商品之識別標識，原告之主張並不足採。

五、綜上，系爭申請案不具識別性而有不得註冊之事由，被告依商標法第29條第1 項第1 款規定，就系爭申請案所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告就系爭申請案應為准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。

智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 曾啓謀

法 官 林欣蓉

(商標)「神旺大飯店」v.「聖旺商旅」：兩造商標不近似，前者為台北高級飯店，後者為台南地區旅館，型態具有差異，消費者也有「併存」的認識，沒有混淆誤認之虞。「聖旺商旅」得註冊商標。

智慧財產法院109年度行商訴字第76號行政判決(2021.03.25)

原 告 聖旺商旅股份有限公司

告 經濟部智慧財產局

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109 年5 月27日經訴字第10906304780 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主 文

原處分及訴願決定均撤銷。

事實及理由
...
一、事實概要︰原告前於民國107 年6 月20日以「聖旺商旅SanJuan Easy Stay Inn Tainan 」商標，指定使用於商標法施行細則第19條規定所公告商品及服務分類第43類之「賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、旅館、預訂臨時住宿、民宿、提供膳宿處、旅社、公寓式酒店、飯店式公寓、酒店式公寓、咖啡廳、自助餐廳、飯店、外燴、備辦宴席、備辦雞尾酒會」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1982751 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標相較於註冊第186675號商標（下稱據以異議商標，如附圖二所示），有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款之規定，對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第10款本文規定之適用（至於是否違反同條項第11、12款規定則未審究），以109 年2 月10日中台異字第1080357 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，並經經濟部109 年5 月27日經訴字第10906304780 號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

五、本院得心證之理由：...

本件爭點為：系爭商標之註冊，是否違反商標法第30條第1 項第10款本文規定。...

⒈商標是否近似暨其近似之程度：

①由於商標最主要的功能在提供商品/ 服務之消費者藉以區辨商品/ 服務來源，因此判斷商標是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。又「消費者」不限於實際購買商品/服務之消費者，尚包括潛在消費者而言。

②系爭商標係由黃色中文「聖旺商旅」及外文「San Juan Easy Stay Inn Tainan 」上下排列所組成（見附圖一）；據以異議商標則由墨色中文「神旺大飯店」及一夾於兩條橫線中之外文「SAN WANT HOTEL」上下排列所組成（見附圖二）。系爭商標雖結合聲明不專用之外文「Easy Stay Inn Tainan」，據以異議商標中文「大飯店」及外文「HOTEL 」部分亦經聲明不專用，但上開聲明不專用部分，亦屬整體構圖之一部，於判斷商標是否近似時，仍應就上開部分為整體比對，只是在整體比對過程中施以較少的比重而已。

經比對兩商標，均在中文字下排列一串字體較小之英文，以習用中文之我國消費者而言，會以中文部分作為其識別商品服務來源之依據，整體觀之，兩商標一為「聖旺商旅」下置字體較小之英文字串，一為「神旺大飯店」下置字體較小之英文字串，且系爭商標為黃色，據以異議商標為墨色，字體設計也不同，因此兩商標在設色、字體、中英文字均有所不同，整體商標圖樣呈現給消費者的感覺也有差異，雖然「聖旺商旅」與「神旺大飯店」均有「旺」字，然並未對「旺」字刻意放大予以突顯，且系爭商標字首為中文「聖」、字尾為「商旅」，據以異議商標字首為中文「神」、字尾為「大飯店」，有明顯不同，另兩商標指定使用於餐飲及旅宿業，並非普通日常消費用品，無論是實際購買服務之消費者，或未來可能購買服務之潛在消費者，自會施以一定程度之注意，而能輕易區別兩商標之差異，不致誤認兩商標來自同一或有關聯之來源，因此兩商標近似程度極低。

