智慧財產法院109年度行商訴字第16號行政判決(2020.8.12)
原 告 大江生醫股份有限公司 大江生活股份有限公司（原公司名稱：動力生技股份有限公司）(「Dr.Q」in class 5 乳酸菌、營養補助品)
被 告 經濟部智慧財產局
參加人 成偉食品股份有限公司(「Dr.Q」in class 果凍)
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國109 年1 月6 日經訴字第10806316300 號訴願決定，提起行政訴訟，參加人聲請獨立參加訴訟，經本院裁定准許參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
...
（二）系爭商標之註冊，並無違反商標法第30條第1 項第10款規定：...
3.商品/服務是否類似暨其類似之程度：
⑴按所謂商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商標二者之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，消費者及通路之一致或近似等，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌。但由於社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切的判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（最高行政法院108 年判字第375 號判決意旨參照）。
⑵系爭商標指定使用於「果凍；仙草凍；愛玉凍；龜苓膏凍；咖啡凍；茶凍；杏仁凍；椰果凍；蒟蒻製成之果凍；食品用膠；乾製果蔬；冷凍果蔬；脫水果蔬；糖漬果蔬；果醬；鮮奶油；豆花；食用燕窩」商品，依商品性質、功能、用途而言，此等商品係以一般食材製作，以供消費者日常生活食用或料理需求之食品。
又據爭311 號商標指定使用於「乳酸菌，兒茶素，卵磷脂粉，胎盤素膠囊，魚油膠囊，營養補助劑，甲殼質膠囊，營養滋補劑，乳酸菌錠」商品，據爭980號商標指定使用於「人體用藥品；醫療檢驗用製劑；營養補充品；敷藥用材料；嬰兒食品；動物用藥品；動物用洗滌藥劑；已裝藥急救箱；填牙材料；醫療用手環；醫療用指環。」商品，依據爭諸商標指定之前開商品性質、功能、用途而言，分別係自動植物中萃取胺基酸、微量元素、維生素、礦物質等營養素，供消費者視身體機能需求而為適量補充之商品，或屬醫療上使用之藥品、藥劑、製劑、材料、器材等相關之商品。
準此，系爭商標指定之商品，可滿足一般消費者之日常生活食用需求，而據爭諸商標則是提供特定消費族群補充身體機能或提供醫療之特殊需求，無論是商品內容、消費族群、行銷目的皆有差異並無重疊，依一般社會通念及市場交易情形，兩造商標指定之商品，並非類似或有關聯性之商品。
⑶原告自陳其於92年開始大量使用據爭諸商標，並將其使用於各式各樣之商品，包括「Dr .Q 」美腿霜、纖腰霜、膠原蛋白飲、膠原錠、果凍飲、面膜等商品等語，此經檢視原告提出使用據爭諸商標之「蜂王彈力Q 波凍」、「24力戰鬥攻略全套組」、「Dr .Q 迷人魔法22" 纖腰霜」、「Dr . Q豔肌膠原青春飲」、「Dr . Q雪漾透亮飲」、「Dr.Q蜂王彈力Q 波果凍」等商品成分及廣告宣傳內容所示，該等商品主要以女性為行銷之消費族群，分別強調該等產品自天然植物萃取氨基酸，具有提升代謝力、賦予肌膚防禦力、保持紅潤氣色、升速腸胃蠕動、輕易代謝廢物質、阻止脂肪熱量吸收、鑽石級膠原蛋白—六大成分黃金比例- 膠原蛋白x 維生素Cx蠶絲蛋白x 大豆萃取x 紫蘇籽x 食用型玻尿酸、喝的防曬乳、4 大成分寵愛胸部肌膚、養顏美容，此與系爭商標指定之果凍等商品，提供一般消費者之日常生活食用需求相較，固均可提供消費者食用，然其原料、用途、功能明顯有別，且於商品性質、功能、用途、行銷場所及消費族群等因素，亦不當然具有共同或關聯之處，並非可滿足相同消費族群飲品之相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，消費者明顯可區別二者並非來自相同或雖不相同但有關聯之來源，益徵，兩造商標指定之商品，並非類似或具有關聯性。
