智慧財產法院107年度民商訴字第41號民事判決(2020.08.31)
原 告 瑪麗蓮國際實業有限公司
被 告 艾得基客行銷顧問股份有限公司
被 告 英屬維京群島商艾得基思行銷顧問股份有限公司
被 告 黃O哲 曹O諭 張O中 吳O澄
被 告 維娜斯國際有限公司
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，經臺灣臺北地方法院於民國107 年7 月31日以107 年度智字第15號裁定移轉管轄前來，本院於民國109 年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告英屬維京群島商艾得基思行銷顧問股份有限公司、黃O哲、曹O諭應連帶給付原告50萬元。
二、被告維娜斯國際有限公司應給付原告50萬元。
三、前二項所命給付，如其中一被告已為給付，其餘被告於該給付範圍內即免給付義務。
六、雙方不爭執的事實：
（一）原告自92年4 月11日登記設立，並分別於102 年8 月1 日、102 年9 月1 日取得註冊第01592205、01596983號「瑪麗蓮」商標於原告產銷之塑身衣產品及服務，權利期間分別自102 年8 月1 日至112 年7 月31日、102 年9 月1 日到112 年8 月31日（指定使用之服務或商品如附圖所載）。
（二）被告維娜斯公司與被告艾得基思公司有簽訂如原證7 之2份委刊契約，委刊期間為104 年7 月1 日至104 年8 月31日，代為設定及操作關鍵字廣告。又被告艾得基思公司於104 年8 月10日前之不詳時間起，有向搜尋引擎業者Google網站、Yahoo 奇摩網站購買系爭關鍵字廣告，以行銷被告維娜斯公司之塑身衣等商品。
（三）兩造對於104 年度北院民公鑫字第500060公證書（原證2）、104 年度北院民公鑫字第500077號公證書（原證3 ）以及所公證的網頁內容均不爭執為真正。
（四）被告黃O哲為被告艾得基思公司之副總經理，為該公司之經理人及負責人；被告曹O諭則為被告艾得基思公司之職員，其實際操作系爭關鍵字廣告及廣告文案，被告黃O哲為被告曹O諭之主管。
（五）被告張O中、吳秉O澄於104 年8 月間，分別擔任被告維娜斯公司之數位行銷總監及數位行銷企劃，負責業務內容包含處理維娜斯公司之網路關鍵字。渠等分別於106 年1 月31日、104 年8 月20日自被告維娜斯公司離職（被告張O中任職被告維娜斯公司之期間為104 年4 月15日至106 年1 月31日）
（六）原告以違反商標法對被告張O中、吳O澄提出之刑事告訴案件，業經臺北地檢署檢察官以107 年度偵字第15928 號為不起訴處分、臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署107 年度上聲議字第351 號駁回再議、臺北地院107 年度聲判字第287 號裁定駁回交付審判之聲請而獲不起訴處分確定在案。
（七）原告以違反商標法對被告維娜斯公司法定代理人葉O伶提出之刑事告訴案件，業經臺北地院106 年度智易字第23號判決無罪、本院107 年度刑智上易字第77號駁回檢察官上訴，並以107 年度重附民上字第12號駁回原告附帶民事訴訟之上訴而確定在案。
（八）公平交易委員會認定被告維娜斯公司違反公平交易法第25條規定予以裁罰5 萬元，並經臺北地院確認該裁罰處分並無違誤而判決駁回維娜斯公司請求撤銷裁罰處分之訴，復經臺北高等行政法院107 年度簡上字第41號判決駁回被告維娜斯公司之上訴而確定。...
八、本院對爭點（一）之判斷：...
