上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第29717號），本院判決如下：
主 文
被告均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林O棟為址設新北市○○區○○○路0號8樓之1兆凱股份有限公司（下稱兆凱公司）及址設宜蘭縣○○鄉○○○路0段000號兆銓股份有限公司（下稱兆銓公司）之負責人，被告莊O杰為兆凱公司負責網路銷貨之業務經理，被告陳O雄為兆銓公司負責實體銷貨之業務經理，被告何O崙為址設新北市○○區○○路0段00號乙用國際有限公司（下稱乙用公司)之負責人。
被告4人均明知商標註冊/審定號00000000號「悠斯晶」之字樣（下稱本案商標）係日本商YUSKIN PHARMACEUTICAL CO., LTD（中文名：悠斯晶製藥股份有限公司，下稱悠斯晶公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊，使用於化妝品、護手膏、護膚霜等商品，並自民國107年11月1日起專屬授權與告訴人輝生貿易有限公司（下稱輝生公司）使用，現均仍於商標專用期間，非經商標權人之同意或授權，不得在同一或類似商品，使用相同之商標，竟未得悠斯晶公司及輝生公司之同意，為轉售兆凱公司、兆銓公司委託乙用公司自日本國購得之YuskinA護手霜（下稱本案商品），自108年12月8日起至109年2月間，由被告何O崙指示不知情之人在不詳處所將購入之共720件本案商品外包裝盒貼上「悠斯晶A」護手霜之商標，以批發價每件新臺幣（下同）155元之價格出售與兆凱公司與兆銓公司。再由被告林O棟指示被告莊O杰、陳O雄分別將貼有「悠斯晶A」商標之本案商品以兆凱公司名義陳列在網路購物平台「生活市集」、「蝦皮購物網站（帳號jk00000000）」銷售，或以兆銓公司名義轉售與臺北市○○區○○街000號佳麗美香水美容百貨等商家，嗣經輝生公司於網路購物平台「生活市集」發現上開乳霜因而循線查獲。因認被告均涉犯商標法第95條第1款為行銷目的而於同一商品使用相同於註冊商標罪及同法第97條販賣侵害商標權商品罪嫌等語。
...
四、訊據被告等固均坦承有由被告何O崙經營之乙用公司先從日本購買本案商品共720件平行輸入回台，且有由被告何O崙自行使用標籤機印製包含「悠斯晶」之中文標籤後，經由不知情之兆銓公司其他員工將之貼在本案商品上後，再行轉賣給兆凱公司及兆銓公司。由被告林O棟跟被告何O崙商談進貨之價格及數量，再由擔任兆銓公司業務經理之陳O雄負責實體銷貨通路之販賣，將本案商品出貨給佳麗美公司。而被告莊O杰則擔任兆凱公司之業務經理，負責本案商品網路通路（即蝦皮及生活市集）之銷售，其指示其他不知情之員工去處理網路通路之販售等情，然均否認有何違反商標法犯行，被告林O棟辯稱：本案商品是平行輸入的正版商品，因為政府有規定要貼上中文標籤，我也不清楚乙用公司如何處理標籤的事情，使用該中文名稱沒有侵害商標權。被告何O崙辯稱：我僅是將本案商品的名稱由日文翻譯成中文，我之前跟告訴人購入的商品中文名稱也是一樣的。被告陳O雄辯稱：我僅是負責銷貨部分業務，關於本案商品中文標籤的事情我都不知情。被告莊O杰辯稱：我僅是依照林O棟的指示去將本案商品在網路上銷售，並不清楚本案商品有無侵權問題，本案商品的進貨及採購我都不清楚，我只負責網路銷售而已等語。...
