娛樂法(人格權 著作權 商業利用權 公開權 right of publicity)攝影師、模特兒 v. 樂高渥克廣告公司：法院認為，廣告公司將照片做超出範圍的使用（只取得同意用在網站上，卻用於平面媒體），是侵害著作權和肖像權的行為。聲音是受到保護的人格權。

智慧財產法院101年度民著訴字第19號民事判決（2013.5.15）

原 告 林O慶等

被 告 樂高渥克公關廣告活動有限公司

主 文

被告樂高渥克公關廣告活動有限公司、吳Ｏ儀應連帶給付原告林Ｏ慶、柯Ｏ雯各新臺幣貳萬伍仟元...
被告樂高渥克公關廣告活動有限公司、吳Ｏ儀應連帶給付原告賀Ｏ胤、林Ｏ菁各新臺幣拾萬元...

事實及理由

...
三、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，為兩造所不爭執：

㈠原告林O慶、柯O雯為系爭照片之共同著作權人；系爭照片中之模特兒為原告賀O胤、林O菁。
㈡原告賀O胤、林O菁授權原告林O慶、柯O雯為宣傳推廣000000000 品牌產品，於各類媒體使用其等於系爭攝影著作之肖像，有原告提出肖像授權書影本可稽。
㈢被告樂高渥克公司設立於92年2 月13日，經營項目包含廣告服務業、智慧財產權業、圖書出版業、有聲出版業，該公司受香港0000公司委託，處理000000品牌衛生套之廣告行銷事宜，有公司登記基本資料查詢紀錄及0000公司答覆原告委託律師函可按（見本院卷第15、25頁）。
㈣被告吳O儀之前為被告樂高渥克公司行銷總監，擔任000000品牌衛生套廣告行銷事宜之專案負責人，現為被告樂高渥克公司負責人。
㈤被告樂高渥克公司委託訴外人000000公司設計建置000000品牌網站，由該公司設計師江0000負責設計。
㈥原告林O慶、柯O雯授權訴外人江0000得於所設計之保險套品牌000000網站使用系爭照片，有原告提出之攝影著作使用授權書可稽。
㈦被告吳O儀自訴外人江0000取得系爭照片原始檔。
㈧被告吳O儀以系爭照片製作平面廣告，刊登於「男人幫」（際中文版2010年0 月號第000 期第000 頁）、「壹周刊」（2010年0 月第000 期第000 頁）、「柯夢波丹」（國際中文版2010年0 月第000 期第000 頁），有原告提出廣告照片可證（見本院卷第18-20 頁）。
㈨原告賀O胤、林O菁為被告樂高渥克公司另外拍攝照片，並由被告樂高渥克公司支付25,000元拍攝報酬，由原告林O慶受領，有被告提出之支領報酬證明單及證人陳0000即被告公司前職員證述可按。

四、本件兩造所爭執部分為：

原告林O慶、柯O雯因系爭照片刊登於平面廣告，以共同著作受侵害為由請求被告連帶賠償，有無理由？原告賀O胤、林O菁因系爭照片刊登於平面廣告，以肖像權受侵害為由，請求被告連帶賠償，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠被告將系爭照片刊登於平面廣告應否賠償：

⒈按「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利」、「著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布著作之權利」、「著作財產權人得授權他人，利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權，為著作權法第22條第1 項、第28條之1 第1 項、第37條第1 項所分別明定。次按「共同著作之各著作權人對於侵害其著作權者，得各依本章之規定，請求救濟，並得按其應有部分，請求損害賠償。」、「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權，負損害賠償責任。」，著作權法第90條第1 項、第88條第1 項前段著有明文。

⒉查原告林O慶、柯O雯為系爭照片之共同著作人，於98年年11月6 日授權訴外人000000公司設計師江0000使用系爭照片，約定：「授權用途：保險套品牌000000之台灣官方網站宣傳使用。」、「授權地域及時間：保險套品牌000000之台灣官方網站，時間不限」、「授權利用之方法：將攝影著作刊登於保險套品牌000000之台灣官方網站，非經立授權書人（指原告林O慶、柯O雯）之同意不得變更攝影著作之表現形式，且特別應保留模特兒服飾上之000000000 品牌標誌」等語，有原告提出之攝影著作使用授權書可按（見本院卷第17頁），是原告林O慶、柯O雯就系爭照片之授權內容，均已約定清楚，符合前開規定。