（二）原告對被告維娜斯公司之損害賠償請求權並未罹於時效而消滅：
⒈按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。」、「本章所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自為行為時起，逾十年者亦同。」民法第197 條第1 項、第129 條第1 項、公平交易法第32條分別定有明文。又所謂時效中斷者，係指時效完成以前，因法定事由之發生，而使前此已進行之時效期間歸於無效，重行起算其期間之意（最高法院80年度台上字第789 號民事判決意旨參照）。另按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷，固為民法第131 條所明定。惟查債權人於時效期間內起訴，消滅時效即停止進行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結，消滅時效始能重行起算(民法第137 條第2 項) 。故債權人於訴訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時，另行起訴，而保持中斷時效之效力，嗣後始撤回其前訴，於時效中斷之效力似無妨礙（最高法院90年度台上字第795 號民事判決要旨參照）。
⒉被告維娜斯公司雖抗辯原告至遲於105 年2 月22日即已知悉其所主張之損害及賠償義務人，竟於近3 年後之108 年1 月22日始追加被告維娜斯公司為被告，顯已罹於侵權行為請求權、商標法請求權及公平交易法第32條規定之2 年消滅時效等等。惟查，原告於前開臺北地院106 年度智易字第23號刑事案件審理中，即於106 年8 月4 日具狀對被告維娜斯公司及其法定代理人葉O伶提起刑事附帶民事訴訟，請求渠等連帶給付1 億9400萬元，嗣於108 年4 月25日始由本院以107 年度重附民上字第12號刑事附帶民事訴訟判決，以被告維娜斯公司之法定代理人葉O伶受無罪判決為由，駁回原告之訴確定，則原告於前開附帶民事訴訟繫屬之期間，其請求之狀態仍屬繼續時，另行於108 年1 月22日對被告維娜斯公司提起本件追加起訴，依前揭說明，自仍保持中斷時效之效力。故縱原告至遲於105 年2 月22日即已知悉其所主張之損害及賠償義務人，然既已於106 年8 月4 日因起訴而中斷時效之進行，即無罹於2 年消滅時效之情事，是以，被告維娜斯公司所為之時效抗辯，即無足取。
（三）系爭關鍵字廣告使用「瑪麗蓮」作為搜尋關鍵字，「非」屬於「商標使用」，自不構成商標法第68條之侵害商標權行為：
⒈按商標之使用，指為行銷之目的，而將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，並足以使相關消費者認識其為商標；而以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條第1 項第4 款、第2 項定有明文。是以就現行商標法第5 條所規定之商標使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指不論該條第1 項或第2 項所示之情形，客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到商標使用之目的。亦即，除商標權人之使用以表彰其識別功能外，當商標權人以外之第三人使用商標，若其使用結果可能造成商品或服務之相關消費者混淆誤認，而無法藉由商標來正確識別商品或服務來源時，則該第三人使用商標之行為即應予禁止，以避免商標識別功能遭受破壞。故須是外在、有形之商標使用，才足以使相關消費者認識其為商標，才會造成表彰商品或服務之來源發生混淆誤認。
⒉又所謂關鍵字廣告，係運用網路搜尋引擎之特性，由廣告主向搜尋引擎平台業者購買並設定關鍵字，在網路使用者輸入該特定關鍵字以搜尋需要的資訊時，廣告主的網址或廣告連結將被置於網路使用者搜尋結果頁面的特定位置。
一般區分為「帶出型」與「插入型」兩種不同態樣，「帶出型」之關鍵字廣告指廣告主僅設定若干關鍵字觸發並帶出其提供之廣告內容，該廣告內容之標題或文字並未使用該關鍵字；「插入型」之關鍵字廣告，廣告主除設定關鍵字以觸發並帶出廣告之外，該廣告文案之標題使用網路服務平台提供之插入關鍵字功能，使廣告文案之標題與網路使用者搜尋之關鍵字有更緊密之連結。是以，倘廣告主僅單純購買關鍵字廣告，並未設定使用插入關鍵字之功能，且提供之廣告文案亦無該關鍵字之用語，則其結果僅是在網路使用者輸入該特定關鍵字以搜尋需要的資訊時，廣告主的網址或廣告連結將被置於網路使用者搜尋結果頁面的置頂或特定位置而已。此時，因廣告主所設定之關鍵字並不會出現在廣告內容中，網路搜尋之相關消費者並無從透過所搜尋之廣告標題或頁面認識其為商標，自無所謂商標使用之問題。職是，僅有在廣告主設定使用插入關鍵字功能，且所提供之廣告文案中亦含有該關鍵字之文字或用語時，此時，可能足以讓搜尋之相關消費者認識該關鍵字為商標，方涉及該關鍵字是否為商標使用之判斷。