四、訊據被告等固均坦承有由被告何O崙經營之乙用公司先從日本購買本案商品共720件平行輸入回台，且有由被告何O崙自行使用標籤機印製包含「悠斯晶」之中文標籤後，經由不知情之兆銓公司其他員工將之貼在本案商品上後，再行轉賣給兆凱公司及兆銓公司。由被告林O棟跟被告何O崙商談進貨之價格及數量，再由擔任兆銓公司業務經理之陳O雄負責實體銷貨通路之販賣，將本案商品出貨給佳麗美公司。而被告莊O杰則擔任兆凱公司之業務經理，負責本案商品網路通路（即蝦皮及生活市集）之銷售，其指示其他不知情之員工去處理網路通路之販售等情，然均否認有何違反商標法犯行，被告林O棟辯稱：本案商品是平行輸入的正版商品，因為政府有規定要貼上中文標籤，我也不清楚乙用公司如何處理標籤的事情，使用該中文名稱沒有侵害商標權。被告何O崙辯稱：我僅是將本案商品的名稱由日文翻譯成中文，我之前跟告訴人購入的商品中文名稱也是一樣的。被告陳O雄辯稱：我僅是負責銷貨部分業務，關於本案商品中文標籤的事情我都不知情。被告莊O杰辯稱：我僅是依照林O棟的指示去將本案商品在網路上銷售，並不清楚本案商品有無侵權問題，本案商品的進貨及採購我都不清楚，我只負責網路銷售而已等語。...
經查：...
（二）按商標法第95條所規範非法侵害商標權之客觀構成要件，
係指未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形；一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。依上開條文文義解釋，行為人客觀上須先有商標使用行為，使相關消費者認識其為商標，才有混淆誤認商品或服務來源之可能，而成立該條之罪責，且「混淆誤認」之解釋，乃著重於消費者於接觸商標權人、廣告主兩方之商品或服務後，於實際交易之際，是否會混淆誤認
，而有選擇錯誤之可能。又商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。是商標之使用應具備下列要件：①使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；②需有上述使用商標之客觀行為；③需足以使相關消費者認識其為商標，此乃商標使用之要件。易言之，商標之主要功能既在於識別商品或服務之來源，俾以保護商標權人之財產權，並維護市場之公平競爭，進而保障消費者或其他市場參與人之經濟利益。
是以，商標之使用，於交易過程中，使用人於主觀上自須基於表彰商品或服務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其係用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商品或服務區別，
如使用人客觀上縱有將商標用於商品或服務之事實，惟審酌其使用方法，倘係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，將商標用以表示商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，而不具有商標使用之意思者，相關消費者亦非將該標示作為商品或服務之辨識來源，即非屬商標之使用。
再按商標法第36條第1項第1款規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」，此為「描述性合理使用」，意指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。
至於判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷，如行為人於交易過程中，以行銷為目的將他人商標用以辨識商品之來源，即屬商標使用，反之，如係將他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等用途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源，即非屬商標之使用（107年度刑智上易字第14號、107年度刑智上易字第45號判決參照）。查：
1.經本院勘驗告訴人公司蒐證所購買兆銓公司所販賣之本案商品及告訴人公司經銷之商品結果略以：
