最高法院110年度台上字第1167號民事判決 (2022.2.17)
上 訴 人 河洛遊戲有限公司兼法定代理人 徐O隆(被告)
被 上 訴 人 智冠科技股份有限公司(原告)
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國109年7月30日智慧財產及商業法院第二審判決（108 年度民著上字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回智慧財產及商業法院。
理 由
一、本件被上訴人(原告)主張：
伊於民國90年8 月27日發行之「武林群俠傳」遊戲著作（下稱武林群俠著作），係伊員工即上訴人徐O隆於受雇期間職務上所完成，著作財產權歸伊所有，已於該著作之遊戲商品外包裝盒及操作手冊予以標示。徐O隆於103 年3月7日設立上訴人河洛遊戲有限公司（下稱河洛公司），詎該公司於104年7月間發行「俠客風雲傳」遊戲著作（下稱系爭著作），竟抄襲或改作武林群俠著作，侵害伊之著作財產權。徐O隆為河洛公司法定代理人，對伊所受損害，應負連帶賠償責任等情。爰依著作權法第84條，第88條第1項、第2項第2款、第3項，第89條，及公司法第23條第2 項規定，求為命㈠上訴人連帶給付新臺幣（下同）2400萬元，及500萬元自106年6月23日起、1900萬元自107年6月1日起，均加付法定遲延利息；㈡上訴人不得自行或使第三人繼續散布或公開傳輸系爭著作之電腦遊戲或其著作原件、重製物，並不得自行或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等侵害武林群俠著作電腦遊戲著作財產權之行為；㈢上訴人連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由、主文，以5 號字體刊載於蘋果日報全國版頭版壹日之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
二、上訴人(被告)則以：
徐O隆雖於83年12月26日與被上訴人簽訂工作合約書，惟被上訴人嗣為控制成本，於85年1 月23日與徐O隆設立之河洛工作室簽訂「電腦遊戲委製合約書」（下稱系爭委製合約），約定由被上訴人預付遊戲之版稅，提供資金、辦公室、電腦設備予河洛工作室開發遊戲，並代處理工作室成員之勞保、健保及報稅事宜，迨河洛工作室開發遊戲完成，被上訴人取得出版發行之權利（版權）。是河洛工作室非屬被上訴人之內部編制單位，徐O隆及工作室成員均非被上訴人之受雇人，武林群俠著作係河洛工作室所創作（著作人），而非徐O隆受雇被上訴人期間職務上所完成，被上訴人依系爭委製合約僅取得出版開發之權利。又徐O隆於 103年間與被上訴人達成開發「新武林群俠傳」（嗣於104年3月更名為系爭著作）之共識，河洛公司並於104 年6月1日與被上訴人簽訂「經銷合約書」（下稱系爭經銷合約），由被上訴人取得於臺灣獨家經銷系爭著作之權利；於同年7月9日就被上訴人為系爭著作新作之音樂音效簽訂「音樂及錄音著作授權合約」（下稱新作音樂授權合約）；復於同年12月28日為系爭著作使用被上訴人之原作音樂簽訂「原作音樂授權合約」，系爭著作並未侵害武林群俠著作之語文、美術著作。
被上訴人於103 年12月11日前即知悉系爭著作之具體內容，其後起訴係濫用權利，遲至106年6月13日請求損害賠償，已罹於時效；縱認伊等應負賠償責任，合理賠償金額應按系爭著作之銷售所得4%計算，為225 萬6914元，伊等前已支付被上訴人權利金254 萬餘元，其所受損害業已填補，茲再請求高額賠償、排除侵害，及登報回復名譽，均屬無據等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：
㈠徐O隆於83年12月26日與被上訴人簽訂工作合約書，嗣於85
年1月23日另行簽訂系爭委製合約。被上訴人於90年8月27日發行武林群俠著作，河洛公司於104年7月間發行系爭著作，之前兩造於同年6月1日、7月9日先後簽訂系爭經銷合約、新作音樂授權合約等情，為兩造所不爭。
㈡武林群俠著作之外包裝盒標示「c 2001智冠科技股份有限公
司」，及操作手冊第48頁版權宣告記載「本遊戲軟體及說明書為著作權法所保護，圖文非經本公司許可不得以任何方式作局部或全部之拷貝、轉載或修改，c 智冠科技股份有限公司」（下合稱系爭標示），足認被上訴人以發行方法向公眾公開提示武林群俠著作之內容，並散布能滿足公眾合理需要之重製物。c為英文Copyright簡稱，宣示著作財產權歸屬，依著作權法第13條規定，推定被上訴人為武林群俠著作之著作財產權人。
綜合證人即被上訴人員工、法定代理人王美玲、王俊博之證述，武林群俠著作之操作手冊末頁及維基百科之記載，暨電玩雙週刊登載內容，堪認徐O隆於被上訴人之開發遊戲工作室任職，被上訴人成立諸多工作室，以成本控管預算方式，處理工作室成員之薪資、租屋、水電費用，開發遊戲之員工（不管是美術、企劃或程式）均為被上訴人之員工，河洛工作室係被上訴人所屬工作室。徐O隆為被上訴人服勞務，受其指揮監督，為受雇人，武林群俠著作係其受雇被上訴人期間於職務上所完成，則武林群俠著作之著作財產權，依著作權法第11條第1、2項規定，歸屬雇用人即被上訴人享有。另徵諸徐昌隆與被上訴人簽訂之系爭委製合約第1、2、9 、10、12、15、18條等約定，及證人張O驊證述，暨勞保資料、被上訴人付款資料，被上訴人提供徐O隆為召集人成立之河洛工作室場地、水電費用、人員薪資，迨遊戲發行後依實際發行量給付一定比例（15% ）版稅，該工作室完成之電腦遊戲著作財產權無條件轉讓予被上訴人，核係被上訴人出資予徐O隆等人成立之河洛工作室完成武林群俠著作。
㈢武林群俠著作之片頭、片尾，僅單純加註名字，而無表彰徐
昌隆或河洛工作室為著作權人之標記，不符合以通常方法表示著作財產權人之記載，即非屬著作財產權人之表示方法。況河洛工作室當時係被上訴人內部單位，無權利能力，無法享有著作財產權，不受著作財產權人之推定。河洛又不能代表徐O隆，僅憑河洛字樣無法推定徐昌隆為著作財產權人。
㈣武林群俠著作係結合影像、音樂、美術、語文及電腦程式等多個著作，予以呈現之多元著作：
1.其劇情框架有故事連貫性，內容之特色人物、場景、對話、武功及武器道具等文字描述，完整表現著作思想與感情，為語文著作，有原創性。
2.其人物造型、故事情節之場景繪畫，雖以電腦程式描繪，然透過創作者智慧、靈感之精神作用具體表達不同人物造型之外貌特徵，為美術著作，有原創性。
3.其使用之音樂音效，體現創作者思想及感情，與遊戲情節搭配，深化遊戲呈現之個性，為音樂著作，有原創性，上訴人與被上訴人於104 年12月28日簽訂原作音樂授權合約，被上訴人授權上訴人使用武林群俠著作之原作音樂音效於系爭著作。
參以徐O隆參與武林群俠著作之開發，該著作於90年間公開上市，上訴人有閱聽接觸該著作之合理機會。且武林群俠著作與系爭著作在角色性格及人物組織關係、任務之劇情、鋪陳次序、場景名稱、場景與角色之關聯互動，人物對話，武功招式，武器防具等部分，均極為相似（如原判決附件所示）。加以上訴人承認系爭著作為武林群俠著作之劇情延伸，比對2 著作在語文著作、美術著作之整體外觀與感覺，均構成實質近似。上訴人復未證明被上訴人以原作音樂授權合約作為系爭著作侵權之和解意思表示，原作、新作音樂授權合約之授權期間已於105年7月8日、7月20日到期後，雙方未再合意延長授權期間，河洛公司於同年8 月後未再給付被上訴人音樂授權之權利金，仍繼續銷售系爭著作，係侵害被上訴人之音樂著作財產權，依著作權法第88條第1 項規定，應負損害賠償責任。
㈤依證人王O博證述，兩造僅洽談系爭著作之經銷及音樂授權
事項，不知河洛公司開發之遊戲內容。兩造於104 年12月28日簽訂原作音樂授權合約，尚約明禁止上訴人以「武林群俠傳」或續作名義進行宣傳。上訴人所提103 年12月11日與被上訴人員工間電子郵件內容，未提及系爭著作內容；104 年1月發行之電玩雙週刊第156期有關徐O隆之專訪，僅有1 張開發中遊戲之六角棋盤格戰鬥畫面，均無從認定被上訴人於103 年12月11日了解系爭著作之具體內容，進而知悉系爭著作侵害武林群俠著作之著作財產權。故上訴人為時效抗辯，不足為取。被上訴人為維護其就武林群俠著作之著作財產權，上訴人未證明被上訴人利用伊之信任簽署原作音樂授權合約，被上訴人並無違反公共利益，或以損害上訴人為主要目的而提起本件訴訟，自非屬濫用權利。
