(商標 代工) 森田面膜：代工廠製造約定數量外的產品，屬侵害商標的行為。

智慧財產法院106年度刑智上易字第79號 刑事判決(2018.05.02)

「二、訊據被告蔡順富固坦承將系爭面膜出售給其公司員工吳嘉煌

　　，但矢口否認有侵害告訴人森田公司系爭商標權之情事，辯 　　稱：系爭面膜乃富耕公司累積之瑕疵品，並非仿冒品，伊僅 　　有將代工瑕疵商品出售給公司員工之業務過失，並無仿冒商 　　標之犯意，因系爭面膜乃經森田公司授權生產，為真品云云 　　。惟查： （一）告訴人森田公司為「森田藥粧」、「森田藥粧面膜專家」 　　　、「森田藥粧DR .MORITA」等系爭註冊商標之商標權人， 　　　並指定使用於化妝品、面膜等商品，且均在商標權期間內 　　　，有系爭商標註冊證在卷可按（105 年度核交字第28號卷 　　　〈下稱核交偵卷〉第28至30頁）；而被告蔡順富對於森田 　　　公司委託其代工製造「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白 　　　透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜」及「玻尿酸複合原液 　　　面膜」等商品並不爭執，此由被告蔡順富辯稱系爭面膜為 　　　代工商品等語觀之即明，且有森田公司與富耕公司簽訂之 　　　加工合同附卷為憑（105 年度偵字第1758號偵卷〈下稱17 　　　58號偵卷〉第24至29頁），是森田公司委託富耕公司代工 　　　生產上述產品，並授權使用系爭商標，固堪認為實。然「 　　　加工合同」第17條明載：「乙方（指富耕公司）為甲方（ 　　　指森田公司）製造、供應產品時所涉及的智慧產權，均歸 　　　甲方所有。…乙方不得擅自或供第三人使用、生產或銷售 　　　。…未經甲方書面同意，乙方不得將該商標使用於本約以 　　　外之製作或販賣行為上…。」等語，換言之，富耕公司代 　　　工及使用前開商標於代工產品，以雙方約定數量之代工產 　　　品為限，約定數量外之上開面膜產品，即非森田公司授權 　　　使用系爭商標之範圍，倘使用系爭商標，即屬未經商標權 　　　人同意之非法使用。 （二）系爭面膜乃被告蔡順富於104 年11月23日前某不詳日期， 　　　以瑕疵品名義，以每盒面膜60元之價格，販售給富耕公司 　　　負責機械維修之員工被告吳嘉煌120 盒，嗣被告吳嘉煌分 　　　別於104 年11月23日、同月25日，再以每盒75元之價格， 　　　販售給不知情之友人○○○等情，業經被告二人供承在卷 　　　（1758號偵卷第7 頁反面、第8 、13頁，核交偵卷第6 、 　　　7 、16頁，偵續卷第20頁，原審卷第27、28頁）；且與證 　　　人○○○、○○○證述之情節相符（1758號偵卷第31、32 　　　、45頁，核交偵卷第14頁），可稽系爭面膜乃富耕公司生 　　　產製造無疑。被告蔡順富雖辯稱系爭面膜為加工合同授權 　　　代工之累積瑕疵品；然： 　　1.系爭面膜倘為富耕公司之合法代工面膜，應依其與森田公 　　　司之約定，標示代工廠之專屬批號標示「ST」，此為被告 　　　蔡順富所不爭執；但系爭面膜經森田公司檢驗結果，與合 　　　法代工面膜主要差異之一，即系爭面膜批號標示竟為「UW 　　　」、「QW」，有森田公司「查仿冒品報告」附卷可稽（17 　　　58號偵卷第47至59頁）。而「ST」與「UW」、「QW」之英 　　　文字母有明顯之差異，發生錯誤已非容易之事；倘系爭面 　　　膜為多次瑕疵品之累積，且如被告吳嘉煌所述因批號噴印 　　　機僅有一台，員工幾十人均有操作，難免出錯（本院卷第 　　　116 頁），則何以幾十人或數人均發生將「ST」打成「UW 　　　」或「QW」的同樣錯誤，且重複發生，以致累積同樣錯誤 　　　批號之系爭面膜。被告蔡順富所辯系爭面膜為批號錯誤之 　　　瑕疵品，顯與事理有悖；遑論「UW」乃森田公司另一家代 　　　工廠「永立聖」之專屬代工代號，業經載明於森田公司「 　　　查仿冒品報告」中，系爭面膜既是「富耕公司」代工製造 　　　，何以竟誤印他代工廠之專屬代號，動機可議，實非純屬 　　　巧合一語得以蔽之，被告蔡順富上開所辯與常理有違，難 　　　以信實。 　　2.森田公司與富耕公司所簽訂之加工合同第13條明文：「不 　　　合格產品的處理1.如產品根據本合同約定檢查為不合格， 　　　甲方應將記錄情況的文書交給乙方，乙方根據不合格事項 　　　實施以下措施：(1)若商品未流通至市場時，對數量不足的 　　　產品立即追加交貨，並按照不合格的產品數量免費補貨. 　　　. . ；(2)若流通至市場時，則乙方要配合甲方將產品回收 　　　，並免費追加同數量商品補貨至甲方指定位址. . . ；(3) 　　　對內在品質不合格的產品立即銷毀，銷毀時甲方派人員在 　　　場，完成銷毀時，雙方在銷毀書上簽字確認. . . 」。是 　　　森田公司委託富耕公司代工之面膜有瑕疵時，該瑕疵品不 　　　得計入委託代工之面膜數額，被告蔡順富有補足瑕疵品同 　　　等數量之非瑕疵面膜交付森田公司之契約義務；而瑕疵品 　　　則應由富耕公司依上開約定通知森田公司並交付記錄不合 　　　格情況之文書，由森田公司以回收或銷毀方式處理。換言 　　　之，瑕疵品不屬加工合同之授權範圍，此參加工合同第1 　　　條合同目的「1.甲方委託乙方加工合同產品（以下簡稱產 　　　品）」、「2.本合同中所稱的" 產品" ，是指根據由甲方 　　　進行產品商標. . . 的設計，由乙方負責按照甲方的設計 　　　進行原材料、配方. . . ，對產品的包裝、說明. . . ， 　　　並按本合同規定的手續經甲方驗收合格的產品。」等語觀 　　　之，更加證明瑕疵品非加工合同授權範圍之產品。 　　3.綜上，被告辯稱系爭面膜為瑕疵品，已不無可議；況縱系 　　　爭面膜為瑕疵品，亦非森田公司依加工合同授權使用系爭 　　　商標之產品。且按商標之使用，包括為行銷之目的，將商 　　　標用於商品或其包裝容器而販賣，並足以使相關消費者認 　　　識其為商標之情（商標法第5 條第2 款），被告蔡順富將 　　　標示系爭商標之系爭面膜出售給被告吳嘉煌，其未得商標 　　　權人同意，為行銷目的而於同一商品使用相同於系爭註冊 　　　商標之上開犯行，事證明確，洵足認定，應依法論科。」