③被告雖稱：兩商標扣除聲明不專用部分及說明性文字後，系爭商標主要識別部分應為中文「聖旺」及外文「San Juan」，據以異議商標主要識別部分應為中文「神旺」及外文「SAN WANT」，兩商標主要識別部分外觀、觀念及讀音相近，應屬構成近似程度不低之商標云云。

惟商標圖樣中即使有聲明不專用或不具識別性部分，亦屬整體構圖之一部，故於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對。兩商標顏色不同，文字不同，整體觀之實有差異，被告以「聖旺」「San Juan」與「神旺」「SAN WANT」來比對並不妥適，是被告此部分主張自非可採。

⒉商品、服務是否類似暨其類似之程度：

①系爭商標指定使用之「賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、…、備辦宴席、備辦雞尾酒會」服務（內容詳見附圖一），與據以異議商標指定使用之「餐廳；冷熱飲料店；飲食店；…；觀光客住所；賓館」（內容詳見附圖二）等服務相較，均屬提供消費者餐飲及旅宿相關服務，於性質、內容、提供者、行銷管道及消費族群等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之服務。

②原告雖稱兩商標實際使用服務之經營態樣與商業定位不同，應非屬構成類似之服務云云。惟商標法第30條第1 項第10款有關商品/ 服務類似之判斷，應以二者所獲准註冊指定使用之商品/ 服務為斷，本件兩商標皆指定使用於飯店、餐廳等服務，本質上並無差異，原告所稱經營態樣及商業定位之差異應於其他混淆誤認因素中考量，無法做為服務不類似之認定，是原告此部分主張要無可採。

⒊相關消費者對各商標熟悉之程度：

①相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。

②由參加人於異議階段所提異議附件3 之西元2016年至2018年賀年卡、附件5 之西元2016年至2018年餐券、附件6 之西元2017年桌曆、附件7 之西元2016年至2017年台北國際旅展照片、附件8 之西元2015年至2018年美食展照片及活動DM、附件9 之107 年4 月至5 月與超商合作之廣告傳單、附件10之西元2018年2 月間與銀行合作之宣傳文章、附件11之西元2015至2016年間之Facebook粉絲團文章及Line宣傳文宣、附件12至13之西元2013年間藝人入住及戲劇拍攝現場照片、附件16至17之西元2011年至2017年間之媒體報導介紹、附件18之西元2017年得獎及認證照片、附件19之西元2010年至2017年間之部落客文章及附件20之西元2010年至2018年各大飯店營運統計表等證據資料，可知參加人長期經營餐飲及飯店事業，除透過各種宣傳管道及參加公開活動持續行銷推廣據以異議商標於餐飲及旅宿相關服務外，亦曾與超商及銀行等進行跨業合作，並多次獲得媒體報導，及網友分享參訪心得，堪認據以異議商標表彰於餐飲及旅宿相關服務之信譽已為相關事業或消費者所熟知。

③惟原告主張聖旺商旅除官方通路外，亦在訂房網通路銷售已久，兩商標並存之事實已為相關消費者所認識等語。

查原告108 年11月22日答辯書所提答證3 聖旺商旅房價查詢網頁資料，其上顯示Hotels .com 、Agoda 、Expedia 、Booking .com訂房網上均有「聖旺商旅」供消費者訂購，另109 年3 月5 日訴願書所提訴願答證9 之Booking .com、Agoda 網頁，顯示「聖旺商旅」在Booking .com訂房網上有578 則評價，在Agoda 訂房網上有585 則評價，合計至少有1 千多筆訂房資料，又透過該網頁訂房者未必均會留下評價，且除該二訂房網外，「聖旺商旅」尚有在官網及其他訂房網上銷售，因此可推知實際訂房人數必大於上開數量，而系爭商標是於108 年4 月16日註冊公告，則至109 年3 月5 日原告提出上開網頁資料之短短一年時間，實不可能有超過1 千多筆訂房數，顯見原告主張早在系爭商標註冊日前，系爭商標即已在市場上行銷多時，應屬可信。