⒊經查，原告分別於102 年8 月1 日、9 月1 日取得如附圖所示之系爭商標權，並使用指定於原告產銷之塑身衣產品及服務，且被告維娜斯公司與被告艾得基思公司有簽訂2份委刊契約，委刊期間為104 年7 月1 日至104 年8 月31日，委託代為設定及操作關鍵字廣告，被告艾得基思公司於104 年8 月10日前不詳時間起，向搜尋引擎業者Google網站、Yahoo 奇摩網站購買系爭關鍵字廣告，以行銷被告維娜斯公司之塑身衣等商品等情，此為兩造所不爭執，並有中華民國商標註冊證、委刊契約2 份可稽，堪認屬實。而依兩造不爭執之104 年度北院民公鑫字第500077號公證書及附件網頁內容於104 年12月17日之實際體驗情形為：以「瑪麗蓮」為關鍵字在搜尋引擎Google首頁搜尋後，出現廣告「維娜斯塑身衣週年慶優惠中」、「維娜斯推推指限時優惠中」、「穿上塑身衣像是酷刑嗎？親愛的那是妳沒有穿過維娜斯塑身衣」及網址連結：www .venussecret .com .tw/，點選廣告內容後均連結至被告維娜斯公司之官方網站；及105 年度北院民公鑫字第500005號公證書及附件網頁內容於105 年2月24日之實際體驗情形為：以「瑪麗蓮」為關鍵字在搜尋引擎Google首頁搜尋後，出現廣告「產後找回妳的S 曲線不是夢」、「維娜斯產後塑身衣」、「維娜斯產後塑身衣讓妳美麗重生」、「維娜斯助妳掌握產後黃金塑身期」及網址連結：www .venussecret .com .tw/，點選廣告內容後均連結至被告維娜斯公司之官方網站；及105 年度北院民公鑫字第500019號公證書及附件網頁內容於105 年8 月12日之實際體驗情形為：以「瑪麗蓮」為關鍵字在搜尋引擎Google首頁搜尋後，出現廣告「維娜斯塑身衣年中慶買衣送一，產後塑身，首選維娜斯推推指」、「維娜斯塑身衣，名人好評推薦」及網址連結：www .venussecret .com .tw/，點選廣告內容後連結至被告維娜斯公司之官方網站；以及106 年度北院民公玉字第135 號公證書及附件網頁內容於106 年4 月20日之實際體驗情形為：「1.以搜尋引擎Google首頁搜尋列入『瑪麗蓮』三個字搜尋，出現網頁畫面列印如附件一（『小S 推薦塑身衣熱銷品牌．歐美彈性材質效果看得見。www .venussecret .com .tw/塑身衣預約試穿體驗』）。2.承上頁面，點選進入頁面列印如附件二（即被告維娜斯公司官方網站）。」
⒋由上開公證書之實際體驗情形可知，被告維娜斯公司雖有委由被告艾得基思公司於104 年8 月10日起至106 年4 月20日止，刊登系爭關鍵字廣告，因此當於搜尋引擎Google或奇摩首頁搜尋「瑪麗蓮」關鍵字時，上開相對應的廣告內容即會出現在搜尋結果頁面之置頂或特定位置，當點選該廣告時，即可進入廣告主所指定即被告維娜斯公司的官方網站瀏覽。雖然搜尋欄位所鍵入之「瑪麗蓮」關鍵字與所帶出廣告置於同一頁面，然該關鍵字係由網路使用者所鍵入，與廣告主或刊登者無涉，此種「帶出型」關鍵字廣告，其標題或文字由於並未使用該關鍵字，既未積極標示系爭商標，亦未以系爭商標用以表彰商品或服務之標識，且網路使用者鍵入關鍵字搜尋後，所見搜尋頁面之上開廣告內容，亦無從認識該系爭關鍵字廣告有使用系爭商標作為辨識商品或服務之來源，自非屬商標之使用，故難認被告維娜斯公司或被告艾得基思公司有使用系爭商標之行為，即無從構成商標法第68條之侵害商標權，是以原告主張此情形構成侵害系爭商標權之行為等等，尚屬無據，並無足採。
⒌原告雖主張依比較法見解、實證研究或國內學者研究意見，均肯認將競爭對手相同或類似商品、服務之商標作為關鍵字，足使一般公眾至少產生初始興趣混淆，構成商標之侵權使用。申言之，網路使用者輸入某一註冊商標之名稱作為搜尋關鍵字，係為取得該註冊商標提供之商品或服務的相關資訊。因此當使用他人註冊商標作為關鍵字字串，出現於搜尋結果列表並置頂時，與人印象即係最相關的搜索結果而不是一項廣告，除非廣告主採取措施積極表明商品及服務之來源與商標權人無任何關係，否則網路使用者即有可能混淆誤認系爭商品及服務之來源，且將會降低該商標在消費者眼中的價值和獨特性，而達到商標弱化（blurring）的效果，確已構成商標之侵權等等。
惟查，使用系爭商標「瑪麗蓮」文字作為「帶出型」之關鍵字廣告，屬內部程式指令連結行為，乃內部無形之使用，非外在有形之使用，並不足以使消費者認識其為商標，自非商標使用行為，已如前述，且原告所稱「初始興趣混淆」，即對以系爭商標作為關鍵字搜尋網頁後之廣告，可能會混淆誤認為係原告所有之廣告網址，然當消費者點選進入該網址之網站後，該等廣告主即被告維娜斯公司官方網站之網頁並未使用系爭商標，且均有標明其公司名稱或其他可資識別之標示，相關消費者並不會誤認係為原告所有之網站或網頁，自亦不會誤認該等廣告主網站網頁所示之商品或服務係原告所有，而致生混淆誤認之虞，是以誤認該搜尋網頁廣告之初始興趣混淆，尚非屬商標法第68條所稱之「致生混淆誤認之虞」；又原告所舉該等外國判決見解、國內學者研究意見就初始興趣混淆是否即構成商標侵權，目前仍未有一致見解，仍需按實際使用情況，具體認定。況且該等外國判決或法制與我國商標法之規定未盡相同，我國判決自不受該等外國判決之見解拘束。此外，原告並未舉證證明系爭關鍵字廣告使用「瑪麗蓮」作為搜尋關鍵字屬商標使用而有致相關消費者混淆誤認之虞，其主張成立商標法第68條之商標侵權行為，即無可採。