⑷原告主張：系爭商標之指定使用商品中之「仙草凍」，可補充多醣膠質，係一種膳食纖維，可養顏美容；「愛玉凍」具備驅黑淨白、抗氧化的美容功能；「龜苓膏」能促進人體新陳代謝，也是美容養顏佳品；「燕窩」亦有養顏功效，並刺激DNA 合成和細胞增生，或有助抗衰老。故系爭商標之指定使用商品中之「仙草凍」、「愛玉凍」、「龜苓膏」、「燕窩」等商品，有營養補充、美容養顏之用途與功效，並非僅有被告所稱之「一般性質之食物」。此外，系爭商標與據爭諸商標之類似組群均包含0503類「營養補充品」，以及2901類之「獸乳；調味乳；乳酸菌飲料；米漿；奶粉；乳酪；豆花」，實難謂系爭商標與據爭商標欠缺關聯性云云。
①按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主，易言之，商品或服務之分類係為便於被告行政管理及檢索之用，對於商品或服務類似與否之認定，仍應綜合商品或服務之性質、功能、材料、產製者、行銷管道及販賣場所等因素，依一般社會通念及市場交易情形認定之，並非絕對受該分類之限制（商標法第19條第6 項規定參照），從而，商品或服務之分類只是便於原處分機關行政管理及檢索之用，對於商品或服務類似與否之認定，仍應綜合商品或服務之性質、功能、材料、產製者、行銷管道及販賣場所等因素，依一般社會通念及市場交易情形認定之，並非絕對受該分類之限制。
②經查，消費者日常攝取一般食物轉化成熱量後，用以維持人體基本的生理活動，依其食材及原料中的維生素和礦物質，即含有滿足人體日常營養需求，然而，營養補充品係特別從動植物中萃取營養素（如胺基酸、微量元素、維生素、礦物質等），使食用者依個別身體需要，適量補充該營養素，顯然有其特別需求與功能。故系爭商標指定使用之「仙草凍」、「愛玉凍」、「龜苓膏」、「燕窩」等商品，縱然具備營養補充、美容養顏之功效，然而，該等商品並非如據爭諸商標指定之商品係特意自動植物萃取特定之營養素，而出於特定人體需求之目的而製成之營養補充品，是以，兩造商標指定之商品，並非類似商品。
又系爭商標指定使用之係商品類別第29類，據爭311 號商標與據爭980 號商標則均為第5 類，已如前述。依商標檢索系統，系爭商標之類似組群包含0503及2901，據爭第311 號商標之類似組群包含0503，據爭980 號商標之類似組群包含0503、290101、290103，
惟系爭商標之類似組群列有0503「營養補充品」係因系爭商標指定使用之「食用燕窩」於檢索時要求檢索0503「營養補充品」組群中之「燕窩精」、「燕窩營養補充品」商品，故將0503列入類似組群，然實際上並未要求檢索其餘營養補充品之細項，換言之，對於相同原料之「燕窩精」、「燕窩營養補充品」，固可認為係類似商品，然對於其餘營養補充品之商品，因性質仍有區別，既不認為係類似組群，亦無從以之認定屬於類似商品。
再據爭980號商標之所以需檢索290101、290103組群，乃是因為其指定使用之嬰兒食品，因其原料或型態而可能與290101「獸乳；調味乳；乳酸菌飲料」小類組及290103「奶粉；乳酪」類似，而要求檢索上開組群，然此等細項，尚與系爭商標指定使用之果凍等商品有間，則原告主張系爭商標與據爭諸商標之類似組群均包含0503類以及2901類，故兩造商標指定之商品屬類似商品云云，尚無可取。
⑸原告又主張：「Dr .Q 蒟蒻」與「Dr .Q 蜂王彈力Q波凍」之主要材料均為菜膠/ 凍膠/ 豆膠（均為使液體膠化凝固之添加物）、水、果汁，而使其呈現半固體狀，並具備水果風味，滿足食用者口腹需求，故均為果凍商品，自屬同一或類似之商品；「Dr .Q 蒟蒻」與「Dr .Q 蜂王彈力Q 波凍」均揚棄果凍傳統且常見的塑膠硬殼包裝，改用輕巧之小塑膠袋包裝，其商品包裝形狀外觀特殊且相近；「Dr .Q 蒟蒻」與「Dr. Q 蜂王彈力Q 波凍」之販售通路同為MOMO、Yahoo等通路，因該二產品之材料與包裝形狀近似，消費者於相同通路接觸該等商品；系爭商標與據爭諸商標實際使用之商品，材料高度重疊且包裝形狀相似，且行銷通路高度重疊，關聯性甚高，當屬為類似之商品云云。經查：
①食品原料中添加使液體膠化凝固之添加物在液體轉固態食品上，核屬常見，「果凍狀」無非係對於食品外觀之描述，然無從類同之外觀及為達成該外觀所添加之材料，認定產品之具體功能與用途相同。
又原告之「Dr .Q 蜂王彈力Q 波凍」商品市價為48元/ 條（每條15克），此業具參加人提出104 年3月25日，痞客邦部落格b0000000，「Dr .Q 蜂王彈力Q 波凍（15g ×14包）×3 盒特價」影本乙份在卷可稽（見本院卷2 第191-193 頁），定價不低，且主打者為其保養功能，顯非單純滿足食用者一般日常生活食用需求，從而，原告主張兩造商品之材料高度重疊當屬為類似之商品云云，尚無可採。
