抗 告 人 香港商亞洲電視有限公司
相 對 人 中天整合行銷有限公司
相 對 人 東方魅麗生技研發有限公司
上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國109年11月17日本院109年度民暫字第7號第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告與追加聲請均駁回。
抗告費用與追加聲請費用由抗告人負擔。
抗告費用與追加聲請費用由抗告人負擔。
理 由
...
...
陸、本院得心證之理由：
一、定暫時狀態處分之要件：按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。而聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請。法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌因素有：㈠聲請人將來勝訴可能性。㈡聲請之准駁對於聲請人或相對人，是否將造成無法彌補之損害。㈢權衡雙方損害之程度。㈣對公眾利益之影響。民事訴訟法第538條第1項、第2項及智慧財產案件審理法第22條第2項、智慧財產案件審理細則第37條第1項、第3項分別定有明文。是抗告人向原審聲請定暫時狀態處分遭受駁回，抗告人不服原裁定，本院必須先審查本件有無具備定暫時狀態處分要件，其要件有二：㈠爭執之法律關係，其事涉保全之對象是否適格。㈡保全之必要性，係指為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形有必要者而言。符合定暫時狀態處分之要件後，本院繼而職權酌量其認為最妥適之處分方法。準此，相對人向原審聲請定其暫時狀態之處分，應釋明系爭法律關係存在與保全之必要性，不得准提供擔保代之或以擔保補釋明之不足，倘相對人未盡釋明責任或不足者，應撤銷原裁定並駁回相對人聲請。
二、本件重要爭執事項：本院審酌兩造之爭執事項，認本院首應探討當事人間有無爭執之法律關係存在；繼而依序分析抗告人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於抗告人或相對人是否將造成無法彌補之損害、權衡當事人損害之程度及對公眾利益影響等因素，以認定當事人爭執之法律關係，有無防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形；最後論究原審駁回聲請定暫時狀態處分之理由，以判斷本件抗告有無理由（見本院卷第231頁之本院整理當事人爭執事項）。
三、抗告人聲請不符合定暫時狀態處分之要件：
(一)抗告人釋明當事人爭執之法律關係存在：
1.抗告人之釋明義務：
民事訴訟法第538條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。符合必要為處分之原因，應由聲請處分者，提出相當證據釋明之，使法院認為當事人就爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要。是定暫時狀態處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要定暫時狀態處分之原因，均應釋明（參照最高法院94年度台抗字第792號民事裁定）。
2.當事人爭執之法律關係存在：有爭執之法律關係，涵蓋財產或身分之法律關係，其為財產之法律關係者，亦不以金錢請求以外之法律關係為限；法律關係包含繼續性與非屬繼續性之法律關係、財產或身分之法律關係。僅要為防止發生重大之損害，或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要，且得以本案訴訟確定時，即得聲請為該項處分（參照最高法院91年度第7次民事庭會議；最高法院98年度台抗字第539號、103年度台抗字第248號、104年度台抗字第730號、106年度台抗字第219號民事裁定）。
抗告人主張相對人明知系爭三標章為抗告人所有著名服務表徵，擅自於「2020亞洲小姐臺灣區」選拔賽事之相關網站、文宣使用與系爭三標章相同之著名表徵，造成相關事業者或消費者混淆誤認，且所使用「000000000000」及標章圖樣與抗告人高度相似，刻意混淆誤導參賽者、贊助商，欲攀附抗告人經營選美賽事商譽，違反公平交易法第22條第1項第2款及第25條規定等語。相對人抗辯稱「亞洲小姐」、「MISS ASIA」僅係亞洲地區女性之總稱呼，相對人所使用「亞洲小姐圖樣」商標圖樣為○○○○○合法所有並輾轉授權，相對人有權使用舉辦「2020亞洲小姐」臺灣賽區選美賽事，況抗告人未以系爭三標章於臺灣申請商標註冊，相對人使用相同標章圖樣未違反公平交易法等語。準此，兩造就相對人有無違反公平交易法之法律關係，確存有爭執，且所爭執之法律關係能以本案訴訟確定，足可認定。
(二)本件無保全之必要性：
因保全程序講求之迅速性，故保全程序僅要求當事人舉證至釋明程度，而毋庸至證明程度。釋明就事實存在之證明度，僅要求至優越之蓋然性，而事實存在之蓋然性，較其不存在之蓋然性為高。以滿足性處分以觀，因聲請人得於本案判決確定前，先獲得權利之滿足或實現，其已形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性與暫定性之本質，有類似本案訴訟之機能，故其保全必要性應達到較高之證明度，應以高度之釋明為必要，故定暫時狀態處分與假扣押或假處分之釋明程度，有所區別，定暫時狀態處分為充分與高度釋明。