①輝生公司蒐證購買商品（即可能涉及侵權之本案商品）：紙盒上面都是以日文及英文標示，紙盒側面有貼中文標籤上名稱為悠斯晶Ａ護手霜，並有記載成分、用途、用法、製造商：日本Yuskin製藥株式會社、代理商：兆銓股份有限公司、服務專線：(00)00000000新北市○○區○○街000號。
②輝生公司經銷商品：紙盒上也都是以英文及日文標示，上面貼有中文標籤，商品名稱是悠斯晶ⓇＡ乳霜120g，有記載用途、用法、主要成分、注意事項、保存方法；製造商則以日文寫悠斯晶製藥株式會社及日本地址、台灣總代理（進口商）輝生貿易有限公司台北市○○區○○路○段000號3F之1，並有記載英文的官網地址等。
③被告選任辯護人張律師所購入輝生公司經銷商品：紙盒上也都是以日文及英文標示商品名稱，側邊有中文標籤是寫悠斯晶Ⓡ乳霜，有記載用途、用法、主要成分、全成分、注意事項、保存方法及製造商、台灣總代理：輝生貿易有限公司。
經比對辯護人所購得商品跟輝生公司提出來的商品，除名稱記載不同，主要成分的記載也有一點不同，另包裝字體和顏色標示也都有不同等情。此有本院勘驗筆錄及附件本案商品照片等在卷可參。
依被告供稱本案商品來源是由何O崙自行從日本購買而以平行輸入之方式進口之正品等語，且告訴人公司對此亦不爭執，是被告等所欲販賣之本案商品來源係由日本平行輸入，並非仿冒商標商品並無疑問。
又商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體文字圖樣。
觀諸被告等所欲販賣之本案商品上中文標籤之記載，商品名稱雖寫為「悠斯晶Ａ護手霜」，而有使用到告訴人公司之本案商標情形，然該中文標籤上亦有清楚寫明本案商品之製造商為「日本Yuskin製藥株式會社、代理商：兆銓股份有限公司」，相較於本案商品外包裝盒上日文及英文標示之「YUSKIN A」字樣而言，顯然並未特意強調中文「悠斯晶」之字樣，未將本案商標字樣以特別字體或放大方式予以凸顯，是綜觀本案商品之外觀，中文「悠斯晶」部分並無較易引起消費者注意特別顯目部分，難認具有商標識別性，即無可能影響消費者對於本案商品之整體印象，是由商品名稱「悠斯晶」標識之「外觀」觀察，該中文名稱尚不足以作為本案商品交易上之識別標識，當非屬商標之使用。
本案商品之中文標籤上已清楚標明代理商為兆銓公司，而非告訴人公司，對於本案商品來源已有清楚標示，未有不實或隱匿之情。是並未有何誤導消費者本案商品來源為總代理商進口販賣之情形，倘被告等主觀有攀附本案商標之意，而欲將之作為商標使用，亦應有誤導消費者本案商品為告訴人公司所代理之商品之行為，然本案商品之中文標籤並未如此標示，不足認為被告等有何違反商標法之犯意。
2.又於生活市集銷售本案商品之網頁上固有將「悠斯晶A乳霜」等字樣標示於網頁上，但亦有清楚放置本案商品之照片及其上日文及英文之「Yuskin A」字樣，並有放上本案商品之外包裝及中文標籤照片。
而於蝦皮賣場則係直接放上本案商品之照片及相關功能說明之照片共5張，其中僅有1張上有「悠斯晶A乳霜」中文字樣，並於商品詳情之貨源部分明確標示為「日本平輸」，此有生活市集賣場及蝦皮賣場網頁列印資料附卷可憑，是依整體觀察而論，相較於商品名稱中所標示之「悠斯晶」中文部分，本案商品照片及相關功能介紹等，應屬較易引起消費者注意特別顯目部分。
衡情被告如係以「悠斯晶」中文做為商標使用，自應將「悠斯晶」商標置於明顯醒目之處且刻意加以凸顯或如同輝生公司所經銷之商品以悠斯晶Ⓡ之方式呈現，始是作為商標加以使用之意。
是「悠斯晶」字樣並無特別強調其顯著性，未超出一般商業法則容許之商品名稱標示範圍，更清楚標示其商品來源為日本之真品平行輸入，並未因其使用「悠斯晶」字樣便使消費者易誤認其販售商品來源為告訴人公司，僅是為說明或強調其所販賣之本案商品確係來自日本原廠之悠斯晶公司乳霜商品，當屬符合商品名稱之商業交易習慣之誠實信用方法，相關消費者也不至於因為被告等使用「悠斯晶」字樣就導致混淆商品之來源。
3.綜上，本案商品上中文標籤雖有使用到「悠斯晶」字樣之行為，但僅是用以描述自己購自國外之本案商品與國內告訴人公司所經銷之商品為同一商品，並非利用此商標指示商品或服務之來源，縱被告等主觀有行銷商品之目的，然主觀上並無出於表彰商品來源之意圖，是參照上開說明，應屬商標法第36條第1項第1款「描述性合理使用」，而與商標之使用行為尚屬有間。