㈥被上訴人於105年1月18日函知上訴人停止侵權行為並請求賠
償，嗣仍依系爭經銷合約為河洛公司在臺灣及大陸地區經銷系爭著作，其就損害之發生與有過失，法院得裁量免除該部分之賠償，是被上訴人得請求河洛公司賠償因侵害武林群俠著作所得之利益，限於其發送前開函件之前如原判決附表（下稱附表）一編號1與附表二編號1、2 所示系爭著作之銷售數量，乘上臺灣及大陸地區之銷售單價，得出銷售總額後，依系爭經銷合約約定，被上訴人應給付60% 銷售總額之所得為5690萬3948元；扣除河洛公司自103年4月1日起至104 年5月31日止之人力薪資支出830 萬8236元，再審酌河洛公司開發系爭著作中之美術、語文及音樂著作之成本共占45% 等各情，河洛公司應賠償被上訴人之所得利益為2400萬元。徐昌隆為河洛公司負責人，該公司銷售系爭著作係執行業務，侵害被上訴人之著作財產權，依公司法第23條第2 項規定，徐昌隆應與河洛公司負連帶賠償責任。是被上訴人依著作權法第88條第1項、第2項第2款及公司法第23條第2項規定，請求上訴人連帶給付2400萬元本息，為有理由。
㈦上訴人有侵害被上訴人就武林群俠著作之著作財產權之行為
，則被上訴人依著作權法第84條規定，請求上訴人不得自行或使第三人繼續散布或公開傳輸系爭著作或其著作原件、重製物，並不得自行或使第三人為重製、改作、散布、公開傳輸等侵害武林群俠著作之著作財產權之行為，洵屬有據。另審酌上訴人侵害行為、期間及範圍，認被上訴人依著作權法第89條規定，請求上訴人連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由及主文，以5 號字體刊載於蘋果日報全國版頭版1日，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。
四、本院判斷：(最高法院意見)
㈠1.按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發
表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人；前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之，著作權法第13條定有明文。所謂推定，並無擬制效力，得由法律上利害關係人提出反證推翻。
又出資聘請他人完成著作（如委任、承攬關係），以該受聘人為著作人，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有；未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。如著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作，此觀著作權法第12條規定甚明。是受聘關係中，著作財產權之歸屬，原則上依契約約定。
再者，「版權」只是通俗說法，不是正確的法律名詞，有可能是民法債編第9節之「出版權」，著作權法第4章之「製版權」，亦有可能是「改作權」、「公開播送權」等之著作財產權，不一而足。是當事人間約定之「版權」真正內涵，仍應依契約定之。解釋契約，應於文義上及理論上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值，運用法律解釋方法，作全盤觀察，以為判斷之基礎。
2.查原審固依武林群俠著作於90年8 月27日發行時之外包裝盒及操作手冊第48頁有系爭標示，認定被上訴人為該著作之著作財產權人。
然稽諸兩造不爭執為真正之系爭委製合約第1條、第2條前段、第3 條前段、第4條、第5條、第6條、第7條前段、第12條、第23條：「甲方（徐O隆及訴外人...，下稱徐O隆等4 人）願以召集人身分，集合相關人員成立委製工作室，向乙方（被上訴人）以預算方式製作電腦遊戲軟體，且履行本合約的相關規定，絕無異議」、「甲方提出的電腦遊戲製作方案，業經乙方同意後，乙方得依本合約約定方式提撥預算給甲方工作室，以支付工作室的全部費用，直至遊戲發行為止…」、「甲方將依所企劃之個案，以
6 至10個月為製作期進行製作，而乙方針對個案所提撥之總預算，將均分在製作期內按月提撥」、「乙方對於各製作方案之提撥總金額，係依甲方所提之方案，由甲乙雙方共同評估市場可能之售價，並以定價的15% 為版稅，而以最少壹萬套之數量來核估預算之總金額，但將來計算版稅時仍以實際定價及銷售量為基準」、「…若市場銷售量未能達到壹萬套，甲方同意當下壹套承製遊戲發行數量超過壹萬套時，以超出部分優先扣除已預支的版稅…」、「甲方所製作的遊戲，市場銷售量超出壹萬套時，乙方應優先扣除已提撥的壹萬套銷售版稅後，依本合約核算超額部分的版稅給予甲方」、「若甲方於遊戲未完成製作時，不再繼續製作，則已動支的預算應歸還乙方…」、「甲方所完成的電腦遊戲之版權同意無條件轉讓乙方，乙方得依實際需要提出註冊登記或作必要的其他處理」、「甲方所聘用之員工，乙方需負擔基本勞保及全民健保第2 級所規定的保費…」等約定。參以證人張O驊（原名張O權）證述：「我們是獨立的工作室」、「如果我們要做一個遊戲，智冠公司會拿出1 萬個版稅給我們…是每月給付，我們會自己面試團隊人員」等語。
似見徐O隆等4 人與被上訴人約定，被上訴人提供金錢【數額按遊戲軟體可能售價×1萬套×15%（版稅比例）得出】及負擔該4 人所用員工之勞健保費用；徐O隆等4 人自行成立工作室，以6-10個月製作電腦遊戲軟體，若未完成，尚須返還被上訴人動支之金錢。佐以系爭委製合約第29條約明：「本合約中之甲方相關人士於此合約簽定後，之前與乙方所簽定之任何合約一律自本合約簽定日起失效」，即徐昌隆與被上訴人所簽83年12月26日工作合約書自簽訂系爭委製合約起失效。
果爾，以被上訴人提供資金，徐昌隆等4 人自行完成電腦遊戲軟體為條件，倘未完成須返還被上訴人金錢之契約類型，能否認徐O隆等4 人對被上訴人在經濟、人格及組織上具有從屬性，而為受雇人？自滋疑義。原審未遑調查審認，徒憑證人王O玲、王O博證述及徐O隆之勞保資料，遽認武林群俠著作係徐O隆受雇被上訴人期間完成之職務著作，已有可議。
3.又徐O隆等4 人依系爭委製合約完成之電腦遊戲軟體，其著作財產權歸屬何人？綜觀系爭委製合約第8 條、第12條、第13條、第14條、第18條約定：「甲方（徐O隆等4 人）保證將其所製作的前貳拾肆套遊戲，全部交由乙方（被上訴人）發行…」、「甲方所完成的電腦遊戲之『版權』同意無條件轉讓乙方」、「乙方有權對甲方所完成的遊戲著作，轉錄成各種媒體在全球各地區以各種出版方式，有線或無線傳播方式授權國內外公司代理行銷發行…」、「乙方…對遊戲出版擁有決定權」、「甲方所製作的電腦遊戲，乙方同意依實際發行量給付版稅…」等語。
而徐O隆等4人於簽訂系爭委製合約後成立「河洛工作室」，為兩造所不爭。另武林群俠著作之外包裝盒「研發製作」亦標示「河洛工作室」。似見徐昌隆等4 人係完成之電腦遊戲著作之著作人，依上開第12條約定，同意將「版權」轉讓予被上訴人。佐以其他約款似僅規範被上訴人「發行出版」權限，及給付版稅予徐昌隆等4 人之義務，該「版權轉讓」之真正內涵究竟為何？是否即為「著作財產權轉讓」？有進一步釐清之必要。原審未推闡明晰，恝置系爭委製合約之約款不論，即認被上訴人因系爭標示享有武林群俠著作之著作財產權，亦嫌速斷。
㈡1.再按被害人就著作財產權被侵害之損害賠償請求權，自請
求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，此觀著作權法第89條之1 前段自明。又法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。
