(商標 損害賠償) 「樂膚寶」v. 「樂膚寧」：商標權人以商標法71.1.3請求損害賠償，被告「不得」主張扣除必要的成本費用。被查獲商品錠劑及粉劑單價差異大且數量不同，不應以「平均價格」計算。被查獲商品即使是「贈品」，仍對商標權人造成損害，被告不得主張扣除數量。

智慧財產及商業法院110年度民商上字第6號民事判決(2022.4.20)

上訴人即被上訴人 潔貝菈國際生技有限公司
 
被上訴人即上訴人 順博有限公司
 
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於本院109年度民商訴字第24號中華民國109年11月27日第一審中間判決，及110年2月19日終局判決提起上訴，本院於111年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
兩造上訴均駁回。
 
事實及理由
... 
㈡損害賠償之計算：

⒈按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1項第3款定有明文。　　

 
⒉查順博公司自承於108年4月間生產系爭商品共計2,030瓶，其中錠劑1,000瓶、粉劑1,030瓶，有康禾公司代工生產單據在卷可稽，潔貝菈公司就此亦不爭執，是查獲系爭商品之數量超過1,500件，依商標法第71條第1項第3款但書規定，應以查獲系爭商品總價定賠償金額。

⒊次查，順博公司售出之系爭商品，有錠劑V5041-T-100及粉劑V5041-G-50等2種型號，其中錠劑售出335瓶，粉劑售出170瓶，合計售出505瓶，銷售總價共302,014元，有順博公司提出之產品發票明細表在卷可稽。該產品發票明細表已詳載每筆交易之發票日期及發票號碼，本院審酌上開發票明細表所載之售價，為順博公司銷售予下游經銷商之批發價格，與順博公司官方網頁所載系爭商品之零售單價（錠劑1,235元、粉劑808元）相比，雖然較低，尚無不合理之處，堪予採信。上開銷售總價302,014元即順博公司銷售系爭商品505瓶之價格。

⒋順博公司陳報系爭商品之庫存數量錠劑為609瓶、粉劑為799瓶，有順博公司之庫存量說明表在卷可按，系爭商品之生產量扣除銷貨量、庫存量之餘額，即順博公司主張系爭商品中有錠劑56瓶、粉劑61瓶係作為上市推廣之用，亦堪信為真實（錠劑1000瓶－335瓶－609瓶＝56瓶、粉劑1030瓶－170瓶－799瓶＝61瓶）。

該些推廣商品雖未出售而係贈出之方式流入市面，仍屬本件被查獲之商品，應依商品之零售單價計算損害賠償。

依順博公司之官方網頁記載，系爭商品之零售單價，錠劑為1,235元、粉劑為808元，有順博公司銷售網頁及潔貝菈公司購買系爭商品之訂單、發票可稽，故順博公司推廣及庫存之系爭商品總價為1,516,155元（錠劑：1,235元×（609＋56）＝821,275元；粉劑：808元×（799＋61）＝694,880元；總價：821,275元＋694,880元＝1,516,155元）。
 
⒌潔貝菈公司雖主張，應以系爭商品錠劑及粉劑之平均數為計算零售單價之基礎云云，

惟查，系爭商品錠劑為1,235元、粉劑為808元，二者價格有相當差距，且生產、售出之數量亦不同，自應分別計算錠劑、粉劑商品之數量及價格，而不宜以平均價計算，以免與實際銷售金額不符。

順博公司雖主張，計算損害賠償應扣除作為上市推廣之用的商品數量，且順博公司銷售系爭商品之收入僅為302,014元，並至少支出必要成本費用251,714元、營業費用206,185元，足見並未獲有利益云云。

惟查，順博公司作為上市推廣之用的系爭商品，亦屬侵害系爭商標權且經商標權人查獲之侵權商品，不論順博公司係以售出或免費贈送之方式移轉予他人，均對系爭商標權人造成損害，其數量自不應予以扣除。

又本件商標權人係選擇依商標法第71條第1項第3款之規定計算損害賠償，該款已明定以商品零售單價計算賠償金額，自無再主張扣除成本或費用之餘地，順博公司上開抗辯，不足採信。

⒍順博公司之系爭商品已售出之銷售總價302,014元，加上未售出依零售單價計算之總價1,516,155元，合計為1,818,169元。

⒎按商標權人依商標法第71條第1項請求損害賠償時，如前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第2項定有明文。

本院衡酌順博公司於108年4月間生產系爭商品共2,030瓶，惟實際進入市場之系爭商品數量為6百多瓶（含售出及推廣之用），如以全部商品之零售單價計算損害賠償，恐造成商標權人反而受有超過其實際所受損害之不當利益，與損害填補原則不無違背，並審酌本件侵害商標權之情節為故意、銷售系爭商品之期間等一切情狀，認為以系爭商品全部數量乘以零售單價計算損害賠償，確有過高而顯不相當之情形，原審判決將本件損害賠償酌減至130萬元，應屬妥適。

七、綜上所述，潔貝菈公司依商標法第69條第1、2項規定，請求順博公司不得使用、持有、陳列、販賣、輸出或輸入相同或近似於「樂膚寶」圖樣於附圖所示之商品及服務上。被告順博公司應銷毀庫存之「樂膚寧」商品錠劑包裝609瓶、粉劑包裝799瓶。另依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項規定，請求順博公司、王雪玲應連帶賠償130萬元本息，為有理由，應予准許，逾上開範圍，則無理由，應予駁回。
 
智慧財產第三庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡惠如
法　官　彭洪英