再者，系爭商標所提供之旅宿業服務位於台南市中心，房價為一晚1 千多元，其有44間客房，標榜為市區內地點方便的商務旅館，與據以異議商標所提供者之旅宿服務為星級大飯店，位於台北市，房價為一晚3 、4 千元，國內外常有名人入住，亦為許多新人喜愛的婚宴場所，顯有不同，此外，消費者對「聖旺商旅」之網路評價為「位置好，有地下停車場可停機車，櫃台服務人員服務親切解說詳細，房間雖不大，但很明亮整潔…」、「房間空間有點小，浴室蓮蓬頭水壓不足」、「地點佳、接待人員親切、房間乾淨」、「房間乾淨服務也不錯」、「新的旅店、機械式、整體還不錯」、「廁所的排水聲很大」等，顯然未有誤認「聖旺商旅」與「神旺大飯店」有關之情形，雖然據以異議商標之知名度確實較系爭商標為高，但以餐飲及旅宿業服務市場之相關消費者而言，其應可區辨兩者之不同，故兩商標在市場已有併存之事實已為該領域相關消費者所認識，自應尊重此一併存之事實。

⒋實際混淆誤認之情事及其他混淆誤認之因素：

商標自註冊後若已使用其商標行銷市場者，則消費者是否有因其使用商標而發生實際混淆誤認之情事，應列入考量。另服務之提供場所也會影響混淆誤認之虞的判斷，如大飯店與路邊攤雖均提供餐飲服務，但消費者未必會產生混淆誤認，在個案上若存在此類其他相關因素亦應一併予以考量。

本件兩商標雖均指定使用在餐飲及旅宿業服務，但據以異議商標以大飯店形式提供，系爭商標以平價商務旅館方式提供，就接受該類服務之消費者而言，大飯店或一般商務旅館，顯為不同之消費型態，此為消費者進行消費時重要的參酌因素之一，因此無論是實際交易的消費者或將來可能交易的潛在消費者，均無產生混淆誤認之可能，且系爭商標使用多時，若確實有造成相關消費者產生混淆誤認之虞，參加人應可提出證據證明，然卷內並無證據證明有相關消費者實際產生混淆誤認之情形，由此可證，消費者應可區辨兩者之差異，而不會有引起混淆誤認之虞。

⒌據上，兩商標近似程度低，因此就構成混淆誤認之虞必備的兩個要素，系爭商標已欠缺其中一項，雖另一項要素，即兩商標指定使用之服務構成同一或高度類似，但由原告所提證據可認定，餐飲及旅宿業相關消費者對於系爭商標與據以異議商標併存之事實已所有認識，兩商標服務之型態有差異，且無證據證明已有相關消費者產生實際混淆誤認情事，以上綜合審酌後，本院認為系爭商標之註冊，應無致相關消費者誤認兩商標商品為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自無本款規定之適用。

六、綜上所述，系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第1 項第10款本文之適用，從而，被告認系爭商標之註冊違反上開規定，所為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分，於法尚有未合，訴願決定予以維持，亦有違誤，原告據此請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至同條項第11、12款異議事由既未經原處分審查，自應由被告於重為處分時另行處理，併此敘明。

智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 林洲富

法 官 蔡如琪

(商標 識別性) Amazon的「TRUEMESH」為「真正的網路」之意，欠缺先天識別性與後天識別性，不得註冊。

#TRUEMESH #AMAZON

#商標 #識別性

法院認為TRUEMESH不得註冊，欠缺識別性：

「系爭商標為「TRUEMESH」，雖然「TRUE」與「MESH」間並無空格，但因兩字詞文意並不艱澀，我國消費者觀之易於將兩字詞分別朗讀而獲致「TRUE」、「MESH」（真正的網格、真正的網狀（網路）」之理解；而網路通訊傳輸領域，因各家產品之技術差異，而多有探討真偽Mesh之情況，此有網路搜尋資料可參。原告將系爭商標指定使用於商品及服務分類第9 類之商品，係說明所指定商品運作時，所賴以傳遞、傳送之方式或技術；指定使用於第35、38、42、45類服務，係說明所提供服務所憑藉之技術。」