（四）系爭廣告文案使用「插入」「瑪麗蓮」關鍵字，且出現含有該關鍵字之廣告內容，屬於商標使用，應構成商標法第68條之侵害商標權行為：
...⒊經查，依兩造不爭執之104 年度北院民公鑫字第500060號公證書及附件網頁內容於104 年8月10日之實際體驗情形為：以「瑪麗蓮」為關鍵字在搜尋引擎Google首頁搜尋後，出現廣告標題「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「祝妳完美瑪麗蓮」等文字，以及網址venussecret .com .tw，點選廣告後連結至被告維娜斯公司銷售商品或服務之官方網站，足認系爭廣告文案有顯示系爭商標「瑪麗蓮」字樣。
又依被告艾得基思公司於10 5年1 月18日所寄發之存證信函載明：
⑴本次事件是由被告維娜斯公司出資，委請被告艾得基思公司透過GoogleadWord廣告平台操作刊登關鍵字廣告，此次後台操作設定方式是使用廣告平台的文案插入關鍵字的功能；
⑵此次被告維娜斯公司使用的關鍵字廣告文案設定為：①維娜斯｛Key Word：產後塑身衣｝讓老公更愛妳、②沁夏純白輕上市！掌握產後黃金塑身期，助妳完美｛Key Word：產後塑身衣｝，重拾產前魔鬼曲線等語，可知被告艾得基思公司操作刊登廣告時除設定「瑪麗蓮」關鍵字以觸發並帶出廣告之外，系爭廣告文案並使用廣告平台提供之插入關鍵字功能，且所搜尋出現之系爭廣告文案中確含有「瑪麗蓮」關鍵字，復與「維娜斯」並列，已足以讓搜尋之相關消費者認識該「瑪麗蓮」關鍵字即為商標，並透過網址點選連結至被告維娜斯公司之官網，顯有藉此在網路上積極行銷被告維娜斯公司之塑身衣等商品或服務之目的。職是，系爭廣告文案標題「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「祝妳完美瑪麗蓮」所呈現之「瑪麗蓮」字樣，與前述「帶出型」關鍵字廣告不同，並非僅為單純以關鍵字觸發廣告之內部無形使用而已，應為商標之使用無疑，故被告辯稱系爭廣告文案並未使用系爭商標等等，顯無足取。
⒋次查，系爭商標為未經設計之「瑪麗蓮」3 字組成，並指定使用如附圖所示之商品及服務，此有系爭商標之商標註冊證在卷可稽。又系爭廣告文案標題「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「祝妳完美瑪麗蓮」出現之「瑪麗蓮」關鍵字，與系爭商標之讀音、用字完全相同，雖系爭廣告文案除使用「瑪麗蓮」字樣外，尚有其他「維娜斯」、「讓老公更愛妳」、「祝妳完美」等文字，然「讓老公更愛妳」或「祝妳完美」僅為描述性之說明文字，並非比較之對象，而「瑪麗蓮」為外國人名，其用於內衣、塑身衣等商品或服務，並非直接說明商品或服務之功能或品質，識別性較高，其與「維娜斯」並列，可視為兩個不同的商標，則系爭廣告文案使用之「瑪麗蓮」商標與系爭商標予人觀感印象一致，且外觀、觀念及讀音上無法區辨，應構成相同之商標。再參以系爭廣告文案所行銷者無非係被告維娜斯販售之內衣、塑身衣等商品或服務，亦與系爭商標所指定使用之商品或服務相同，堪認被告艾得基思公司於操作刊登系爭廣告文案時，設定使用插入關鍵字之功能，並於搜尋結果之系爭廣告文案中出現系爭商標「瑪麗蓮」文字，確有使相關消費者誤認被告維娜斯所提供之商品或服務來源與原告相同，或兩者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第1 款之商標侵權行為。
⒌再者，關於系爭廣告文案之刊登期間，依被告艾得基思公司於105 年1 月18日寄發給被告維娜斯公司之存證信函記載：「2015年8 月7 日，本公司編輯人員設定為所有關鍵字字組。2015年8 月11日，因廣告語意不通，出現『瑪麗蓮』等文字，本公司立即移除語意不通順的相關關鍵字字組。」，核與被告張健中於104 年8 月11日在Line通訊軟體「維娜斯&adGeek 商務合作」群組中，向被告曹O諭表示：「快改喔我們同業很愛告人」、「下次上線要注意」、「競品字操作都不要提到同業」，被告曹O諭回覆：「是」、「已修改」、「這是插入關鍵字功能不小心帶入以後我會多注意」等語相符，可見含有「瑪麗蓮」關鍵字之系爭廣告文案已經於104 年8 月11日移除。參以原告檢舉被告維娜斯公司因本件系爭關鍵字廣告而違反公平交易法第25條規定，遭公平交易委員會以105 年6 月27日公處字第105071號處分裁罰5 萬元而提起行政訴訟時，原告以參加人身分參與該行政訴訟審理時，對於系爭關鍵字字串之刊登期間為104 年8 月7 日至11日並不爭執，此有臺北地院105 年度簡字第247 號行政訴訟判決可稽，由此足認系爭廣告文案之刊登期間確為104 年8 月7 日至同年8 月11日無訛。...