2.查兩造於104年6月1日簽訂系爭經銷合約，之前於同年1月發行之電玩雙週刊第156 期刊載徐O隆之專訪文章，為原審認定之事實。觀諸該專訪文章之標題：「河洛出品的遊戲以著名的高自由度為遊戲特色…曾出品過…《武林群俠傳》…等一代經典單機遊戲。2014年3月31日晚間11 點…全面啟動新計畫，推出《新武林群俠傳》，秉持單機血脈，再創華人遊戲經典」，及內文記載：「…欲利用這次《新武林群俠傳》全面翻新的版本進行武林補完計畫…」、「註1 ：遊戲名稱為暫定，正確名稱以官方公佈為準」等語。電玩雙週刊係由被上訴人所發行，亦據證人即負責該週刊廣告業務之陳O英證述明確。
稽諸系爭經銷合約第1條、第2條、第3條第1項、第5條第13項、第17項等約定，河洛公司授權被上訴人為系爭著作之臺灣地區獨家總經銷；系爭著作之包裝上每套標示定價為880 元；河洛公司同意提供系爭著作適量之宣傳物給予被上訴人（宣傳物諸如海報）；並同意於產品封套及包裝設計稿完成後先將圖檔等相關資料交由被上訴人參考，被上訴人將提供相關意見，待雙方確認設計圖稿後，河洛公司再進行印刷等後續工作。
果爾，以河洛公司開發之新遊戲暫稱「新武林群俠傳」，被上訴人於104年1月間已知上情，為達行銷目的專訪徐O隆，河洛公司並提供宣傳物、包裝設計稿予被上訴人等間接證據，若謂被上訴人對系爭著作之內容毫無所悉，得以訂定銷售價為880 元，能否謂無違常情及經驗法則？即非無疑。被上訴人主張著作財產權遭侵害之損害賠償請求權時效，究竟應自何時起算？至其於106年6月13日提起本件訴訟，有無罹於時效？均有詳予研求之餘地。原審未詳查細究，逕認被上訴人不知系爭著作之內容，遽為不利上訴人之判斷，並有未合。
㈢再按被害人遭不法侵害著作財產權，得依民法第216 條之規
定，或請求侵害人因侵害行為所得之利益，擇一請求損害賠償。被害人若係請求後者，應扣除侵害人因侵害行為支出之成本或必要費用，此觀著作權法第88條第2項第2款前段規定自明。
查被上訴人於105年1月18日函知河洛公司停止侵權行為並請求賠償後，繼續為該公司銷售系爭著作如附表一編號2、3及附表二編號3、4數量，係與有過失，法院得裁量免除該部分賠償金額，為原審所認定。準此，被上訴人僅得請求賠償河洛公司收受上開函件前所得利益。原審依附表一編號1、附表二編號1、2（均計算至105 年1月31日為止）之銷售數量，據以計算河洛公司之所得，未扣除該收受上開函件後至105年1月31日期間之銷售數量，與其前論述不符，亦有疏誤。
㈣被上訴人是否享有武林群俠著作之著作財產權，何時知悉系
爭著作之內容，與其得否請求損害賠償、排除侵害、登報回復名譽，攸關頗切，均待事實審查明，有併予廢棄發回之必要。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 陳 靜 芬
法官 石 有 為
法官 許 秀 芬
法官 林 金 吾
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智慧財產法院108年度民著上字第3號民事判決(2020.7.30)
上訴人即附帶被上訴人 河洛遊戲有限公司（被告）
被上訴人即附帶上訴人 智冠科技股份有限公司（原告）
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
事實及理由
參、本院得心證之理由：
一、整理與協議簡化爭點：...
(一)當事人不爭執事項：當事人不爭執事項如後：
1.被上訴人於90年8月27日發行據爭著作。
2.上訴人河洛公司於103年3月7日核准設立，並於於104年7月間發行系爭著作。
3.兩造於103年底協商系爭著作由被上訴人經銷，並於104年6月1日簽訂經銷合約書；復於同年7月9日，就被上訴人新製之音樂音效簽訂新作音樂授權合約。
4.系爭著作由被上訴人代為尋找壓片之廠商，繼而由上訴人河洛公司提供遊戲檔案予光碟壓片廠商，而兩造就光碟交付對象有歧見。
5.被上訴人與上訴人丙○○於83年12月26日有簽訂工作合約書，兩造嗣於85年1月23日另行簽訂委製合約。
(二)當事人主要爭點：
1.上訴人丙○○是否曾任職於被上訴人處？據爭著作是否為其職務上完成之著作？被上訴人是否為據爭著作之著作財產權人。
2.被上訴人於104年11月2日發函主張系爭著作之遊戲內容及音樂侵權，暫不給付貨款，並在上訴人於104年12月26日簽訂被上訴人提供之原作音樂授權合約後，被上訴人同意扣除權利金後給付貨款，是否構成雙方針對被上訴人主張侵權爭議之和解協議？倘被上訴人為據爭著作之著作人或著作財產權人，上訴人之系爭著作是否侵害據爭著作之語文著作、美術著作或音樂著作？
3.倘系爭著作侵害據爭著作，上訴人河洛公司是故意或過失侵權？被上訴人是否知悉與默許上訴人開發系爭著作更名前之新武林群俠傳或系爭著作俠客風雲傳？上訴人將新武林群俠傳更名是否因上訴人授權他人所致。被上訴人是否自始至終均知悉上訴人製作、發行「新武林群俠傳」或系爭著作？
4.倘系爭著作有侵害據爭著作，被上訴人何時知悉上訴人之侵權事實？被上訴人對上訴人之損害賠償請求，是否罹於時效？被上訴人提起本件訴訟，有無民法第148條權利濫用情事？
5.上訴人侵害據爭著作之收入如何認定？被上訴人有無與有過失之減免事由或損益相抵？上訴人應扣除之成本及必要費用為何？系爭著作侵害據爭著作語文著作、美術著作、音樂著作部分占系爭著作之比例如何？上訴人河洛公司應賠償之金額為何？
6.倘上訴人河洛公司應負損害賠償責任，被上訴人請求其法定代理人即上訴人丙○○依公司法第23條第2項規定負連帶賠償責任，是否有理由？
二、被上訴人為據爭著作之著作權人：
按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。著作權法第11條第1項、第2項本文分別定有明文。上訴人主張被上訴人非據爭著作之著作財產權人，不得對其行使著作權云云。然被上訴人抗辯稱上訴人丙○○前為被上訴人之員工，據爭著作為職務上完成之著作，被上訴人為據爭著作之著作權人，上訴人以系爭著作侵害據爭著作等語。職是，本院自應判斷上訴人丙○○是否曾任職於被上訴人處？據爭著作是否為丙○○之職務上所完成著作？被上訴人是否為據爭著作之著作財產權人。
(一)被上訴人以著作財產權人之身分公開發行據爭著作重製物：
按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人；前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之，著作權法第13條定有明文。所謂發行者，係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。所謂公開發表者，係指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容。法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。著作權法第13條、第3條第1項第14款、第15款及民事訴訟法第281條分別定有明文。查被上訴人在發行之據爭著作外包裝盒標示「Ⓒ2001智冠科技股份有限公司」（見原審卷一第46頁）。並於其操作手冊第48頁版權宣告記載：本遊戲軟體及說明書為著作權法所保護，圖文非經本公司許可不得以任何方式作局部或全部之拷貝、轉載或修改，Ⓒ2001智冠科技股份有限公司等語（見原審卷二第103頁背面、105頁背面）。足徵被上訴人以發行方法向公眾公開提示據爭著作之內容，並散布能滿足公眾合理需要之據爭著作重製物。參諸「Ⓒ」為英文「Copyright」簡稱，用以宣示著作財產權歸屬，被上訴人於據爭著作以通常表示著作財產權方法宣示其為著作財產權人，依著作權法第13條規定，推定被上訴人是據爭著作之著作財產權人。準此，被上訴人以著作財產權人之身分，公開發行據爭著作重製物。
(二)據爭著作為上訴人丙○○受雇於被上訴人期間所完成：
上訴人主張據爭著作由上訴人丙○○自組之河洛工作室所製作，其與被上訴人僅為消費借貸關係，並非僱傭關係，東方演算公司嗣於89年後繼續完成該著作，並不當然由被上訴人取得著作權，被上訴人迄今未提出據爭著作之原始資料或著作權契約，被上訴人非據爭著作之著作財產權人，況上訴人於據爭著作之片頭與片尾均列有上訴人與其工作室團隊成員名字，應受著作權推定云云。被上訴人抗辯稱據爭著作為上訴人丙○○前受雇於被上訴人期間所完成之著作，為其職務上所完成之著作。準此，本院首應分析被上訴人與上訴人丙○○間前有無僱傭關係？倘有僱傭關係，繼而探討據爭著作是否為上訴人丙○○前受雇於被上訴人期間所完成。