【TRUEMESH】

智慧財產法院109年度行商訴字第106號行政判決(2021.03.24)

https://ipcase.blogspot.com/2021/07/amazontruemesh.html

updated2024/3/3

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智慧財產法院109年度行商訴字第106號行政判決(2021.03.24)

原 告 美商亞馬遜科技公司（AMAZON TECHNOLOGIES, INC）

被 告 經濟部智慧財產局

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國109 年9 月16日經訴字第10906308670 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

事實及理由
...
一、爭訟概要：原告前於民國108 年8 月6 日以「TRUEMESH」商標（下稱系爭商標，如本判決附圖1 所示），指定使用於被告原所公告商品及服務分類第9 類商品與第35類、第38類、第42類及第45類服務（嗣修正商品或服務如訴願決定書附表，復聲明圖樣中之「MESH」不專用），向被告申請註冊，並以108 年2月12日於牙買加申請第76899 號商標案主張優先權（下稱系爭申請案）。經被告審查，認系爭申請案有商標法第29條第1 項第1 款規定之情形，應不准註冊，以109 年6 月4 日商標核駁第406427號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部109 年9 月16日經訴字第10906308670 號為訴願駁回之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

四、本件爭點如下：

系爭申請案是否有商標法第29條第1 項第1 款規定之適用？

五、本院判斷：...

㈡系爭商標並無先天識別性：
...
2.查系爭商標為「TRUEMESH」，雖然「TRUE」與「MESH」間並無空格，但因兩字詞文意並不艱澀，我國消費者觀之易於將兩字詞分別朗讀而獲致「TRUE」、「MESH」（真正的網格、真正的網狀（網路）」之理解；而網路通訊傳輸領域，因各家產品之技術差異，而多有探討真偽Mesh之情況，此有網路搜尋資料可參。原告將系爭商標指定使用於商品及服務分類第9 類之商品（指定使用之商品，詳見本判決附圖所示），係說明所指定商品運作時，所賴以傳遞、傳送之方式或技術；指定使用於第35、38、42、45類服務（指定使用之服務，見本判決附圖所示），係說明所提供服務所憑藉之技術。

相關消費者於所指定之商品、服務見諸系爭商標，會以其視為所指定商品、服務之所涉技術或相關特性之說明，不足以使消費者認識其為指示及區別商品或服務來源的標識，並藉以與他人之商品或服務相區別。而因「TRUEMESH」文義相當淺顯，消費者僅會從其中獲致前開意涵之理解，並不需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，而領會標識與商品或服務間的關聯性，故系爭商標自不具備先天識別性。

㈢系爭商標並無後天識別性：

1.按「有前項第1 款或第3 款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」商標法第29條第2 項定有明文。蓋不具先天識別性的標識，未必不能取得商標註冊，如果申請人可以證明該標識於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識，此時，該標識已具有商標功能，故可以核准註冊。此種識別性係經使用而取得，非標識本身所固有，故稱為後天識別性，又稱為第二意義（secondarymeaning ）。無先天識別性的商標是否已取得後天識別性，須由主張者提出相關事證證明之，如商標的使用方式、時間長短及同業使用情形；銷售量、營業額與市場占有率；廣告量、廣告費用、促銷活動的資料等；銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；其他得據為認定有後天識別性的證據等。本件原告既主張系爭商標因原告之使用，對相關消費者已產生商品或服務之聯想，而具有後天識別性，自應由原告提出相關事證證明。