（五）被告艾得基思公司、黃O哲、曹O諭對於刊登系爭廣告文案而侵害系爭商標權之行為，應負連帶賠償責任：
...⒉經查，被告黃O哲為被告艾得基思公司之副總經理，為該公司之經理人及負責人；被告曹O諭則為被告艾得基思公司之職員，其為實際操作系爭廣告文案之人，被告黃O哲為被告曹O諭之主管，此為兩造所不爭執，參以被告曹O諭自認是自己錯手設定關鍵字所導致，以及被告黃O哲於臺北地院106 年度智易字第23號刑事案件中供述：伊為被告艾得基思公司之主要決策者，被告艾得基思公司承接被告維娜斯公司的關鍵字廣告業務，接案後交由被告曹O諭處理，伊是曹O諭的主管，伊會審核及指導曹O諭之相關廣告業務等語，則系爭廣告文案中出現系爭商標「瑪麗蓮」字樣，確係被告曹O諭操作錯誤及被告黃O哲審核疏失之結果，自應共同負侵害系爭商標權之過失責任。 ...
（六）原告請求被告...吳O澄、張O中及維娜斯公司就侵害系爭商標權行為負連帶賠償責任，並無理由： ...
⑴依被告黃O哲於前揭刑案之證述：被告維娜斯公司沒有指定買何關鍵字，但我們買完後他們會審查，當時Google在後台會建議一些與維娜斯公司有關的關鍵字，是因為Google的建議才勾選「瑪麗蓮」，是曹O諭（即Jessica ）在設定時不小心把整個關鍵字群組都勾選進入廣告文案中，裡面有「瑪麗蓮」，所以前台才會出現有「瑪麗蓮」的系爭廣告文案，這不是一個故意行為，我們發現這樣的文案不通順就關閉了，被告維娜斯公司對於勾選加入「瑪麗蓮」這關鍵字應該是不知道的，因為連我們當時都不知道，所以在8 月11日發現前台有，才趕快關閉等語；
及依被告曹O諭於前揭刑案審理中之證述：伊設定是希望呈現「維娜斯塑身衣讓老公更愛妳」及「助妳完美塑身衣」，但因為插入關鍵字功能導致廣告誤植，也就是說伊在後台系統設定文案是「維娜斯（KEYWORD ：塑身衣）讓老公更愛妳」及「助妳完美（KEYWORD : 塑身衣）」，（KEYWORD ）裡面希望帶入產品字組之關鍵字，但在後台系統時不小心把競品字設定進去，所以網路上就出現「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「助妳完美瑪麗蓮」文意不通順的系爭廣告文案，因為Google Adword 系統建議的競品字組中有「瑪麗蓮」，所以競品字組就包含「瑪麗蓮」，伊有提供系爭廣告文案給維娜斯公司審閱，但不記得提供給維娜斯公司窗口的文案中有無（KEYWORD ）這部分，伊應該沒有提供這次廣告的關鍵字清單，後來維娜斯公司有用LINE通知廣告誤植，要求伊修改，伊馬上關閉競品字群組文案，維娜斯公司不排斥關鍵字使用競品字組，因為競品字組在關鍵字廣告很常見，但維娜斯公司並沒有要求伊以「瑪麗蓮」做為系爭廣告文案之關鍵字進行操作等語；
及依被告張O中前揭刑案之證述：「瑪麗蓮」作關鍵字並非被告維娜斯選的，我一發現系爭廣告文案誤植後，就指示吳O澄打電話跟艾得基思公司的曹O諭聯絡，他們半小時後就下架了，因為這是非常誇張的狀況，他們在群組裡面就說明這是不小心插入，我也不知道怎麼回事，反正就馬上請他們下架，這不是維娜斯公司所希望呈現的關鍵字廣告，因為這根本語意不通，且會誤導消費者，到底是維娜斯還是瑪麗蓮的廣告，會傷害我們的品牌，維娜斯公司並沒有指示艾得基思公司以「瑪麗蓮」作為系爭廣告文案之內容等語；及依被告吳O澄於前揭刑案之證述：維娜斯公司接洽之窗口是伊，艾得基思公司那邊是曹O諭，製作之廣告文案及關鍵字清單，曹O諭會用電子郵件寄送給伊，並副件給張O中，這則系爭廣告文案呈現「瑪麗蓮」文字並沒有經過我們同意及審閱，當下發現這文案上線，伊有請他們下架，維娜斯公司並沒有指示伊以「瑪麗蓮」做為廣告內容或購買關鍵字廣告，伊也沒有主動指示艾得基思公司以「瑪麗蓮」做為關鍵字購買關鍵字廣告等語。