1.上訴人丙○○為被上訴人所屬工作室成員：
⑴證人○○○可證上訴人丙○○前為被上訴人之受雇人：
證人○○○於原審結證證稱：本人自77年至今均在被上訴人公司任職，不斷轉換工作內容，在80年期間擔任被上訴人總經理秘書，認識上訴人丙○○，上訴人有成立幾個研發軟體遊戲工作室，每個工作室會自己取名字，如河洛工作室、謎像視覺工作室。本人會與研發團隊聯絡，丙○○是其中之研發團隊主要成員，是被上訴人元老級之員工，作過數個熱銷遊戲。例如，中華職棒1、2及金庸群俠傳，據爭著作是丙○○在被上訴人工作室時製作遊戲等語（見原審卷二第246、247頁）。參諸證人○○○之證言可知，上訴人丙○○為被上訴人之研發團隊主要成員，其受雇於被上訴人，據爭著作為在被上訴人工作室期間所完成之職務上之著作。
⑵證人己○○於109年3月17日之本院準備程序期日結證稱：本人為被上訴人之法定代理人，任職約30餘年，擔任總經理與董事長，本人認識上訴人丙○○，其前在公司之開發單機遊戲，丙○○與被上訴人就遊戲產品上之合作，有金庸群俠傳之單機遊戲、武林群俠傳及中華職棒。而公司有將近有8至10個遊戲工作室，丙○○為其中之一，工作室為團隊，召集人就是主管，包括薪資調整與管理，讓召集人作分組之管理。成本控管部分以預算制方式處理，包含薪資、租屋、水電費用。遊戲之開發員工，不管美術、企劃或程式，均為被上訴人員工，並非自外面聘用與召募等語。參諸證人己○○證言可知，上訴人丙○○其為被上訴人開發遊戲工作室任職，有從事開發金庸群俠傳之單機遊戲、武林群俠傳及中華職棒，被上訴人當時有8至10個遊戲工作室，丙○○為工作室之召集人與主管。被上訴人成本控管部分以預算制方式處理，包含薪資、租屋、水電費用。遊戲之開發員工，不管美術、企劃或程式，均為被上訴人員工。
⑶據爭著作操作手冊可證河洛工作室為被上訴人之內部單位：
被上訴人於據爭著作之操作手冊末頁記載「軟體世界智冠科技股份有限公司，智冠．河洛工作室」，而於操作手冊置入行銷「仙狐前傳水火金雷」遊戲頁面記載「軟體世界智冠科技股份有限公司，智冠科技．北斗星工作室」。並在同一操作手冊行銷「尋秦記」遊戲頁面記載「軟體世界智冠科技股份有限公司，智冠科技．全彩狼工作室」。
維基百科資料記載：河洛工作室，是西元1993年成立，原名為台灣智冠科技遊戲開發組等語。上訴人亦提出電玩雙週刊登載：河洛工作室成立於1993年，原為台灣智冠科技遊戲開發組，誕生在台灣單機遊戲叱吒風雲時代等語。本院勾稽上揭操作手冊、維基百科資料及電玩雙週刊內容可知，河洛工作室為被上訴人所屬之工作室，核與證人○○○證言相符。
⑷綜上所述，被上訴人之前成立諸多軟體遊戲之工作室，上訴人丙○○前是被上訴人所屬工作室成員，並有丙○○自80年5月4日至94年6月1日於被上訴人投保資料附卷可稽。堪認丙○○自80年5月4日起至94年6月1日止之期間，曾是被上訴人所屬工作室成員，丙○○於一定期間為被上訴人服勞務，受被上訴人指揮監督，其為被上訴人之受雇員工。參諸據爭著作於90年間發行，為丙○○任職於被上訴人期間，有據爭著作外盒封面影本及操作手冊在卷可稽。職是，丙○○於據爭著作完成時為被上訴人之受雇人，依著作權法第11條第1項與第2項規定，受雇人於職務上完成之著作，其著作財產權歸雇用人享有，是被上訴人主張其是據爭著作之著作財產權人，洵屬有據。
2.委製合約可證被上訴人為據爭著作之著作財產權人：
⑴委製合約之約定被上訴人取得電腦遊戲著作財產權：
上訴人丙○○與被上訴人前於85年1月23日簽訂之委製合約，委製合約記載：丙○○等人同意以召集人身分，召集遊戲製作相關人員，共同向被上訴人以預算方式製作電腦遊戲軟體，雙方願依下列條款約定進行，以維護雙方權益：
①第1條約定：丙○○等人願以召集人身分，集合相關人員成立委製工作室，向被上訴人以預算方式製作電腦遊戲軟體，且履行本合約相關規定，絕無異議。
②第2條約定：丙○○等人提出之電腦遊戲製作方案，業經被上訴人同意後，被上訴人得依本合約之約定方式提撥預算予丙○○等人之工作室，並支付工作室之全部費用，直至遊戲發行為止。
③第9條約定：被上訴人提供丙○○等人之辦公場所及負擔包括水電書報等相關費用。
④第10條約定：被上訴人所提撥之預算金額，係含丙○○等人製作方案所需之音樂著作費，音效及語音之錄製費，腳本購置費，購買著作版權費等相關費用在內。
⑤第12條約定：丙○○等人所完成之電腦遊戲之版權同意無條件轉讓被上訴人，被上訴人得依實際需要提出註冊登記或作必要之其他處理。
⑥第15條約定：丙○○等人應擔保所製作之電腦遊戲，其程式、美術、影像及聲音著作，係自行創作絕非不法仿冒，如經第三者授權使用，應提示有關證明之文件，倘有不法情事發生，丙○○等人應負完全之法律責任。
⑦第18條約定：丙○○等人所製作之電腦遊戲，被上訴人同意依實際發行量給付版稅，其計算方式如下：臺灣地區臺灣定價×實際銷售×15%等語（見原審卷二第219頁）。準此，參諸被上訴人與丙○○等人所訂定之委製合約可知，被上訴人提供丙○○等人所成立工作室之場地、水電所需費用與人員薪資，並於遊戲發行後依實際發行量給付一定比例版稅給丙○○等人，而丙○○等人同意其工作室所完成之電腦遊戲之著作財產權，無條件轉讓予被上訴人。
⑵證人○○○可證被上訴人取得電腦遊戲著作財產權：
①證人○○○（原名○○○）於原審結證稱：本人在20多歲在被上訴人處上班，一直是從事遊戲開發，一段時間後變成工作室，嗣後其至東方演算公司任職，被上訴人之大樓在南港，其工作地點在臺北市八德路，是被上訴人之謝姐幫忙承租，其不知道租金誰付；被上訴人給工作室一筆預算，預算用完後，還是要繼續完成工作，被上訴人當時有表示幫助我們創業，表明以成立工作室控制預算成本，倘要做1個遊戲，被上訴人雖會拿出1萬個版稅給我們，然非一次給付，是每月給付，由我們面試團隊人員，再轉告被上訴人，再由被上訴人直接給付薪資給工作室團隊人員。委製合約上「○○○」是本人簽名，就我們而言，是看合約要做多少遊戲，被上訴人會給多少錢及版稅；被上訴人有告訴我們要把遊戲之著作財產權轉讓予被上訴人，因遊戲是很多人完成，我們簽約之幾個人是代表，故被上訴人會找我們負責，本人做的遊戲就由本人負責，要如何做？要找何人？均由本人決定，故由本人代表整個團隊移交程式碼、美術圖片等項目予被上訴人。簽約後在90年前，本人有做天龍八部、風雲、天子傳奇3部遊戲，遊戲製作完成後，會交母片予被上訴人販售，印象中僅要遊戲發行，就會有人來跟我們要原始程式、美術圖片等資料，並請本人簽1張著作權移轉文件。倘被上訴人所賣之錢超過我們所領預算，還會再發錢給我們等語。
②本院勾稽證人○○○證言與委製合約可知，上訴人丙○○等人同意將其等工作室完成之電腦遊戲著作權讓予被上訴人，被上訴人需提供上訴人丙○○等人所成立工作室之相關場地、水電費用及人員薪資，並依實際發行量給付一定比例之版稅作為對價之約定。參諸被上訴人提出為丙○○之河洛工作室人員投保勞保及支付零用金之相關資料，在卷可參。準此，上訴人丙○○前受雇於被上訴人，上訴人丙○○等人所成立工作室所完成之電腦遊戲著作權應讓予被上訴人。
⑶工作室完成之著作權歸屬於被上訴人：
①出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。著作權法第12條第1項、第2項定有明文。出資關係主要適用委任與承攬關係，故出資人係指委任關係之委任人及承攬關係之定作人，而受聘人係指委任關係之受任人及承攬關係之承攬人。參諸被上訴人與丙○○等所簽訂委製合約、證人○○○證言、勞保資料及被上訴人付款資料等相關證據，堪認被上訴人出資與丙○○等人完成據爭著作。縱丙○○否認其與被上訴人有僱傭關係，惟依雙方所訂定之委製合約，約定被上訴人出資聘請丙○○完成電腦遊戲著作，並約定著作財產權歸於被上訴人，揆諸前揭說明，被上訴人依契約之約定，享有據爭著作之著作財產權。