（三）被告等主觀上亦無侵害本案商標商標權之故意：
1.按商標法第95條第1款之未得商標權人同意，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定。
2.被告等間就本案商品由日本輸入進口後經銷之情形，係由被告何O崙委由他人從日本購買後進口，再販賣給被告林O棟經營之兆銓公司及兆凱公司等情，已如前述，依證人即被告何O崙於本院審理時證稱：我是乙用公司之經營者，經營項目包含食品、用品之進出口貿易，客戶有包含兆凱公司、兆銓公司等，從109年開始交易，都是由該兩家公司委託我進口相關商品再行販售。我原本自106年間起有以廣合開發行銷公司（下稱廣合公司）之名義與輝生公司配合做電視購物代理，我在107至109年有跟輝生公司進貨悠斯晶乳霜或護手霜，買進後再轉賣給兆凱公司，但因為兆凱公司沒有依照輝生公司定的價格在販賣，賣得太便宜，就被輝生公司查價後斷貨。嗣後108年10月間林O棟請我直接去日本買本案商品進貨本案商品，我就購買共720件商品給兆凱公司、兆銓公司。中文標籤的部分我是跟林O棟說標籤就沿用之前輝生公司總代理的就好了，我就照原本的那樣打，因為這批貨不是跟輝生公司買的，代理商就換成兆銓公司，林O棟也說好。我的標籤機是放在兆銓公司直接印，我印出來後再交給兆銓公司員工貼上去，我跟林O棟都沒有想到中文字也會成為商標。後來我將本案商品賣給兆凱公司、兆銓公司去銷售，他們要用網路或實體銷售就由他們決定，我也沒有跟林國棟說到要用不同的翻譯名稱。而就本案商品的中文名稱標籤上要如何標示，莊O杰及陳O雄均沒有參與，我都是跟林O棟聯繫。如果是進口化妝品或保養品，就等進貨後再貼上中文標示的標籤就好，通常各項商品都有代理商，我們也是跟代理商一樣翻譯等語，
另證人林O棟於偵查中證稱：我是兆凱公司、兆銓公司的負責人，本案商品是跟乙用公司進貨的，進貨時就有中文標示了，標籤是乙用公司貼好的等語。於本院審理時供稱：案發時莊O杰及陳O雄是我公司的員工，他們負責銷售即販賣商品給店家，但他們對於本案商品的經銷沒有權利決定名稱的變更，本案商品的銷售他們也僅有訂貨物或談論價格時會詢問何O崙而已等語。
是依其等所述可知被告莊O杰及陳O雄雖是被告林國棟所經營之兆銓公司及兆凱公司之員工，僅分別負責網路及實體部分貨物銷售之工作，然對於公司商品之進貨及名稱等事項並無決定權，而在本案商品之經銷及中文標籤之製作部分，也是由被告林O棟與被告何O崙聯繫相關事宜，核與被告莊O杰及陳O雄並無關聯，故其等對於本案商品中文標籤要如何標示及是否使用本案商標並未參與，是被告莊O杰及陳O雄辯稱本案商品之中文標籤是否涉及侵權其等並無決定權限，也無從過問等語，尚非無據，尚無從作為不利於被告莊O杰及陳O雄之認定。
3.而由證人何O崙於本院審理時證述可知其前於107年間起即有以廣合公司與告訴人公司進口悠斯晶乳霜或護手霜商品，轉賣給乙用公司後，再行轉賣給被告林O棟經營之兆銓公司及兆凱公司進行銷售，並有其所提出之發票及告訴人公司所提之輝生公司與廣合公司於107至109年間悠斯晶乳霜交易數量統計表等在卷可參，是輝生公司於本案案發前確有跟告訴人公司進口悠斯晶乳霜商品再轉賣給兆凱公司及兆銓公司進行銷售，是被告何O崙及林O棟於案發前即已知悉本案商品原本經告訴人公司翻譯之中文名稱為「悠斯晶乳霜」，參以日本原廠之名稱為「Yuskin」，英文發音與中文「悠斯晶」之發音乃為相同或相近，如以音譯之方式直接翻譯其中一種確有可能譯為「悠斯晶」，且參酌兆凱公司於蝦皮賣場上販賣本案商品之品牌欄位選項「Yuskin」時，該系統即有出現「Yuskin」（悠斯晶）併列之選項，此有該網
頁資料在卷可稽，而蝦皮公司購物平台之賣家品牌欄位無修改之功能，用戶可自行填寫並會顯示推薦內容供用戶選取，此為本院辦理相類似案件職務上已知之事項，是當時銷售本案商品選取品牌時，「Yuskin」、「悠斯晶」應為並列之選項，是堪認被告等於本案商品之中文標籤上使用「悠斯晶」中文字，應僅係作為說明其所販售由日本平行輸入之本案商品之廠商中文譯名而已，而非基於行銷目的，將之作為商標使用，則被告等辯稱僅是將日文翻譯成中文等語尚非無據，自難認被告等主觀上有侵害本案商標之故意或攀附本案商標之意圖，亦無於同一商品有使用相同於系爭商標之客觀行為。