惟系爭照片因被告樂高渥克公司自訴外人江0000取得後，而另刊登於「男人幫」、「壹周刊」、「柯夢波丹」雜誌作為平面廣告使用，顯已超過上開限於「000000」品牌網站使用之授權範圍。

⒊次查證人江0000於本院證述：其在訴外人000000公司作網站設計，知道原告林O慶有系爭照片，與其溝通後取得系爭照片予老闆（即葉0000）供客戶000000及被告樂高渥克公司看，當時曾說過系爭照片已使用過，不能再使用，嗣葉0000要伊與原告等商量，經其等同意為000000網站重新拍攝，並經被告樂高渥克公司要求而將系爭照片帶給該公司，於交付系爭照片時已對被告公司說明，系爭照片已使用，如要再使用須註明出處，只能出現在網站上，當時曾向被告公司聯絡窗口陳0000，也直接向被告吳O儀說等語，此證述與前述攝影使用授權書內容相符；而原告林O慶、柯O雯堅稱其未同意系爭照片刊登於上開雜誌，且證人江0000亦證稱被告吳O儀知悉系爭照片受有限制，不能在網站以外使用，則被告吳O儀未經共同著作人之同意，將系爭照片供各該雜誌刊登，構成侵害其等專有重製及散布系爭照片權利之行為。其等請求被告吳冠儀依前揭著作權法第90條、88條第1 項前段規定，負損害賠償責任，應屬有據。

⒋原告林O慶、柯O雯主張被告吳冠儀擅自使用系爭照片，未標示原告林O慶、柯O雯之姓名，侵害其等姓名表示權云云。

惟按姓名表示權為著作人格權一種，著作權人得積極表示其姓名或名稱及消極不表示姓名或名稱，然依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱，著作權法第16條第4 項亦定有明文。依此，行為人如未將著作權人姓名或名稱表示，於著作人利益無損害之虞，亦不違反社會使用慣例，自難指為侵害著作權人姓名表示權。依社會慣例，使用於商品廣告中，少見廣告上標示拍攝者之姓名或名稱，而本件原告林O慶、柯O雯就被告擅用系爭照片於平面廣告造成其等姓名何種損害可能，亦未提出證明，則其等主張被告擅自使用系爭照片侵害姓名表示權，並不可採。

⒌被告抗辯：原告提供系爭照片原始檔予訴外人江0000，再由江0000主動提供原始檔予被告，無侵害原告著作權與肖像之行為；再著作權法中有所謂契約目的讓與理論，被告樂高渥克公司與訴外人0000公司簽約之契約目的本不限於網站使用，而被告透過江0000商請照片中之原告賀文胤等二人重新拍攝，並支付報酬，供作平面廣告使用仍在契約目的之內，自無侵害原告之著作權，況市場上另有圖庫集可為使用，被告無侵權之意思等情，並以被告樂高渥克公司與0000公司簽訂之合約、支付原告林O慶25,000元勞務報酬支領證明單、江0000在刑事偵查筆錄與審判筆錄為證；惟查：

⑴系爭照片使用於網站，可隨時更換，且閱覽人數有限，然如使用於壹週刊等平面媒體之廣告，可長期保存，並為多數不特定人傳閱，其效果與在網站使用者不同，被告如認其可使用系爭照片在平面媒體廣告之上，應取得原告等人同意，然被告始終未能提出其取得原告等同意之證明。