2.查原告提出眾多報導確有提及「TrueMesh」，然由各該報導前後內容觀之，係將「TrueMesh」作為技術描述說明，而併同於報導中出現之文字或圖片，多有原告另一商標「eero」出現，則相關消費者觀之，僅會以外文「eero」作為商品或服務之識別來源，以「TrueMesh」呈現方式，仍僅會以之作為技術描述之說明文字。

至於原告主張之購物網站呈現「Advanced TrueMesh technology」、「Powered by TrueMesh The next generation of wireless mesh technology iscustom-built from the ground up to work perfectlywith the eero」、「eero's TrueMesh consistently finds the best route for your network traffic 」、「use TrueMesh technology to enable great WiFi performance and reliabity」、「TrueMesh technology -Eero intelligently routes traffic to avoid congestion,buffering ,and dropoff」、「Powered by proprietaryTrueMesh technology 」，更係將「TrueMesh」用以指稱特定技術，並非係作為商品或服務之識別來源，況且，呈現上開文句之同一篇幅，均可見原告另一商標「eero」，相關消費者觀覽購物網站內容，亦僅會以外文「eero」作為商品或服務之識別來源。因此，原告主張系爭商標具有後天識別性云云，要無足取。

㈣原處分及訴願決定並未違反平等原則及行政自我拘束原則：
...
3.又原告主張系爭商標在美國、加拿大、英國、澳洲、紐西蘭、印度、巴西、墨西哥及俄羅斯等，均取得商標註冊，足認「TRUEMESH」作為商標具有識別性云云。

核各國對於商標之保護均採屬地原則，商標僅在其註冊之國家始有效力，其效力各自獨立存在。不同人得在不同國家就相同商標取得註冊，故在他國註冊之商標，並非當然得於我國取得註冊，且商標法之規定雖已國際化，然在執行層面以觀，仍有因國情不同而有個案審查上之差異，不得僅因商標在其他國家獲准註冊，而逕認我國亦應獲准註冊，仍應以我國相關消費者對於商標圖樣之理解與認知，作為識別性有無之判斷標準，自不得單憑取得上開國家審定註冊公告，執為系爭商標應核准註冊之論據，原告上開主張，要屬無據。

㈤系爭商標不具識別性之判斷，不因原告就「MESH」聲明不專用而受影響，另原處分無違商標法第31條第2 項規定：

⒈按商標法第29條第3 項規定：「商標圖案中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」然系爭商標整體不具識別性，業如前述。因此，自不因原告就「MESH」聲明不專用而易核駁註冊之認定。

⒉又按商標法第31條第2 項規定：「為前項核駁審定前，應將核駁理由以書面通知申請人限期陳述意見。」而商標申請案之審定係採全案准駁，而不得為部分准駁，本案被告業於109 年2 月11日先行將核駁理由通知原告，請原告於文到次日起2 個月內提出意見書，有核駁理由先行通知書可參。

該核駁理由先行通知書業已載明：系爭商標與人寓目印象傳達「真正的網格、真正的網狀（網路）」之意涵，與指定使用之第9 類商品及第35、38、42、45類服務，為所指定商品和服務之性質所涉技術或相關特性之說明，不足以使消費者認識其為指示及區別商品來源的標識，為不具識別性之標識等語，則原告接獲上開理由通知，即可選擇將原本指定使用之商品或服務予以減縮排除或透過申請案分割，但原告並未為此選擇，僅提出仍然認為系爭商標具有識別性之主張及佐證，則被告業已依前開規定，於核駁審定前，將理由以書面通知原告限期陳述意見。至於是否減縮排除部分指定使用之商品或服務，甚或為申請案分割，係屬原告權利行使，原告既未為相關選擇並向被告提出，被告僅得依全案准駁之原則為系爭商標申請案之審定，本案原告歷經上情，卻於本案審理中主張被告未實質踐行商標法第31條規定，使核駁先行程序發揮其功效云云，實難認有據。

智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 吳俊龍
法 官 何若薇