②又塑膠袋裝吸吮型的果凍商品造型，並非參加人所獨創，此業具參加人提出：隨意窩日誌「懷舊糕餅零食廣告〈1991年~1994 年〉Eachvision影片」，呵咾啥，103 年2 月26日節本1 份；ClickMe .net「25種小時候最常吃的《懷舊零食》，滿滿的童年回憶啊！」，XiaYin，106 年12月25日節本1 份；google .jp檢索「パウチタイプ」影本1 份等事證在卷可參。是原告主張參加人抄襲其商品包裝形狀外觀，故兩造商標指定之商品為類似商品云云，自無可取。
再者，MOMO、Yahoo 等網路購物平台，均為綜合性網路銷售通路，此類網路銷售通路上所涵蓋之商品類別並非特定類型而係匯聚各種品牌、各種類別之商品，無法單以均有在該平台上架，逕推認行銷方式或場所重疊，而需進一步視相關消費者是否會於瀏覽時接觸兩造之產品（如於銷售平台上列於相同分類下），惟原告既未對此提出具體事證以實其說，衡以兩造商品之類型相距甚遠，應無列於相同類別之下之情形，故原告主張其行銷通路高度重疊，二者為相類似商品云云，自無可採。ㄡ
5.系爭商標之申請人是否善意：
⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致一般消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。
⑵原告主張：參加人與原告皆為食品製造業，屬於高度競爭關係，兩造商標幾近相同，而據爭諸商標係原告所獨創之創意性商標，然系爭商標商品卻與據爭諸商標採用高度近似之特殊包裝，顯為參加人刻意抄襲所致云云。
惟查，「Dr .Q 」雖非固有詞彙，尚不得單以參加人係以相同詞彙註冊系爭商標，即推認系爭商標之申請人刻意抄襲據爭諸商標。又系爭商標與據爭諸商標非指定使用於同一或類似商品，而參加人於新加坡、香港、美國、中國、加拿大等地亦以「Dr .Q 」申請註冊商標，所指定使用之商品亦係果凍等零食類產品，此有註冊資料影本在卷可參；且參加人於107-109 年度積極投注資金於公車站亭、捷運車站為使用系爭商標之蒟蒻果凍產品投放廣告（見本院卷2第219-235 頁）等情，可知，參加人申請系爭商標時並非使用於據爭諸商標之相同或類似之商品，且依其核准後使用系爭商標之狀態，暨投注諸多資源以推廣使用系爭商標之果凍商品，應無使相關消費者產生與據爭諸商標有任何關聯之攀附行為，則參加人於系爭商標之申請，乃基於善意一節，應堪認定。
6.行銷方式與場所：
⑴按就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或服務提供場所相同者，一般消費者同時接觸之機會較大，致混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物或郵購等行銷管道者，其與一般市場行銷者，發生混淆誤認之虞程度較低。而商品銷售或提供服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。
⑵系爭商標與據爭諸商標指定使用之商品類別並不相同或類似，則兩造商品縱然在相同之網路購物平台或實體通路如屈臣氏上架，然因上開銷售管道皆屬綜合性銷售管道，則因兩造商品類別顯然有異，自會置於不同類別或架位，發生混淆誤認之虞之程度自然較低。
7.綜上，系爭商標與據爭諸商標雖為高度近似之商標，然在個案上判斷兩造商標是否會引起相關消費者混淆誤認，仍應參酌前述其他相關因素綜合判斷，經參酌兩造商標所指定使用之商品間，並未構成同一或類似關係，且兩造商標各具識別性，系爭商標申請註冊應屬善意，難認行銷方式與場所有所重疊等因素，堪認具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，自得依憑系爭商標之整體認識其為表彰商品之標識，並得藉以與據爭諸商標表彰之商品相區辨為不同來源，不至於誤認服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應無致相關消費者產生混淆誤認之情事，是以，系爭商標之註冊，並無商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 黃珮茹
法 官 張銘晃
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