⑵證人江0000於另案臺灣臺北地方法院101 年度智易字第55號刑案中及本院言詞辯論時均證述：因受僱訴外人000000公司，由老闆葉0000委託其作網頁設計，見原告林O慶原請賀O胤、林O菁拍攝之系爭照適合作被告所要的風格，故向林O慶商借作為提案參考，重新拍照等均在網站使用等語，而證人葉0000在另案臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第231 號偵查中證述：一開始請江0000設計網站，江0000有跟我提到網頁設計，只要網站提供聯結可以聯結到照片中的商品網站，客戶表示還需要更多照片來做網站，但希望找到該照片的模特兒來拍，我就請江00
00 直接與客戶委樂高渥克聯絡，我跟江0000建議收費2、3 萬元，2 、3 萬通常包括拍照和拍完照照片的使用權等語，證人陳0000即被告樂高渥克公司前職員於上開案件偵查中亦證述：當時要做網站，所以見過系爭照片，當時有很多張照，因為客戶喜歡這張照片，沒有特別說明這張照片要用在那裏，2 萬5 千元包含該照片的使用費用和模特兒拍攝費用，當初沒有說的很清楚照片使用範圍等語，依證人證述，可知訴外人000000公司或訴外人江0000均以設計網站提供系爭照片參考，始有之後重新請原告賀O胤等二人再拍攝，被告所支付報酬亦僅係就新拍攝照片之費用，系爭照片為江0000向被告作為設計風格之提案參考，並無將系爭照片使用在平面媒體廣告刊登之意思，被告吳O儀係未經原告等同意即擅自將系爭照片供平面媒體刊登廣告使用。

⑶按著作權法所謂「目的讓與理論」係指著作權人授與權利時，就該權利之利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時，此時該權利之授權範圍，應依授權契約所欲達成之目的定之；而依民法第98規定，解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句。因此，在認定著作權契約之授權範圍時，首先應檢視授權契約之約定，倘契約「無明文」或「文字漏未規定」或「文字不清」時，再探求契約之真意，或推究是否有默示合意之存在。故著作權之授權契約雙方當事人之真意不明，又無默示合意存在時，始再考量契約目的讓與理論，僅於當契約真意不明，又無默示合意存在，或無法適用契約目的讓與理論時，方可認係屬著作權法第37條第1 項所稱之約定不明，進而推定為未授權。本件依前開證人證述，系爭照片之提供予被告，是為供提案參考之用，約定重新拍攝相同風格之照片在網站使用，當時約定意思明確，無真意不明之情形。

⑷依上事證，被告吳O儀因客戶仍中意於系爭照片，認已支付25,000元報酬而將系爭照片使用於平面媒體廣告，自始即未取得原告等人同意，則其利用原告之系爭照片即構成著作權侵害，所辯並不足採。

㈡原告賀O胤、林O菁以肖像權受侵害有無理由：

⒈原告賀文胤、林淑菁主張被告擅自使用系爭照片作為平面媒體廣告，侵害其等肖像權，依民法第195 條第1 項規定請求非財產損害賠償各25萬元等語，並以其等於98年8 月17日簽署予原告林O慶、柯O雯作為拍攝服飾產品形象在各類媒體使用之「肖像授權書」為證。

惟原告賀O胤、林O菁因江0000溝通後同意重新為被告公司拍攝相同於系爭照片內容之照片，以供被告之客戶選擇，因客戶仍認系爭照片符合其需求，始由被告吳O儀擅自使用，因之，原告賀O胤等二人就其肖像本即要供被告作商業使用，僅因原告原意係授權網站使用，被告卻擅自使用於平面廣告，超出原授權使用之意思，是與一般不以商業使用為條件下而受肖像權侵害之情形不同，原告賀O胤等係就其財產權化之肖像權利請求損害賠償，故應就其請求肖像之標的再為細分。

⒉按美國法自隱私權發展出就姓名、肖像、聲音等個人形像特徵，得為控制而作為商業上利用之公開權（Right ofPublicity)，為獨立於隱私權外之權利（參見王澤鑑，人格權法第303 頁以下；謝銘洋，從美國法上之商業利用權探討肖像權之財產權化，月旦裁判時報第4 期第102 頁以下）。一般肖像權具人格權性質，然肖像權作商業使用之公開權，除具人格權外，亦含有財產權性質。侵害人為自己利益，未經同意擅自利用權利人之姓名或肖像等，使其姓名、肖像等具有商業價值，並推銷此種商業利益，即構成公開權之侵害。