1.抗告人將來勝訴可能性低：
按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。公平交易法第22條第1項第2款與第25條分別定有明文。
抗告人雖主張相對人於其選美賽事使用系爭三標章，而為相關事業或廣大消費者所普遍認知，係攀附商譽並侵害其著名標章之行為云云。惟相對人否認上情。
準此，本院自應審究抗告人釋明之程度，是否足釋明相對人有違公平交易法第22條第1項第2款與第25條規定，而有勝訴之可能性。
⑴舉辨亞洲小姐選拔賽之事實：
抗告人主張舉辨亞洲小姐選拔賽之事實如後：
①抗告人自1985年起開始舉辦「亞洲小姐」選拔賽(Miss Asia Pageant)，有使用如附圖1-1所示「亞洲小姐標章」，且於香港、大陸地區註冊如附圖2、3所示之商標；
②2006年首度舉行亞洲小姐臺灣區選拔，臺灣區代表於2008年總決賽獲得季軍，於2009年亦在臺舉辦賽事；
③抗告人於2018年將如附圖2、3之商標授權同一集團之○○○○○○，用於舉辦亞洲小姐比賽及相關用途；
④○○○○○○即授權○○○○○○為2018年亞洲小姐大中華賽區之獨家協辦單位，並授權相對人東方魅麗公司為臺灣海外賽之協辦單位；
⑤2019年○○○○○○再次授權○○○○○○為2019年亞洲小姐競選大中華指定承辦賽區賽事之獨家承辦單位，有效期間至同年12月31日止，○○○○○○再授權相對人中天公司主辦亞洲小姐臺灣賽區活動；
⑥相對人於2020年本於○○○○○○之授權，在臺舉辦「2020亞洲小姐」臺灣區選拔賽事，並建置0000000000000000000000。此有甲證1 、1-1 、2至11、23、乙證2 、7 、8 、12、22、27附卷可證，證據編號如附表1 所示。復為相對人所不爭執，足認抗告人就此部分主張，已盡釋明之責。
⑵系爭三標章應受香港與大陸地區之法令保護：
抗告人主張相較於○○○○○於2018年取得指定使用於第35、41類如附圖5所示之商標，抗告人前於2004年取得同指定使用於第35、41類，如附圖2-1、3-3所示之香港、大陸地區商標，並就○○○○○之商標提起無效宣告之申請（見原審卷一第397至398頁）；就上述大陸地區之撤銷複審決定，抗告人已向北京知識產權法院提起撤銷訴訟（見原審卷二第99至102頁）。
相對人辯稱係本於○○○○○○之授權進而舉辦2020年臺灣區賽事，使用如附圖4所示之圖樣，而○○○○○○係經如附圖5所示之「亞洲小姐圖樣」商標權人即○○○○○之授權。抗告人之大陸地區商標第35類第0000000號商標（見原審卷一第389頁），因長年未為商標使用，前於2020年經大陸地區國家知識產權局撤銷其註冊（見原審卷二第27至34頁）。
準此，抗告人與○○○○○各自取得「亞洲小姐圖樣」註冊商標，彼此間均爭執對方商標之效力，現由大陸地區法院審理中，○○○○○之商標仍屬有效，而受香港、大陸地區商標法令之保護。
⑶系爭三標章非臺灣地區之著名表徵：
按現行公平交易法第22條規定修正前第20條之原本用語，為相關事業或消費者所普遍認知，104年2月4日修正時參考商標法之用語改為著名（參照104年2月4日修正立法理由）。法條用語雖有變更，然應不影響有關著名之認定。所謂商品及服務之著名表徵，係指該表徵為相關事業或消費者所普遍認知。判斷是否為著名表徵，應綜合審酌如後因素：①訴求之廣告量；②市場之行銷時間、銷售量、占有率；③是否經媒體廣泛報導，足使相關事業或消費者對該表徵產生印象；④具有表徵之商品或服務之品質；⑤口碑、公正客觀之市場調查資料；⑥相關主管機關之見解（參照104年3月18廢止之公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則）。
抗告人雖主張相關選拔賽廣為臺灣各大報章媒體所報導，系爭三標章為臺灣相關事業及消費者所認知之著名服務表徵等語，並提出甲證2、3之新聞、廣告、文章為憑，然其內容以文字描述為主，僅能釋明抗告人多年舉辦亞洲小姐選拔活動，在臺灣亦有舉辦賽事。觀諸甲證2、3之內容，部分圖片固為抗告人使用如附圖1-1所示之「亞洲小姐圖樣」於相關活動及文宣，惟就「MISS ASIA」或「亞洲小姐」部分，均屬選美賽事或活動名稱，並未特別突出以吸引人之目光或注意，難認臺灣相關公眾以「MISS ASIA」或「亞洲小姐」文字名詞，作為抗告人所有之著名服務表徵。準此，抗告人所提之證據，不足以釋明系爭三標章在臺灣地區為著名服務表徵。是抗告未能釋明相對人有違公平交易法第22條第1項第2款規定，依本件卷內現有之證據資料，抗告人將來於本案訴訟，主張相對人違反公平交易法22條第1項第2款規定，其勝訴可能性非高。
⑷抗告未能釋明相對人有違公平交易法第25條規定：
