智慧財產法院109年度民商上字第2號民事判決(2020.09.03)
上 訴 人 吳O人
被上訴人 胡O華
列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國108 年11月29日本院108 年度民商訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於109 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
...
㈡本件爭點：
1.被上訴人於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款」、「#QQBOW」之行為是否作為商標使用？得否主張商標法第36條第1 項第1 款，以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束？
2.被上訴人是否違反商標法第68條第1 款（於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者）或第3 款（於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者）規定而侵害上訴人之商標權？
3.上訴人是否得依商標法第69條第1 項請求排除侵害？
4.上訴人是否得依商標法第69條第3 項請求被上訴人為損害賠償？如是，其金額為何？
五、本院之判斷
㈠按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5 條定有明文。因此商標之使用，至少須符合：①使用人主觀上須為行銷目的而使用，②其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識其為商標等要件（最高法院106 年度台上字第1224號民事判決意旨參照）。同法第68條之侵害商標權，係以「使用」商標之行為為規範對象，自應符合上開商標使用之定義而構成商標使用行為，才有侵害他人商標權可言。
㈡次按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，同法第36條第1項第1 款亦有規定。本規定係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂「描述性合理使用」，係指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為本身商品或服務之說明；又所謂「指示性合理使用」，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，乃利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。
㈢查上訴人之據爭商標為略經設計之「QQBOW 」五英文字體之橫向排列，有智慧財產局商標註冊簿資料在卷可參，而被上訴人於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款/ 同款」、「#QQBOW」，有蝦皮購物網站列印資料附卷可參。被上訴人依上訴人於原證4 及上訴理由補充二狀所主張之內容，整理共有六種不同的實際使用態樣詳附表所示，觀察該等實際使用態樣，被上訴人於網站頁面標示之「QQBOW 」五英文字體均為正楷書寫，均先表明賣場名稱「The Superfly Dept 」，最後載明服飾或鞋子之款式，而將「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOWKimy款」等夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子款式詳細描述之間。而上訴人QQBOW 粉絲團係在臉書設立之社團，有臉書列印資料存卷可參，該粉絲團進行韓國服飾、鞋品之銷售等，其經營模式為前往韓國挑選物件後銷售，慣常利用臉書直播方式，透過線上人員展示服飾或鞋品實際穿戴效果，與觀看群眾互動並回應有關展示物件之提問，而後觀看群眾或粉絲若喜愛該項物件，則下單購買，所銷售之物件為韓國挑選並帶回，大部分並非自行設計生產，而Kimy為QQBOW 粉絲團線上直播時展示物件實際穿戴效果人員之一，業經上訴人確認在卷，故被上訴人以「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」夾雜記載於賣場名稱與服飾或鞋子詳細款式之間，僅係說明此項商品樣式與QQBOW 粉絲團銷售或Kimy於QQBO W粉絲團穿戴展示者為相同，被上訴人在商品頁面使用「QQBOW 款」、「QQBOW 」、「QQBOW Kimy款」等記載，在客觀上尚不足以使相關消費者認識其為商標，更可見被上訴人於網路賣場刊登銷售商品訊息時，除以文字詳細描述該商品之款式外，亦將「QQBOW 」作為描述自己銷售商品款式之方式，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，應屬「描述性合理使用」，不為上訴人據爭商標之商標權效力所及。
㈣再查，「＃QQBOW 」是以「QQBOW 」為主題標籤（Hashtag），可令使用者藉由標題連結到同一平台內標記有相同標題之貼文，而QQBOW 粉絲團為臉書設立之社團，與蝦皮購物網站為不同平台，被上訴人於蝦皮購物網站之賣場為上開主題標籤，無法連結至臉書社團之QQBOW 粉絲團，而前開主題標籤之使用方式如上所述，為社群平台使用者所知，主題標籤之使用，在客觀上不足以使相關消費者認識其為商標，故被上訴人雖於蝦皮購物網站之賣場為該主題標籤，但此並非作為商標使用，自無侵害上訴人擁有之據爭商標權之可言。
㈤因此，被上訴人於蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」商店頁面標示「QQBOW 款/ 同款」，係作為所銷售物件款式、樣式之描述，「＃QQBOW 」之作為，並非作為商標使用，均未侵害上訴人擁有之據爭商標權。
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心
法 官 蔡如琪
法 官 陳忠行
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