②移轉著作財產權之行為，非屬民法第73條本文之法定要式行為或要物行為，其係不要式行為或不要物行為，不以作成書面或交付有體物為必要，明示或默示，均生移轉之效力。上訴人雖主張被上訴人與上訴人丙○○就據爭著作電腦程式、美術圖片未作移交，被上訴人未取得據爭著作之著作財產權云云。惟依委製合約已約定丙○○完成電腦遊戲之著作財產權讓與被上訴人，且未約定被上訴人取得著作財產權應簽訂書面或實際移交文件、有體物始生效力，是被上訴人無論基於僱傭關係或契約約定，均取得據爭著作之著作財產權，已如前述。參諸據爭著作前於90年間發行，並以通常之方法表示被上訴人為著作財產權人，有據爭著作外盒封面影本及操作手冊附卷可稽。準此，被上訴人為據爭著作之著作財產權人，上訴人固爭執被上訴人未有移交據爭著作之著作財產權之相關書面或資料，未取得著作財產權云云。然與事實未符，洵無可採。
③上訴人固主張稱東方演算公司是著作財產權人，被上訴人未提出原始創作資料及著作權契約云云。惟於據爭著作之包裝外盒、操作手冊等處，均未有關於東方演算公司是著作財產權人之標示，且無任何證據足認據爭著作之著作財產權屬於東方演算公司，是上訴人所辯，並無足採。
(三)製作團隊名字及河洛字樣非屬著作財產權人表示方法：
參諸著作權法第11條至第13條規定可知，非著作人可原始取得著作財產權，是著作物雖標示作者另有其人，然不妨礙著作財產權人之推定。準此，著作人與著作財產權人各屬不同之註記，究應推定為著作人或著作財產權人，應視著作物或重製物上之標示觀之。
上訴人固主張據爭著作片頭與片尾列有製作團隊成員名字，操作手冊每頁、外盒印有河洛字樣，，應推定上訴人丙○○為著作權人云云。
惟據爭著作之片頭片尾並未有相關表彰上訴人丙○○或河洛工作室為著作權人之標記，僅為單純加註名字，未符以通常方法表示著作財產權人之記載。
況河洛工作室當時屬被上訴人之內部單位，並無權利能力，無法享有著作財產權，自無法受著作財產權人之推定。況河洛僅為工作室名稱，並不能代表丙○○，是僅憑河洛字樣無法推定丙○○為著作財產權人。職是，上訴人主張據爭著作應推定丙○○為著作權人云云，不足為憑。
三、系爭著作侵害據爭著作：
按著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法所稱著作。語言、音樂、美術著作之例示內容，由主管機關訂定之，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第1款、第2款、第4款及第2項分別定有明文。凡屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，具有原創性，並有一定之表現形式，且非著作權法第9條第1項所列不得為著作權之標的，均為受著作權法之保護著作。所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性與創作性。申言之：㈠所謂原始性，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。㈡創作性之程度，不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，著作與前已存在之作品，有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可（參照最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314號、104年度台上字第1251號民事判決）。被上訴人主張其為據爭著作之著作財產權人，上訴人之系爭著作侵害據爭著作之語文著作、美術著作或音樂著作等語。職是，本院應審究據爭著作之性質為何？有無具備原創性？是否為著作權法所保護？系爭著作是否侵害據爭著作之語文著作、美術著作或音樂著作。
(一)據爭著作為多種著作結合之多元著作：
據爭著作係創作一個虛擬武林江湖世界，按所虛構不同人物角色，並按其個性特質及劇情需求為人物命名及設計造型，其主角人物依劇情結構所安排之主線與支線任務即事件、事件順序，人物組織關係，在所設計之不同任務、場景，分別與不同虛擬角色人物互動對話，使用原創之場景名稱，如逍遙谷、野拳門；武功招式，如逍遙拳法、逍遙迷蹤腿；武器防具，如承影劍、青犢刀、離火玄冰鏢；虛擬之成長系統，配上音樂等組合而為表達，上節均有網頁資料、據爭著作操作手冊在卷可稽。準此，據爭著作將包括有影像、音樂、美術、語文及電腦程式等多個著作結合所呈現之多元著作。據爭著作雖為多元著作，然各著作可單獨成立著作，倘具有原創性，均得依相關獨立著作加以保護。
(二)據爭著作之劇情為語文著作：
1.文字敘述整體具有故事連貫性：
著作權法第5條第1項第1款之語文著作，可分為語言著作與文字著作。語言著作係以口述產生之著作；而文字著作非必實際均以文字書寫，凡用暗號、符號、記號而得以文字轉換者，均屬文字著作。語文著作包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作。查據爭著作整體之劇情框架是描述「金庸群俠傳」主角小蝦米消失1百年後，主角東方未明至洛陽城瞻仰小蝦米雕像，因緣際會下認識逍遙谷之大師兄谷月軒，並因遭其師叔玄冥子下毒被帶回逍遙谷，進而加入逍遙谷，經過拜師修煉，歷經少年英雄會、武當掌門事變、荊棘叛師等事件，踏入紛繁複雜之武林江湖，且在天龍教侵犯中原之際號召各門派召開武林大會共同對抗邪教。而由據爭著作之劇情框架、特色人物、場景、對話、武功及武器道具等相關文字描述架構，整體具有故事連貫性，足以完整表現著作思想與感情。職是，據爭著作之文字敘述部分得認為是語文著作。
2.據爭著作之語文著作具原創性：
受著作權法保護之語文著作，必須其內容具備作者創意表達或創作性格，始有原創性要件。倘無任何著作物之內涵與表達，不足表現出作者之個性與獨特性，不具原創性，並無語文著作之保護要件。查據爭著作整體之劇情框架，其人物按角色個性、所屬組織、所具備之能力與武功，及角色間互動關係而有具體清晰描繪。繼而透過劇情發展而創造出不同場景，所用各式武功或武器道具及其他要素，按劇情結構、人物特性而組合運用於過程情節。是參諸據爭著作之劇情框架、特色人物、場景、對話、武功及武器道具等相關文字描述架構，其文字整體具有故事連貫性，足以完整表現著作的思想與感情，如附件所示。職是，據爭著作之文字敘述部分為具原創性之語文著作。
3.本件武俠背景不適用思想與表達合併原則：
按所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念，倘僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有限方式表達該思想，倘著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，此有限之表達即因與思想、概念合併，並非著作權保護之標的。而創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形，得各自享有原創性及著作權（參照最高法院103年度台上字第1544號民事判決）。上訴人雖主張據爭著作劇情敘述僅係武俠小說或遊戲之常見套路，短短數句人物對話及角色名稱，無法得知作者欲表達之意思，相同之地理場景名稱、武功招式、武器防具名稱，係中華武俠文化創作所不可避免使用之事件、角色、布局，屬思想與表達合併範疇，均非著作權法所欲保護對象云云。
然以武俠江湖作為故事背景之遊戲，係虛擬武俠世界，並無固定之故事角色、情節、場景、遊戲方式之限制，可按創作者思想或情感之精神作用而隨意流轉，是據爭著作以武俠概念作為遊戲背景，在故事劇情之角色、事件、場景、武功、武器道具等整體，仍有無限表達方式，雖有部分名稱與現實或習用事物相同，然隨著創作者架構之故事情節、事件變化、人物互動、變化名稱，而有無限之創意表達，不會因據爭著作致其表達方式受限制，是並無思想與表達合併原則之適用。準此，上訴人前開主張，不足為憑。
(三)據爭著作之人物造型繪畫為美術著作：
1.人物造型、故事情節之場景繪圖為美術著作：