按所謂交易秩序者，係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷足以影響交易秩序時，應考量是否足以影響整體交易秩序因素如後：①受害人數之多寡；②造成損害之量及程度；③是否會對其他事業產生警惕效果；④是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為；⑤有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者或造成實害為限。準此，判斷事業行為是否構成足以影響交易秩序，僅要該行為實施後，有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度即可（參照最高行政法院94年度判字第479 號行政判決）。所謂欺罔者，係指事業以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易或使競爭者喪失交易機會。其常見行為類型有：①冒充或依附有信賴力之主體。②不實促銷手段。③隱匿重要交易資訊。再者，所稱顯失公平者，係指事業行為已違反效能競爭原則，對於其他遵守公平競爭本質之競爭者顯失公平，而使市場上公平競爭之本質受到侵害，致其行為具有商業倫理非難性者。應考量如後因素：①遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，而於市場上擁有一定之經濟利益，已被系爭行為所榨取；②其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果。其常見行為態樣有攀附他人商譽、高度抄襲或利用他人努力，推展自己商品或服務之行為（參照公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則）。
①抗告人在臺灣地區並無註冊商標，復無能釋明系爭三標章為臺灣著名服務表徵。抗告人之關係企業即○○○○○○於2020年在大陸華東地區舉辦之選美賽事，未使用如附圖1-1所示之「亞洲小姐圖樣」，反觀○○○○○○於廣州、湛江、上海、北京等舉辦之選美活動場合，有使用「亞洲小姐圖樣」。
抗告人雖主張相對人於賽事宣傳看板、海報處所懸掛之「000000000000」，其於2020年6月18日始設立，標章圖樣以紅色為主底色，淡黃、白色交錯之方框內有白色「Asia Star TV」字樣。然其整體寓目印象與抗告人公司標章之近似度甚低，縱依抗告人所提標章圖樣對照表（見原審卷一第384頁），相關公眾應可區辨，難認相對人刻意混淆誤導參賽者、贊助商，攀附抗告人經營選美賽事之商譽。
②綜上所述，抗告人雖主張相對人前經抗告人合法授權，受託擔任2018年、2019年亞洲小姐選拔賽臺灣賽區之主辦或協辦單位，而認相對人造成相關事業者或消費者混淆誤認，或攀附抗告人多年努力經營選美賽事商譽而違反公平交易法云云。然抗告人與相對人使用標章圖樣，相關公眾可資區辨，難認相對人有混淆誤導參賽者、贊助商，或攀附抗告人營選美賽事商譽。準此，依本件卷內現有之證據資料，抗告人將來於本案訴訟，主張相對人違反公平交易法25條規定，其勝訴可能性非高。
2.駁回本件聲請不致抗告人有無法彌補之損害：
⑴抗告人無提起本件之必要性：
按所謂防止發生重大之損害，係指使聲請人繼續忍受至本案訴訟判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害，大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（參照最高法院101年度台抗字第497號民事裁定）。查抗告人及○○○○○○授權○○○○○○在臺灣舉辦2020第32屆亞洲小姐競選臺灣賽區（見原審卷一第289至290頁；本院卷第255至260頁），並於2020年9月14日開放報名，同年10月24日舉辦臺灣總決賽，其線上選美賽事業已完成（見原審卷一第291至294、575至582頁）。相對人前於同年6月20日公開其賽程，同年7月1日起開放報名，自同年10月至12月分別舉辦初賽、複賽及決賽（見原審卷一第193至280頁）。抗告人前於同年8 月19日提出澄清公告，以維護其權利（見原審卷一第287 至288 頁）。準此，抗告人得據此提起本案訴訟，主張其應有之權利，無提起本件聲請之必要性。
⑵抗告人未能釋明其可能遭受不可回復之重大損害：
抗告人固主張其為舉辦亞洲小姐賽事而投入人力、資金及時間，未禁止相對人舉辨有關亞洲小姐賽事，抗告人將遭受不可回復之重大損害云云。惟抗告人主張相對人違反公平交易法規定，自得提起本案訴訟，由法院判斷其主張是否有理由，依法可經由金錢賠償以填補其損害，或禁止相對人侵害其權利。至抗告人所提廣東省深圳前海合作區人民法院民事裁定書（見原審卷二第109 至114 頁）。因該大陸地區法院據以准許保全之依據、法律原則及事證資料，均與本件有別，不能以該大陸地區之案件，援引作為本件有利抗告人判斷之論據。準此，抗告人未能釋明其因未為保全處分，致日後相關本案訴訟確定時遭受可能無法回復原狀之重大損害。
3.權衡雙方損害之程度與對公眾利益之影響：相對人在臺舉辦之選拔賽事自2020年6月起對外公開訊息，10月31日起至11月9日舉行初選、高雄場及臺北場複賽，12月5日舉行決賽，倘准許抗告人之本件聲請，禁止相對人舉辦「2020亞洲小姐臺灣區」選拔賽事，並禁止其使用相同或近似於系爭三標章作為網域名稱或選美賽事或類似活動，將使相對人與相關第三人權利受損。基於維持市場自由及公平競爭，參賽者或廠商得自由選擇參加抗告人或相對人舉辨之選美活動，益徵抗告人所提出之證據，不足以釋明抗告人有發生何重大之損害、急迫之危險或其他必要之情形，自無定暫時狀態之必要。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 林洲富
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