⑵再參酌前揭被告艾得基思公司於105 年1 月18日寄發給被告維娜斯公司之存證信函，確曾表示系爭廣告文案是誤植「瑪麗蓮」文字，及被告張O中於104 年8 月11日在Line通訊軟體「維娜斯&adGeek 商務合作」群組中，曾向被告曹O諭表示儘快修改誤植的廣告等情，足認被告維娜斯公司或其員工即被告張O中、吳O澄均未指示或要求被告曹O諭於系爭廣告文案中插入「瑪麗蓮」作為關鍵字，而僅係被告曹O諭一時疏失誤植所導致。再者，依臺北地院所屬律衡民間公證人事務所106 年度北院民公寅字第100675號公證書之體驗公證內容，以及被告艾得基思公司、艾得基客公司、曹O諭及黃O哲提呈104 年6 月22日至同年8 月31日之「關鍵字建議清單及相關電郵」及「吳O澄與艾得基思公司所屬人員往來電郵」中相同日期及名稱之電子郵件，均未見被告曹O諭有提供以系爭商標作為關鍵字之系爭廣告文案予被告吳O澄審核，且該關鍵字建議清單中亦無「瑪麗蓮」字組，益見被告吳O澄無從發現帶有系爭商標之系爭廣告文案會被刊登於Google搜尋網站中。準此，被告張O中、吳O澄對於上開誤植「瑪麗蓮」關鍵字之系爭廣告文案既無法預見，亦未同意被告曹O諭以系爭商標「瑪麗蓮」設定為與系爭廣告文案同時出現之關鍵字，且於發現此錯誤後已要求被告曹O諭立即刪除，自難認被告維娜斯公司、張O中、吳O澄有何侵害系爭商標之故意或過失可言。職是，原告請求被告張O中、吳O澄應與被告黃O哲、曹O諭就其等侵害系爭商標權行為負連帶賠償責任；及請求被告維娜斯公司應與被告張O中、吳O澄就侵害系爭商標權行為負連帶賠償責任，洵屬無據。...
九、本院對爭點（二）之判斷：
（一）被告維娜斯公司就系爭廣告文案之刊登，應構成公平交易法第25條之不公平競爭行為：
⒈按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第25條定有明文。又按隨網路普及及電子商務快速發展，事業於網站刊載商品或服務資訊，吸引消費者瀏覽，進而招徠交易，已為現今事業爭取交易機會之重要方式；而網路使用者於尋找特定事業或其商品或服務資訊時，藉由搜尋引擎網站鍵入關鍵字以尋找目標網站，已為常見之資訊取得方式，事業藉由購買關鍵字增加商品或服務曝光率，亦為習見之行銷方式。惟事業所購買之關鍵字，倘係他事業之名稱或品牌等用語，與其自身或與所欲提供之商品或服務並無任何關連，致消費者鍵入該特定關鍵字，經由搜尋引擎網站搜尋結果，其事業之網頁廣告內容及連結網址卻出現於搜尋結果頁面，並輔以爭議之關鍵字用語導引消費者點選進入其網站，藉以吸引消費者瀏覽，以推展自己商品或服務，其攀附他事業努力成果爭取交易機會之行為，即係榨取他事業營業信譽所蘊含之經濟利益及努力成果，具有商業倫理之非難性，並影響市場公平競爭秩序，自應評價為公平交易法第25條所定之足以影響交易秩序顯失公平行為。
⒉次按「公平交易法與商標法對於商標雖均設有保護規定，然商標法重在商標權人私權之保護，因此侵害已註冊之商標，即依商標法規範處理；而公平交易法所以另為規範，乃以其使用他人表徵，引起混淆誤認，或攀附他人商譽、或詐取他人努力成果等違反效能競爭之本質，並有商業倫理之可非難性而妨礙公平競爭秩序，需以公權力介入制止以維護公平競爭，重在公平競爭秩序之維護。公平交易法第二十條雖於一○四年二月四日移列第二十二條，並增訂第二項：『前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊取得商標權者，不適用之。』其立法理由表明『本條所保護之表徵倘屬已註冊商標，應逕適用商標法相關規定，不再於本法重複保護，為資明確，爰增訂第二項』，可知上項增訂，僅係規定使用顯示他人商品或服務之表徵致生混淆，如該表徵為註冊之商標，應回歸適用商標法之規定。倘事業為競爭之目的，雖未使用他人之表徵，或使用他人之表徵未致混淆，但有攀附他人商譽等足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之情事，而具有商業倫理可非難性，有加以禁止之必要者，仍應以違反公平交易法第二十四條（現為第25條）規定論處。」最高法院105 年度台上字第81號民事判決意旨參照。