著作權法第5條第1項第4款之美術著作，係指以美感為特徵而表現思想或感情之創作，其包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書、書法、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。準此，美術著作須以是否具備美術技巧之表現為要件。查據爭著作之角色人物，按其人物塑造之特性有不同之造型繪畫，如附件所示，其雖以電腦程式描繪，然繪圖仍是透過創作者智慧、靈感之精神作用表達出不同人物造型的外貌特徵。例如，「東方未明」頭部挽髮配飄逸瀏海，穿無袖背心，手腕配紅色腕帶；而「史燕」臉部錐狀刺青，層次短髮，瀏海遮蓋一眼等項目。準此，人物與事件場景之繪圖畫面，是將故事人物與情節作具體化表達，須透過思想或感情之精神作用予以呈現，堪認據爭著作之人物造型、故事情節之場景繪圖是美術著作。
2.據爭著作之美術著作具原創性：
美術著作為訴諸視覺之藝術，係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面，或立體之美術技巧，表達線條、色彩、明暗或形狀，以美感為特徵而表現思想或感情之創作。美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面；或立體之美術技巧，表達線條、色彩、明暗或形狀，以美感為特徵而表現思想或感情之創作。準此，藉由電腦程式之設計與操作，繪製所成之繪畫、書法或字型繪畫，雖以電腦程式操作為創作之輔助工具，惟符合原創性之要件，亦無著作權法第9條所定不得為著作權標的之情形者，應受著作權法受保護。著作必須具有創作性，足以表現出作者之個別性或獨特性而具有最低程度之創意，即顯示著作人之個性者。至於著作之品質與美感，則非創作性考量之要素。查據爭著作中關於武器道具，包含刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾及雕像等繪圖，如附件所示。其於客觀上有各武器道具既存之基本特徵外觀，倘跳脫基本特徵之外觀元素，其與通念之刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾等項目，難以勾稽。是以刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾等元素，作為設計概念時，其能表達刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾的構想非常有限，是刀、劍、棍、杖、鏢、琴、盔甲、書、冠飾外觀基本元素，固不應為被上訴人所獨占。惟據爭著作就武器道具之基本特徵外，仍有諸多細部造型、顏色設計、光影呈現、背景處理及視覺角度變化，以突顯其獨特個性，就超過基本元素創作部分，具有思想精神作用之表達，依著作權法所採取低度創意原則，該等繪圖具原創性應受保護。
(四)據爭著作之音樂著作具原創性：
著作權法第5條第1項第2款之音樂著作，係指以聲音或旋律加以表現之著作，其為訴諸聽覺之藝術，其包括樂曲、樂譜、歌詞及其他之音樂著作。音樂著作，除歌詞外，主要分成樂曲與樂譜。音樂著作本身為原始創作之音符、音調之音樂旋律、文字之詞曲及人聲演唱之組合體。準此，音樂著作須以音樂創作技巧表達其思想。
查據爭著作所使用之音樂音效，已體現創作者思想及感情之表現，其與遊戲情節搭配，有深化遊戲呈現上之個性，是兩造就據爭著作之音樂部分，上訴人要求被上訴人授權使用包含據爭著作在內之音樂音效於系爭著作，簽訂原作音樂授權合約。職是，據爭著作之音樂音效具有原創性，應受著作權保護。
(五)抄襲行為之認定基準：
1.接觸與實質相似：
判斷是否侵害著作財產權，應自二層面思考之：⑴首先判斷所侵害者係表達或為思想、觀念本身，前者始為著作權法所保護之標的。⑵繼而認定侵害者，是否有接觸及實質相似之抄襲行為。所謂實質相似，係指表達方式有量與質之相似，非為觀念之相似。所謂抄襲者，係指非法侵害著作權，其屬不確定之法律概念。準此，上訴人應舉證證明被上訴人侵害系爭著作之表達方式，被上訴人有接觸系爭著作，其重製行為與系爭行為成立實質相似。
2.判斷量之相似與質之相似之基準：
所謂實質相似，係指行為人之作品與他人著作量之相似及質之相似，此為客觀要件。分析比對時，除以文字比對之方法加以判斷抄襲外，亦應對非文字部分進行分析比較。質言之：⑴所謂量之相似，係指抄襲之部分所占比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。⑵所謂質之相似，係指抄襲部分是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。是抄襲部分為著作之重要部分，縱僅占著作之小部分，仍構成實質之相似。行為人主張被抄襲之著作內容，係取自公共領域較多之事實型著作，由於其具有不容杜撰、自由發揮空間及表達方式受限、資訊來源多有重疊等特點，故在著作抄襲有關實質類似之構成要件，應採取較嚴格之標準。反之，著作係虛構性、科幻性作品或詩文等創作性較高之著作，關於實質類似之要求標準較低。準此，本院判斷被上訴人是否抄襲系爭著作，除應同時考慮使用之質與量外，縱抄襲之量不大，然其抄襲部分為精華或重要核心，亦會成立侵害著作財產權。
(六)上訴人有接觸系爭著作：
所謂接觸，係指行為人有閱讀或聽聞他人著作之事實，其包含直接接觸與間接接觸，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作，均屬接觸之範圍，此為確定故意抄襲之主觀要件。著作權人對於行為人有接觸著作之事實，應負舉證責任，不論係直接證據或間接證據均可。
申言之：
1.所謂直接證據之舉證，係指自著作權人處取得被抄襲之著作。
2.間接證據之舉證，係指著作權人之著作已行銷於市面，或者公眾得於販賣同種類之商店購買著作，任何人得以輕易取得，即可滿足接觸之舉證責任。查上訴人丙○○前參與據爭著作之開發，且據爭著作有公開上市。職是，上訴人有合理機會閱讀及聽聞據爭著作，其構成接觸據爭著作之要件。
(七)系爭著作侵害據爭著作之語文著作：
1.系爭著作為據爭著作之劇情延伸：
⑴金庸群俠傳之劇情延續：
系爭著作與據爭著作之劇情均敘述延續自被上訴人另一遊戲著作「金庸群俠傳」主角小蝦米消失100年後所發生之事（見原審卷一第83至89頁）。就被上訴人提出系爭著作與據爭著作之比對資料，上訴人均不爭執系爭著作有附件所示畫面（見原審卷一第250頁背面至381頁；原審卷二第184頁）。
審酌兩著作就角色性格及人物組織關係、主線任務在逍遙谷拜師修煉、路救神醫、史燕盜畫、討伐黑風寨、少年英雄會、武當掌門事變、荊棘叛師、武林大會、修煉養成教程、江天雄壽宴、盂蘭盆法會之戰、魔障初現、青城掌門之爭、佛劍魔刀、邀請群俠、決戰天龍教等事件劇情、鋪陳次序、場景名稱、場景與角色之關聯互動、人物對話內容、武功招式名稱、武器防具名稱等主要部分，均極為相似，如本判決之附件所示（見原審卷一第250頁背面至381頁）。
⑵上訴人自承系爭著作為據爭著作之劇情延伸：
上訴人雖主張系爭著作對話文字高達123萬字、191個主線劇情、112個支線劇情、61個結局、1,028個角色，而據爭著作僅有36萬字、73個主線劇情、53個支線劇情、5個結局、179位角色，量之部分系爭著作遠逾據爭著作甚多，被上訴人所主張對白並非重要部分，故兩著作不構成實質近似云云。然上訴人利用據爭著作宣傳，表示系爭著作是據爭著作之新置版，有系爭著作網頁截圖、宣傳影片截圖、上訴人粉絲專頁截圖可佐（見原審卷一第52、88、232頁；原審卷三第78頁）。並有新聞報導稱：鳳凰遊戲與臺灣開發團隊河洛工作室宣布，旗下開發中新作「河洛之新武林群俠傳」將正式更名為「俠客風雲傳」；「河洛之新武林群俠傳」是由鳳凰遊戲與臺灣開發團隊河洛工作室共同開發之單機遊戲，為2001年所推出「武林群俠傳」續作；新作故事是延伸自「武林群俠傳」，遊戲畫面與美術亦有改進，並增加更多人物設定與玩法系統等語（見原審卷一第382頁背面）。準此，系爭著作為據爭著作之劇情延伸。
2.系爭著作與據爭語文著作成立實質近似程度：