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況公訴意旨亦未舉證證明案發前與告訴人公司經銷期間被告何O崙及林O棟何以知悉本案商標確有申請商標權之事實，是尚難僅憑其等前曾有經銷過該商品之事實，而認定被告何O崙及林O棟主觀上對於本案商標商標權有所知悉，不足作為不利於被告等之認定。
4.證人即告訴人公司經理喬O拉於本院審理時證稱：我是從101年5月起任職輝生公司的產品經理，業務範圍包含媒體公關、網路市場查價、產品法規及與日本原廠溝通，亦包含查緝仿冒品或店家違法。當時我在108年12月在蝦皮網站上看到有賣家即帳號jk00000000（即兆凱公司所經營）使用本案商標在販賣平行輸入的商品，我是指中文標籤部分使用到本案商標。我就透過蝦皮賣場留言功能告知我們公司是本案商標專屬授權人，請該公司將商品下架但沒有得到回應，我就在108年12月24日向蝦皮公司提出申訴，後來就有被下架。但後來兆凱公司又將商品上架，我在109年1月15日、2月6日都有再提出申訴，申訴後商品才被下架。悠斯晶名稱的翻譯是我們老闆取的，原本有其他的名稱，我在蒐證過程中也有發現其他賣家是自己翻譯成「優仕晶」或「優仕肌」，也有直接寫日本黃色乳霜完全不翻譯的，這些賣家我們就不會提告，我們是針對中文使用到「悠斯晶」的賣家等語，且有告訴人所提出之108年12月24日、109年1月15日、2月6日之蝦皮申訴電子郵件、申訴單等附卷可參，足認本件告訴人公司有由證人喬O拉蒐集相關資訊後向蝦皮網站共提出申訴三次。而被告莊O杰亦供稱其當時有收到蝦皮轉知侵權的資料，其有轉達被告林O棟，依被告林國棟的指示繼續販賣等語，是在證人喬O拉之蒐證過程中，雖有透過蝦皮賣場提出申訴，而被告莊O杰有知悉此事，然其僅係公司之員工，並非具有決定權之人，僅能聽從被告林O棟之指示行事，故其縱有知悉本案商品可能涉及侵權而遭告訴人公司提出申訴，亦無從認為其有何侵害商標權之犯意。
另被告林O棟亦否認其有處理過蝦皮申訴之業務等語，是除證人即莊O杰之證述外，並無其他補強證據可佐，其等間具有共犯之利害關係，實難僅憑其證述而為不利於被告林O棟之認定。縱被告林O棟有知悉告訴人公司透過蝦皮提出申訴本案商品名稱可能涉及侵權，然其於本院審理時供稱：我對於本案商品中文標籤上要如何記載名稱我沒有參與，是我們跟乙用公司進貨時上面標籤就有中文名稱，我之前知道是悠斯晶的名字，但我不清楚該字樣有註冊商標，我們在意的是本案商品不是偽造的而是正品等語，而於蝦皮賣場上已有明確標示本案商品之來源為平行輸入，中文標籤上也有記載製造商為日本原廠、代理商為兆銓公司等資訊，已如前述，雖有於中文標籤上使用到本案商標，應僅係表彰本案商品確為日本原廠生產之正品，而欲與仿冒商品加以區隔而已，未有何強調或凸顯本案商標之情形，並非攀附或影射本案商標之行為，實則也不會使消費者誤認為告訴人公司所經銷之臺灣總代理商品，參以前述其與被告何O崙主觀上均認為沿用先前跟告訴人公司進貨時之中文名稱而已，至多僅能認為屬過失，主觀上無從認為有何違反商標法之故意。公訴意旨認憑此可佐證被告等明知有侵害商標權之主觀犯意云云，尚無可採。
（五）至公訴意旨所舉市面上其他平行輸入業者所販賣之YuskinA護手霜產品，中文標籤雖有以「黃色護手乳霜」、「日本製優仕護膚霜」等名稱加以標示者，此有告訴人公司所提蒐證照片在卷可參，然此為其他平行輸入廠商針對同樣商品所為不同之標示方式，雖本案商品於標示時確有使用到本案商標，然「Yuskin」直接經音譯後確有可能翻譯為「悠斯晶」，亦無法排除因被告何O崙及林O棟前有經銷過告訴人公司之總代理商品所致，故沿用原本名稱所致，均如前述，尚無從據此認為被告等有何違反商標法之犯意。
五、綜上所述，本案僅能證明被告等有於本案商品之中文標籤上有用到本案商標，然應屬描述性合理使用，亦無法證明被告等有何違反商標法第95條第1款之侵害商標權犯意。是依檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告等之有罪心證。本案不能證明被告等犯罪，揆諸前揭說明，依法應諭知被告等均無罪。
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