⒊經查，被告維娜斯公司委由被告艾得基思公司以「瑪麗蓮」作為系爭廣告文案之關鍵字，該關鍵字乃原告註冊使用之系爭商標，表徵原告於女性塑身衣商品市場投入相當努力所獲致之經濟成果，而被告維娜斯公司本身亦以女性塑身衣之製造銷售為主要業務，與原告經營之女性塑身衣商品行銷具有競爭關係，其透過「瑪麗蓮」作為關鍵字字串，並以「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「助妳完美瑪麗蓮」系爭廣告文案附加原告網站連結之方式呈現，而會使網路搜尋者於Google搜尋引擎鍵入「瑪麗蓮」時，並列「維娜斯」、「瑪麗蓮」之搜尋結果，予人印象為點選後即可進入「瑪麗蓮」商品網站，但實際點選後所進入者卻係被告維娜斯公司之官方網站，提供被告維娜斯公司所行銷之女性塑身衣商品相關交易資訊，藉此導引原告公司的潛在消費者前往被告維娜斯公司之網站瀏覽，以推展其商品，並爭取交易機會，則被告維娜斯公司此一使用「瑪麗蓮」關鍵字之攀附系爭商標行為，除對原告公司營業信譽背後所蘊含之經濟利益及努力成果造成損害外，亦對其他透過自身效能競爭努力爭取交易機會之競爭同業造成不公平競爭，減少競爭同業追求效能競爭之意願，進而影響市場公平競爭秩序，而具有商業倫理之可非難性，揆諸前揭規定與說明，被告維娜斯公司上開行為當可評價為足以影響交易秩序之顯失公平行為，已構成公平交易法第25條之不公平競爭行為。
⒋至於系爭廣告文案插入「瑪麗蓮」文字雖係被告艾得基思公司人員即被告曹O諭所誤植，事先並未經被告維娜斯公司數位行銷部門員工即被告張O中、吳O澄之同意，業經本院認定如前。然而，依被告曹馨諭前揭所述：伊有提供系爭廣告文案給維娜斯公司審閱，維娜斯公司不排斥關鍵字使用競品字組等語，可見被告維娜斯公司本即同意以「瑪麗蓮」作為系爭廣告文案之搜尋關鍵字，縱於系爭廣告文案中插入「瑪麗蓮」文字係被告曹O諭所誤植，然被告維娜斯公司既為系爭廣告文案之出資及使用者，亦為該關鍵字廣告成果衍生利益之最終歸屬者，並不影響被告維娜斯公司確有利用競爭對手即原告對於系爭商標已在市場投入推展服務之努力，吸引檢索原告公司名稱或系爭商標者目光之攀附行為，且原告系爭商標與被告品牌均為女性塑身衣產品之業者，均具有一定之市場力，兩者競爭程度亦高，故被告維娜斯公司以競爭對手之系爭商標刊登系爭關鍵字廣告之行為，已足以對女性塑身衣市場之交易秩序產生影響，核屬榨取他人努力成果之顯失公平行為，自仍應就其購買系爭關鍵字廣告而使用「瑪麗蓮」作為關鍵字之不公平競爭行為負其責任。
⒌另被告維娜斯公司雖抗辯依Google關鍵字廣告統計資料，於104 年8 月7 日至同年8 月11日期間，系爭關鍵字廣告及廣告文案「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛你」、「助你完美瑪麗蓮」曝光次數為552 次，經點擊進入被告維娜斯公司網頁之次數僅28次，點擊率僅有約5.07％，且受系爭關鍵字廣告影響之人數極為渺小，不具有任何行銷效果，亦無足以影響交易秩序等等。
惟查，原告與被告維娜斯公司均係以女性塑身衣之製造銷售為主要業務，二者於提供女性塑身衣商品市場具有競爭關係，且原告與被告維娜斯公司均設有網站行銷商品，故於網路搜尋「瑪麗蓮」關鍵字者，可認係原告所販售女性塑身衣之潛在消費者，而被告維娜斯公司藉由使用「瑪麗蓮」關鍵字，將經由網路搜尋「瑪麗蓮」關鍵字之瑪麗蓮塑身衣潛在消費者導引前往被告維娜斯公司網站瀏覽，以推展自身商品或服務，爭取交易機會，即屬攀附原告塑身衣商譽，榨取他人努力成果之不公平競爭行為，而足以影響交易秩序，業如前述，此與使用該關鍵字實際產生之經濟效益、點擊率或瀏覽人數之多寡無涉，縱使系爭關鍵字廣告及廣告文案之點擊率不高，受關鍵字廣告影響之人數不多，亦不能據此推論無足以影響交易秩序，故被告維娜斯公司之抗辯並不足採。...