系爭著作官方微博稱：河洛承諾「俠客風雲傳」武林，一定還會是大家熟悉之武林等語（見原審卷一第384頁背面）。益證系爭著作是利用據爭著作被玩家熟悉與喜愛之部分，加以修改之，並加入新人物、場景、對話而形成之創作，系爭著作雖就劇情、角色、對話之數量較據爭著作為多，然系爭著作有意利用據爭著作前開劇情框架、角色性格及人物組織關係、主線任務事件之劇情結構、鋪陳次序、場景與角色聯結互動關係、人物對話內容、武功招式名稱、場景名稱、武器防具名稱等重要核心部分，作為系爭著作語文部分創作重點，且其利用據爭著作語文部分之份量，如附件所示，已足以使人產生對據爭著作之聯結，加以系爭著作與據爭著作均是遊戲商品，同為商業使用，系爭著作利用據爭著作之語文部分，致被上訴人就據爭著作之努力，遭上訴人截取作為其等獲利之使用，衡諸其利用據爭語文著作之質與量，足以達到實質近似程度。職是，系爭著作有侵害據爭著作之語文著作。
(八)系爭著作侵害據爭著作之美術著作：
1.整體觀念與感覺之侵權判斷：按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害之兩個要件，即所謂「接觸」及「實質相似」為審慎調查，其中「實質相似」不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，倘使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，常有其困難度或可能失其公平，在為質之考量時，應特加注意著作間之整體觀念與感覺（參照最高法院97年度台上字第6499號刑事判決、94年度台上字第6398號刑事判決、103年度台上字第1544號民事判決）。所謂整體觀念與感覺，係指不應對兩著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，兩著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準。
2.實質比對兩著作之美術著作部分：
系爭著作在「角色造型」、「武器道具」及雕像等美術著作部分亦與據爭著作高度相似，有被上訴人提出資料可資比對，如本判決之附件所示。可知兩者構成實質近似如後：
⑴兩著作之主角「東方未明」，均穿著藍色滾白邊無袖之衣衫，手腕上配戴紅色之護腕，左手舉起握拳，褐色頭髮飄揚之造型；
⑵角色「賭」均頭髮高豎，配戴耳環，舌頭伸出，舌尖頂一個骰子；
⑶道具鷹形金冠飾，均是小帽上端藍綠頭頸、金身揚翅之飛鳥附上蜿蜒帽帶的繪圖。
準此，以兩著作在整體構圖、配色、髮型、臉部特徵、身體姿勢及道具設計特徵等幾乎相同，僅作形似而同之變動，其整體外觀與感覺相同，構成實質近似。
至系爭著作與據爭著作之故事場景繪圖，則有明顯不同之表達方式，外觀與感覺亦不同，此有被上訴人提出圖片在卷可稽。是該部分美術著作，兩著作不構成近似。
(九)上訴人侵害據爭著作之音樂著作部分：
1.上訴人侵害據爭著作之音樂著作之事實：
被上訴人主張依據兩造就上訴人製作之系爭著作遊戲，其於104 年6 月1 日與上訴人簽訂經銷合約書，由被上訴人於臺灣地區獨家經銷該遊戲（見原審一卷第222 至223 頁之原證22）。上訴人於遊戲製作期間，委託被上訴人製作音樂及音效供該遊戲使用新音樂音效，遂於同年7 月9 日簽訂新作音樂授權合約（見原審卷一第55至56頁之原證9 ）。除新音樂之委託製作外，上訴人亦洽詢被上訴人授權並於系爭著作中使用據爭著作及另一遊戲「金庸群俠傳」音樂曲目。系爭著作於同年7 月28日開始上市銷售後，上訴人始終未簽訂被上訴人於同年7 月21日所提舊音樂音效授權合約書（見本院卷三第131 至135 頁）。被上訴人基於上訴人未經授權使用舊音樂音效，已侵害其音樂著作權，遂扣留系爭著作之經銷貨款，並於同年11月2 日以電子郵件通知上訴人系爭著作有侵害被上訴人之據爭著作音樂著作權情事，上訴人始與被上訴人協商授權合約，並於同年12月28日簽訂舊音樂音效授權合約後寄回被上訴人，此有上訴人丙○○與被上訴人員工於通訊軟體之對話在卷可稽（見本院卷一第426 、438 頁；原審卷一第224 至225 頁之原證23）。職是，上訴人違反兩造授權合約，而有侵害據爭著作之音樂著作部分。
2.104年12月26日之原作音樂授權合約並無和解性質：
⑴上訴人雖主張被上訴人於104年11月2日發函主張系爭著作之遊戲內容及音樂侵權暫不給付貨款，後經雙方以被上訴人於104年7月21日提出之原作音樂授權合約內容為基礎進行協商，最後達成權利金比例為2%之共識，而於104年12月26日簽訂具本案和解性質之原作音樂授權合約，倘雙方並非同時針對內容與音樂相互協商退讓，被上訴人應無可能同意扣除權利金後給付貨款並追加訂貨，上訴人亦不可能在明知被上訴人同時針對內容與音樂部分主張權利之情形，僅就音樂部分協商，而不就內容部分協商，足見雙方已就本案著作權爭議達成和解云云。然協商與換約非當然等同於有和解性質，況上訴人並無提出其他積極證據或書面資料，證明被上訴人有和解之意思表示，不能僅以推論，遽認定協商之新約等同實質和解。職是，104年12月26日之原作音樂授權合約，並無和解性質。況上訴人為系爭著作遊戲之使用，分別於104年7月9日及同年月21日，就新、舊音樂音效與被上訴人訂定授權合約書，兩音樂音效授權合約之授權期間均為1年，分別至105年7月8日及105年7月20日到期。因兩造未再合意延長授權期間，上訴人於105年8月後未再給付音樂授權之權利金，其竟繼續銷售系爭著作，銷售行為侵害被上訴人之音樂著作財產權。
⑵己○○到庭結證稱：系爭著作之舊音樂授權費用，遠高於新製作音樂，因遊戲產品成功後，包括其整個遊戲內容、美術、音樂均深刻影響玩家之喜好度，故玩家聽到音樂即回想以前遊戲之原來感動，因系爭著作非被上訴人之著作，故應收取授權金等語。參諸己○○之證言，系爭著作有利用據爭著作之音樂著作，上訴人於10 5年8月後未再給付音樂授權之權利金，系爭著作繼續利用據爭著作之音樂著作，侵害被上訴人之著作財產權。
四、上訴人應連帶負侵害據爭著作之損害賠償責任：
按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：㈠依民法第216條規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。㈡請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。著作權法第88條第1項、第2項定有明文。準此，本院首應審究上訴人是否過失或故意侵害據爭著作？繼而判斷被上訴人對上訴人之損害賠償請求，是否罹於時效？最後認定被上訴人得請求之損害賠償金額？應否負連帶賠償責任。
(一)上訴人故意侵害據爭著作：
1.上訴人明知據爭著作財產權屬被上訴人：
上訴人所製作、販售之系爭著作有抄襲據爭著作之語文著作、美術著作及音樂著作，已侵害據爭著作之重製權，自對被上訴人造成損害，且上訴人丙○○就據爭著作曾與被上訴人簽訂委製合約，知悉據爭著作之著作財產權屬於被上訴人，，未經同意或授權於其所經營之上訴人河洛公司擅自使用據爭著作，應認有侵權之故意，依著作權法第88條第1項規定，河洛公司應對被上訴人負損害賠償責任。
2.被上訴人未默許上訴人開發新武林群俠傳：
上訴人雖主張雙方自103年間即針對「新武林群俠傳」開發進行密切合作，被上訴人知悉與默許上訴人進行開發「新武林群俠傳」，是並無侵權行為存在云云。然證人即被上訴人負責人己○○於原審結證稱：上訴人丙○○曾提及募資製作「新武林群俠傳」，本人未表示可否，除未討論細節外，亦無下文等語（見本院卷六第167至169頁）。可知兩造之合作僅限於系爭著作之經銷及音樂與音效授權，未曾討論或合作遊戲之開發。上訴人開發系爭著作前，己○○僅認知丙○○欲開發新遊戲，己○○未知悉遊戲內容為何。再者，被上訴人前於系爭著作銷售前之104年7月21日用印寄予丙○○之原作音樂授權合約（見本院卷三第131至135頁）。嗣於104年12月28日實際簽訂之音樂音效授權合約，明載條款禁止上訴人以「武林群俠傳」或續作名義進行宣傳。顯見被上訴人於系爭著作銷售前不僅不知悉、未默許上訴人開發含有據爭著作之內容，甚至禁止上訴人開發據爭著作之續作。準此，益徵上訴人故意侵害據爭著作。