⒊依民法第18條規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」、第195 條第1 項前段：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」規定，其亦保障不屬於例示範圍之「其他人格法益」。

肖像權係個人對其肖像是否公開之自主、彰顯其個人人格特徵之權利，具有人格利益，為民法第18條所稱之人格權之一種，如未經他人同意，擅自使用他人照片之行為，構成對肖像權之侵害；而前述公開權係權利人就其可控制肖像作為商業利益使用，因有肖像權之人格法益因素在內，如加以侵害，亦認屬侵害該肖像權人之人格利益，而符合民法第195 條第1 項前段所稱之「其他人格法益」範圍。

至於所謂情節重大，法無明文，實務上未有定論，然為判斷被侵害之肖像法益情節是否重大，宜從被害人是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量。倘被害人為公眾人物，因其肖像本身即具有一定之經濟上價值，未經同意即將其照片供作營業上使用，當屬情節重大無疑。倘被害人非公眾人物，則依行為之手段、侵害行為之影響情事與侵害人所獲利益而判斷。

⒋本件被告所刊登之平面廣告參考中華民國廣告年鑑，壹週刊發行量每期140,000 本、男人幫與柯夢波丹雜誌每期各約為60,000本，被告樂高渥克公司與訴外人0000公司簽約代理費用400,000 元，另加上成本費用，合計為3,117,000 元。是以系爭照片使用於平面媒體廣告，其效果顯超越網站使用，被告未經原告賀O胤、林O菁同意即擅自將系爭照片刊登上開平面媒體廣告，仍構成原告賀O胤等之公開權侵害，且情節重大，其等請求被告依民法第195 條第1 項前段規定為非財產上損害賠償，亦屬有據。

㈢原告等請求損害賠償範圍：

⒈按「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」，著作權法第88條第3 項定有明文。又被害人依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字第1552號判決意旨參照）。

⒉原告林O慶、柯O雯主張被告侵害系爭照片之重製與散布權利成立，其依前開規定請求被告吳冠儀賠償其二人各10萬元等情，然原告林O慶、柯O雯本即同意為被告公司重新拍攝與系爭照片相同照片，且被告樂高渥克公司亦支付報酬25,000元，為原告林O慶所不爭執，僅因客戶仍中意系爭照片，致被告吳O儀未尊重原告之著作權而擅自使用之，則原告林O慶、柯O雯在後重新拍攝所取得之勞務報酬，即係其原要供予被告公司使用之內容，兩者之情形相似，衡酌此項因素，認被告吳O儀應賠償原告林O慶、柯O雯各25 ,000 元為適當。

⒊原告賀O胤、林O菁因被告吳O儀為商業利益，擅自使用系爭照片供客戶刊登授權範圍外之平面媒體廣告之用，構成民法第195 條第1 項前段所定「其他人格法益」之侵害，被告吳O儀應賠償其二人非財產上損害，已如前述。按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，又不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223 號判例參照）。審酌原告賀O胤、林O菁以服飾、化粧品之模特兒為職業活動之一，有其等提出之個人經歷資料為證（見本院卷第273-279 頁），被告吳O儀擅自利用系爭照片於平面媒體廣告作為商業活動，使其二人原僅為保險套品牌在網站供少數人觀看之意思，變成公眾長期可閱覽或保存，而其等原無此意思，況所得報酬僅為數千元，對其等心理自有相當程度之影響，衡量原告二人為大學畢業、肖像受侵害之程度及被告公司代理行銷所獲報酬等情，認被告吳冠儀應賠償其二人各10萬元為適當。

㈣又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段著有規定。立法意旨係因法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，於法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人權利時，由法人與受僱人連帶負賠償之責任。本件被告吳O儀未經原告等同意擅自使用系爭照片時間為99 年6月間，當時為被告公司行銷總監，負責000000品牌保險套廣告等行銷事宜，為受僱於被告公司之受僱人，且所執行職務亦為被告公司之營業活動之一，故原告等請求被告公司與被告吳冠儀連帶賠償，即屬有據。

智慧財產法院第一庭
法 官 李維心