十、原告請求侵害系爭商標及違反公平交易法之損害賠償計算：
（一）按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」商標法第71條定有明文。又「事業違反本法規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」，公平交易法第30條定有明文。再者「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3 倍。」，為公平交易法第31條第1 項所明定。
（二）次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判決先例參照）。是以「所受損害」係指既存法益之減少，此項損害以與責任原因有因果關係存在者為限；又「所失利益」，係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，其固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決要旨參照）。查本件原告主張依商標法第71條第1 項第1 款規定請求賠償，惟未能提出證據方法證明相關消費者會因系爭廣告文案之點選，致未購買原告之系爭商標商品而轉向處於競爭關係之被告維娜斯公司購買商品，亦未證明相關消費者本有購買系爭商標商品之計劃，尚難認原告已證明因侵害系爭商標行為所得預期之所失利益。
（三）原告主張之銷售額減少29,857,149元並非使用系爭商標通常可獲之利益：
原告主張其於105 年9 至10月之銷售額為95,206,794元，此為原告使用系爭商標通常所可獲得之利益，而同期即104 年9 至10月系爭商標權受侵害期間，原告銷售額減損至65,349,645元，與前揭通常可獲得利益之差額達29,857,149元，單月計算銷售額損害差額為14,928,575元，而以104 年8 月起至105 年8 月共計13個月間，原告所受損害已高達194,071,469 元等等。惟查，依原告提出105 年9 至10月之營業人銷售額與稅額申報書（401 ）雖載明銷售額為95,206,794元、104 年9 至10月之營業人銷售額與稅額申報書（401 ）雖載明銷售額為65,349,645元，亦即104 年9 至10月之銷售額明顯較105 年9 至10月之銷售額減少29,857,149元。然原告除經營與系爭商標有關之塑身衣銷售業務外，尚有經營其他業務，此有原告之登記公示資料可參，則原告所稱其於105 年9 至10月當期銷售額為95,206,794元，實非屬使用系爭商標通常所可獲得之利益。再者，原告104 年9 至10月銷售額較105 年度相同月份減少之原因不一，可能或係其他同業競爭、景氣循環、甚或營業策略等因素所致，自無從歸責於侵害系爭商標之行為。準此，尚難以原告104 年9 至10月之銷售額減少29,857,149元，即遽認全屬其通常可獲得之利益，則原告自無從依商標法第71條第1 項第1 款但書規定請求計算其損害賠償額。
（四）惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本件確有侵害系爭商標之行為，原告既得依法請求賠償，業如前述，是應認原告已證明其受有損害，僅不能證明其數額或證明顯有重大困難，則本院自得依上開規定審酌一切情況，依所得心證定其數額。
茲審酌被告維娜斯公司選擇以競爭對手即原告之系爭商標「瑪麗蓮」作為關鍵字，不當導引原告的潛在消費者前往被告維娜斯公司之網站瀏覽，以推展其商品，並爭取交易機會，可能使相關消費者產生誤認並損害原告之商譽，原告可能因系爭關鍵字廣告文案之不當影響而減少收入，然依系爭廣告文案實際刊登期間僅104 年8月7 至11日，期間尚短，且廣告點擊次數不多，僅28次，被告艾得基思公司因代為刊登系爭關鍵字廣告所獲取之利益非高，以及斟酌原告與被告維娜斯公司均為國內女性內衣知名品牌與資本額、經營規模等一切情狀，認本件應賠償原告之財產上損害，以50萬元為適當，至逾此範圍之請求即無理由。至於原告雖請求依公平交易法第31條第1 項規定，按侵害情節酌定3 倍之損害賠償金額，然因此非被告艾得基思公司、維娜斯公司之故意行為所致，已如前述，故原告此部分之請求，即屬無據。
十一、綜上所述，本件原告主張被告艾得基思公司、黃O哲、曹O諭有侵害系爭商標之行為，以及被告維娜斯公司有違反公平交易法之行為，核屬有據。從而，原告依前揭規定，訴請如主文第一、二、三項所示，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
智慧財產法院第三庭
法 官 吳俊龍
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