(二)被上訴人之損害賠償請求未罹於時效：
按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。著作權法第85、88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第128 條前段、第197條第1項前段及著作權法第89條之1分別定有明文。關於侵害系爭著作之損害賠償請求權之消滅時效，應以上訴人實際知悉損害及賠償義務人時起算。因上訴人主張本件損害賠償請求權罹於時效，本院應判斷被上訴人對上訴人之損害賠償請求，是否罹於時效。
1.電子郵件與專訪均未提及系爭著作之具體內容：
上訴人雖主張103年底完成系爭著作時，其與被上訴人洽談經銷合作、音樂授權等事宜，並由被上訴人負責相關廣告宣傳，被上訴人至遲於103年12月11日應已知悉系爭著作之具體內容，卻遲於106年6月13日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權應已罹於時效云云。並提出104年1月14日發行之電玩雙週刊第156期文章、103年12月11日電子郵件為憑。
被上訴人雖不爭執兩造於103年底協商系爭著作由被上訴人經銷，並於104年6月1日簽訂經銷合約書，復於同年7月9日、21日簽訂音樂授權合約等事實，惟否認前揭時間知悉系爭著作侵權等語。
查依上訴人所提出103年12月11日與被上訴人員工往來之電子郵件，僅見被上訴人員工回覆上訴人丙○○所詢問有關系爭著作之經銷價及相關費用負擔之問題，暨丙○○再詢問是否為獨家經銷及付款時間等問題，未見雙方提及系爭著作之具體內容。況104年1月發行之電玩雙週刊第156期，所刊載上訴人丙○○之專訪文章，僅有1張開發中遊戲之六角棋盤格戰鬥畫面。衡諸常情，無法使被上訴人瞭解系爭著作之具體內容。
2.○○○證述與音樂授權合約足證被上訴人不知有侵權事實：
⑴證人○○○結證稱：丙○○最開始時表示希望使用舊音樂，嗣後表示大陸地區玩家很喜歡據爭著作之音樂，希望製作一個類似據爭著作風格之音樂，製作過程是依其需求之感覺、風格製作，完成音樂製作後，音樂是交予上訴人河洛公司自己結合，我們不需要、不會看到遊戲畫面，因在客戶上市前之遊戲均是機密，我們通常先與客人簽合約再製作音樂，有時客人比較急，會先口頭談好條件，先製作音樂，合約再往返修改，或兩者同時進行等語。準此，參照證人○○○證言可知，被上訴人於兩造簽約時，被上訴人不知上訴人有侵害據爭著作之事實。
⑵證人己○○結證稱：被上訴人明知上訴人河洛公司未簽訂音樂授權合約，仍在臺灣發行與經銷系爭著作，係因公司不暸解系爭著作之內容有侵權問題，故被上訴人為遊戲發行商，確定有侵害著作權，始會收回與退貨等語。參諸證人己○○結可知，被上訴人查明系爭著作是否侵害據爭著作權後，始會對侵權行為主張權利。
⑶衡諸系爭著作之音樂部分，兩造分別於104年7月9日、21日就舊作、新作音樂簽訂授權合約。是於被上訴人完成新作音樂交付上訴人結合於系爭著作前，尚無法確認被上訴人取得系爭著作完整版而得以判斷系爭著作有侵權。職是，上開資料不足以認定被上訴人自103年12月11日起即已知悉系爭著作侵害據爭著作之著作財產權，上訴人所為時效抗辯，不足為憑。
3.被上訴人提起本件訴訟不構成權利濫用：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文。上訴人雖主張被上訴人自103 年起即知悉並默許上訴人進行開發「新武林群俠傳」，並利用上訴人不諳法律、契約及對於被上訴人存在長期合作信任之機會，以解決本案爭議、儘速取得被扣貨款為由，誘使上訴人簽署原作音樂授權合約後，再提起本案訴訟，確為權利濫用之情形云云。然被上訴人提起本件訴訟之目的，在於維護其著作財產權，且被上訴人並不知上訴人開發「新武林群俠傳」內容侵害據爭著作。況上訴人並無證據證明被上訴人係利用上訴人之信任等情， 簽署原作音樂授權合約，被上訴人並未違反公共利益，或以損害上訴人為主要目的，其與權利濫用有間。
(三)本院酌定上訴人侵害系爭著作之損害賠償：...
4.上訴人應給付被上訴人損害賠償2,400萬元：
⑴當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院於具體個案，應審酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情節等因素一切情狀，依所得心證定其數額。查系爭著作與據爭著作均是包括影像、音樂、美術、語文及電腦程式等多個著作結合所呈現之多元著作，而被上訴人主張據爭著作上開美術著作、語文著作及音樂著作部分被侵害，自不得以系爭著作全部所得利益計算，作為被侵害之損害賠償額，本院認應按各著作之開發成本比例，作為損害賠償額之計算基準。
⑵參諸上訴人主張系爭著作之開發成本可知，各式著作態樣所占百分比如後：①電腦程式部分佔25%；②片頭動畫、片尾動畫、養成動畫、人聲語音錄製佔10%；③3D美術設計25%；④新音樂、音效之製作2%；⑤遊戲中之2D美術部分，包括：角色立繪，道具繪製，背景與介面繪製，片頭動畫，片尾動畫，養成小動畫等，此部分約占系爭著作開發成本之20%；⑥語文著作18%（見本院卷七第283頁）。系爭著作之美術著作、語文著作及音樂著作部分，成本共計45%，且系爭著作並非全部複製據爭著作，是系爭著作侵害據爭著作之語文、美術及音樂著作部分，其所得之利益如何定其比例實有重大困難。
⑶按損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益為限，損害賠償之債權人，基於受有損害之同一原因事實受有利益者，自應於其請求賠償損害之金額內，扣除所受之利益額。民法第216條第1項與第216條之1分別定有明文。被上訴人雖因上訴人系爭著作侵害據爭著作而受有損害，惟被上訴人亦因銷售系爭著作而受有利益，被上訴人基於據爭著作受有損害之同一原因事實受有利益者，是本院斟酌被上訴人請求賠償損害之金額，應斟酌其所受之利益額。
⑷綜上所述，審酌上訴人河洛公司利用據爭著作之語文著作、美術著作及音樂著作之質與量概況，暨利用據爭著作作為商業目的使用、對被上訴人電腦遊戲市場之潛在與及未來市場之影響、河洛公司之銷售數量與區域、上訴人故意侵害據爭著作、被上訴人因銷售系爭著作受有利益、銷售系爭著作所得56,903,948元、河洛公司支出薪資8,308,236元、系爭著作有關成本45%等一切情況，認河洛公司應賠償被上訴人之所得利益為2,400萬元。職是，原審認定理由，雖與本院有不同處，然其酌定之損害賠償金額，核屬合法適當。...
(五)本件有將判決登報之必要：
按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。觀諸其立法意旨，在維護權利人之信譽，並使相關消費者明瞭侵害著作財產權之情形，俾以避免遭受損害，而賦予被害人請求為回復信譽之適當處分。上開條文涉及法院對回復名譽之處分，而有限制加害人不表意自由之情形，故應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則（參照大法官會議釋字第656號解釋理由書；最高法院99年度台上字第1259號、101年度台簡字第9號民事判決）。準此，所謂適當之處分者，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽或信譽，且屬必要者而言。著作權法第89條雖規定著作權人得請求登報，惟法院應審酌具體個案情節，判斷是否有必要性。上訴人均係故意侵害被上訴人之著作財產權，已如前述，是被上訴人請求上訴人將判決書主文登載於新聞紙，核與著作權法第89條規定尚無不合。經本院審酌上訴人係故意侵害被上訴人之著作財產權，暨其侵害期間、範圍等情節，認被上訴人請求上訴人連帶負擔費用，將本件民事最後事實審判決書之當事人、案由及主文，以5號字體刊載於蘋果日報全國版頭版一日，洵屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。職是，原審認定，核無違誤。
